§ 2. Уголовно-процессуальная форма информационных технологий, используемых для собирания, проверки и оценки доказательств

Происходящая в обществе информатизация оказывает большое влияние на уголовно-процессуальное доказывание. Предварительное расследование является главной правовой формой, в которой осуществляется установление фактических обстоятельств дела.

Несмотря на то, что вопросы, связанные с производством следственных действий с использованием информационных технологий (например, изъятие, копирование, хранение материальных носителей информации в электронной форме при обеспечении обязательного участия специалиста), были в УПК РФ фрагментарно решены , необходимо отметить, что вопрос об общем понятии и критериях электронных доказательств в уголовно-процессуальной науке остается дискуссионным.

Вместе с тем в настоящее время в отечественном законодательства и научной доктрине общепринятое понятие, признаки, критерии допустимости электронных доказательств отсутствуют. Возникающие на практике проблемы (одна из самых распространенных проблем - сомнение в авторстве документа, его подлинности или неизменности) решаются путем проведения компьютерно-технической экспертизы.

В этой связи интересным представляется предложение С.В. Зуева определить «электронное копирование информации»^[142] в качестве

самостоятельного следственного действия в УПК РФ, которое вместе с отдельной регламентацией будет включать и критерии допустимости электронных доказательств.

Безусловно, необходимо признать, что изъятие электронных носителей информации является, с одной стороны, одним из самых сложных следственных действий, а с другой, в связи реальными условиями жизни одним из самых распространенных. Однако на сегодняшний день уже существуют как разработки ученых-процессуалистов, так и

правоприменительные рекомендации от ученых-криминалистов. Как уже ранее отмечалось нами, электронным носителем информации является внутренний накопитель на жестком магнитном диске, оптические диски различных видов, магнитно-оптические диски, карты памяти различных форматов, USB флэш накопители, гибкие магнитные диски, интегральная микросхема памяти, оперативное запоминающее устройство ЭВМ, постоянное программируемое запоминающее устройство ЭВМ, оперативное запоминающее устройство периферийных устройств и иные носители.

Из содержания статей 81, 81.1, 182, 183 УПК РФ вытекает, что понятием «электронный носитель информации» охватывается весь указанный выше перечень устройств. Соответственно производство их изъятия возможно как в форме обыска, так и в форме выемки. Подробная характеристика указанных следственных действий была дана нами в первой главе.

Остановимся подробнее на таком моменте процедуры следственного действия как участие специалиста. Согласно части 9.1 статьи 182 УПК РФ при производстве обыска электронные носители информации в обязательном порядке изымаются с участием специалиста. Уголовно-процессуальный закон, формулируя правила об обязательном участии специалиста, подразумевает, что таковое обязательно и при производстве следственных действий в форме обыска или выемки, и при фиксации доказательственной информации, представленной в электронном виде;^[143]подчеркнем то, что не только при изъятии, но и при копировании информации, представленной в электронном виде, с различных источников внешней памяти.

Круг специальных вопросов, на которые может ответить специалист, достаточно широк. Среди всех возможных методов изучения информации в электронном виде необходимо отметить особо, с нашей точки зрения, уникальные и интересные. К таковым можно отнести возможности изучения информации не только с мобильных и компьютерных устройств, находящихся в физической доступности у специалиста, но и с удаленных накопителей внешней памяти, файлов браузеров, отображающих интересы пользователя, данные о временной и постоянной географической локации, текстовых и голосовых сообщений, отправленных с помощью различных мессенджеров. С развитием технических средств особенно необычной представляется возможность снятия отпечатков пальцев и других физиологических данных пользователя, полученных со смарт-часов и мобильных телефонов. Кроме того, в настоящее время, помимо проведения таких мероприятий, есть возможность системного анализа полученной совокупности информации, например, ее сопоставления по времени и географическому местоположению для определения причастности к тому или иному преступлению.

На практике достаточно актуальной является тема изъятия различных устройств, которые своим прямым назначением не имеют запись, хранение и воспроизведение информации, хотя содержат в себе некий «электронный носитель информации» (чаще всего, это карты памяти различных форматов или MP3 плееры, которые, в первую очередь, используются для воспроизведения аудио-файлов, мобильные телефоны, цифровые фотоаппараты, различные мобильные игровые консоли).

Как нами было выше обозначено, уголовно-процессуальный закон, формулируя правила об обязательном участии специалиста, подразумевает, что следственные действия в форме обыска, выемки, фиксации доказательственной информации, представленной в электронном виде, должны проводиться с обязательным участием специалиста. Однако, несмотря на изложенное выше обоснование разумности таких процессуальных правил, реальные обстоятельства, с нашей точки зрения, диктуют исключения, и не во всех случаях изъятие такой техники должно производиться с участием специалиста. Это можно объяснить тем, что в настоящее время практически любой пользователь ежедневно или даже ежечасно пользуется мобильными устройствами и, соответственно, самостоятельно проводит манипуляции с ними и информацией в них. Речь идет о мобильных телефонах, планшетах и смарт-часах, ввиду чего нам видится разумным предусмотреть возможность следователя или дознавателя самостоятельно, без участия специалиста, производить обыск и выемку таких простейших электронных носителей, особенно в случае угрозы утраты или повреждения доказательств.

Аналогичного мнения о необходимости дифференцированного подхода к обеспечению обязательного участия специалиста во всех без исключения следственных действиях, связанных с изъятием электронных носителей информации, придерживается и С.В. Зуев, ученый справедливо замечает, что «практика вырабатывает свои подходы», а при производстве следственных действий должностные лица, в первую очередь, должны руководствоваться критериями эффективности, целесообразности и минимизации ущерба для участников. В этой связи, особенный интерес представляет мнение С.В. Зуева о перспективе выделения копирования электронной информации в качестве самостоятельного следственного действия.

либо дополняющими друг друга «процедурами» в рамках одного

146

следственного действия .

Одним из важнейших следственных действий по уголовным делам с использованием информации, представленной в электронном виде, является проведение компьютерно-технической судебной экспертизы. В научной литературе выделяют значительное многообразие разновидности компьютерных экспертиз . Причем объектом исследования СКТЭ может являться как информация, содержащаяся на носителях, так и непосредственно ее носители, иные технические устройства обработки и передачи данных, программное обеспечение и сетевые ресурсы. Задачи, которые решаются СКТЭ, можно свести к следующим: определение технических характеристик, свойств компьютера и программного обеспечения; выявление свойств и характеристик сетевого ресурса; получение доступа к тем или иным данным, если таковой ограничен; установление изначального состояния сети, а также её компонентов; выявление обстоятельств, касающихся того, когда и какие сетевые устройства были добавлены или удалены; оценка общего состояния вычислительной сети на основе отображения информации о ней на сменных носителях (жесткие диски, флеш- накопитель и так далее). Разумеется, информацию, представленную в электронном виде, можно изменить посредством прикладного программного обеспечения как специализированного, так и общего характера, для чего имеется ряд разнообразных звуковых, графических, видео и текстовых редакторов. Существуют возможности несанкционированного копирования ^{[144] [145]}

информации . И от профессионализма эксперта во многом зависит возможность проверки и установления факта модификации информации, представленной в электронном виде. Специалисты повсеместно используют различные методы и средства защиты электронной информации на накопителях внешней памяти, такие как электронная подпись и хеш- функцию.

Скажем о других процессуальных действиях, направленных на получение доказательственной информации, представленной в электронном виде. Они нужны, например, в связи с необходимостью обнаружения информации, хранящейся на накопителе внешней памяти, удаленно подключенном к системному блоку и расположенном в физическом удалении от фактического места производства следственных действий, места нахождения органа, осуществляющего предварительное расследование и судебное разбирательство. Кроме физической удаленности объекта производства следственных действий, возможны случаи, когда объектом следственного сайта выступает «неовеществленная информация», например, база данных организации, веб-сайт или облачное хранилище. Ввиду того, что база данных может быть технически защищена от изъятия программными средствами, веб-сайт может иметь хостинг за пределами Российской Федерации, то выемка или изъятие будет практически не ^[146]

выполнимым следственным действием, ввиду чего для получения доказательственно значимой информации будет достаточно их осмотра^[147].

В связи со сложностью Интернет - технологий у правоохранительных органов возникают проблемы с поиском и определением местонахождения преступников в глобальной сети. Для раскрытия преступных деяний, совершенных в данной сфере, первоначальным шагом проведения оперативно-розыскных мероприятий является определение адреса или местоположения, использованного преступником для совершения противоправных действий.

К сказанному надо добавить, что собирание доказательственной информации, представленной в электронном виде, осуществляется в стадии предварительного расследования и посредством иных процессуальных действий. Например, при таком способе получения доказательств по делу как направление следователем запросов, которые в соответствии со ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности»^[148] и ст. 26 ФЗ «О национальной платежной системе»^[149] должны согласовываться с руководителем

следственного органа для получения сведений о движении денежных средств по виртуальным счетам клиентов.

При расследовании преступлений, совершенных с использованием информационных технологий и оставивших следы в информационной среде, важным способом получения доказательственной информации является направление организатору распространения информации в сети «Интернет» запроса о предоставлении как информации об абоненте (фамилия, имя, отчество, номер договора о предоставлении услуги доступа в сеть Интернет, фактический адрес и пр.), так и информации, касающейся содержания сообщений абонентов связи.

В результате изменения законодательства возможности органов публичного уголовного преследования по получению информации таким

152

путем расширились. Так, в соответствии с п.1. ст. 64 ФЗ «О связи» операторы связи обязаны хранить на территории Российской Федерации: 1) информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи - в течение трех лет с момента окончания осуществления таких действий; 2) текстовые сообщения пользователей услугами связи, голосовую информацию, изображения, звуки, видео- и иные сообщения пользователей услугами связи - до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки» . Пункт 1.1. этой же статьи устанавливает обязанность операторов связи по предоставлению обозначенной информации уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную

деятельность. Такая информация предоставляется либо на основании запроса следователя, согласованного с руководителем следственного органа, либо по запросу суда.

Аналогичного рода нормы, адресованные организаторам

распространения информации в сети «Интернет»^{[150] [151] [152]}. Согласно п. 3 ст. 10.1 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»^[153]

организатор распространения информации в сети «Интернет» обязан хранить на территории Российской Федерации: 1) информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений пользователей сети «Интернет» и информацию об этих пользователях в течение одного года с момента окончания осуществления таких действий; 2) текстовые сообщения пользователей сети «Интернет», голосовую информацию, изображения, звуки, видео- и иные электронные сообщения пользователей сети «Интернет» до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки. Аналогично уже приведенным законодательным конструкциям п. 3.1 обозначенной статьи организатор распространения информации в сети «Интернет» обязан на основании запроса следователя предоставить такую информацию.

При этом в соответствии с пунктом 4.1 этой же статьи организатор распространения информации в сети «Интернет» обязан при использовании для приема, передачи, доставки и (или) обработки электронных сообщений пользователей сети «Интернет» дополнительного кодирования электронных сообщений представлять в федеральный орган исполнительной власти в области обеспечения безопасности информацию, необходимую для декодирования принимаемых, передаваемых, доставляемых и (или) обрабатываемых электронных сообщений».

В контексте изменений законодательства, внесенных Федеральным законом от 06.07.2016 № 374-ФЗ, вносящими изменения в ст. 64 ФЗ «О связи», операторы связи обязаны будут предоставлять информацию о пользователях услуг связи, а также о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений, и ст. 10.1. ФЗ «Об

Федер. Собр. Рос. Федерации 08 июля 2006 г. : одобр. Советом Федерации Федер. Собр. Рос. Федерации 14 июля 2006 г. // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 2006. - № 31 (ч. I ), ст. 3448; 2017. - № 48, ст. 7051.

информации, информационных технологиях и о защите информации» - организаторы распространения информации в сети «Интернет» обязаны представлять информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков, видео- или иных электронных сообщений пользователей сети «Интернет» и информацию об этих пользователях уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность на основании запроса, санкционированного судом. Аналогичным путем такого рода информацию уполномочены получать из перечисленных источников и следователи - по запросу, согласованному с руководителем следственного органа по возбужденному уголовному делу.

В этой связи представляется необходимым нормативно уравнять документы, включая электронные документы, составляемые сторонами в ходе досудебного производства в связи с фиксацией хода и результатов, совершаемых ими действий, направленных на получение доказательственной информации. Любой способ документирования приемлем в случае, если он гарантирует сохранность и неизменяемость доказательственной информации, представленной в электронном виде в судебный орган, уполномоченный принимать решение по существу уголовно-правового спора, и возможность исследовать и оценить аутентичность этой информации и верифицировать ее. Считаем вполне обоснованным утверждать, что в обозримом будущем информационные технологии и технические средства обработки, хранения и передачи информации сделают ненужными бумажные уголовно-процессуальные документы, то есть возможен и логичен переход на электронный документооборот. При этом необходимо отметить, что следственный осмотр «электронных носителей информации», сопровождающийся протоколированием записанной на них информации, целесообразен лишь в случаях угрозы потери информации, повреждения самого устройства как первоисточника или непреодолимых препятствий для представления этой информации суду из первоисточника.

На наш взгляд, более адекватным средством фиксации действий участников оперативно-розыскного мероприятия или следственного действия была бы видеозапись, то есть электронный документ. Основное требование к носителю информации, представленной в электронном виде, состоит в том, чтобы при его исследовании можно было подтвердить, во-первых, законность проводимых следователем действий, во-вторых, достоверность сведений непосредственно о содержании следственного действия.

Такое же широкое распространение информационных технологий при сборе и оценке доказательств имеет место и в судебных стадиях уголовного процесса. Применительно к судебным стадиям уголовного процесса употребляется термин «электронное правосудие», который включает в себя электронный документооборот^{[154] [155] [156], а также способы осуществления правосудия с использованием информационных технологий , например, с использованием аудио- и видеопротоколирования, электронного архива и электронных исполнений решений . Однако уже в настоящее время информационная инновация - видеоконференц-связь не только получила должное нормативно-правовое регулирование, но и, как было обозначено выше, получила широкое применение на практике.}

Имеющийся опыт допроса свидетеля в порядке ст. 278.1. УПК РФ, осуществляемый посредством видеоконференц-связи, дает основания для разработки аналогичного института в отношении специалистов и экспертов, допрос которых становится возможным, например, в форме видеозаключений, зафиксированных на электронных носителях информации^[157].

В связи с тем, что действующий УПК РФ называет только «показания специалиста», не упоминая при этом «допрос» или «консультацию» специалиста, ряд ученых указывает на то, что процессуальный статус специалиста зачастую сложно отграничить от роли сведущего свидетеля. В этом ключе представляется возможным рассуждать о необходимости распространения процессуального статуса свидетеля, в том числе и на специалиста, в ходе допроса которого, выясняются, например,

вспомогательные нюансы будущего исследования эксперта. Сегодня сопровождаемый видеозаписью дистанционный допрос сведущего свидетеля приводит к созданию видеодокумента, по гносеологическим признакам близкого к заключению специалиста, т.е. к тому виду доказательств, который выделен из числа других видов по состязательному, а не по гносеологическому признаку и без четких аспектов определенного уровня уникальности производимых интерпретаций.

Обозначенные выше рассуждения дают основание полагать, что возможность введения в уголовный процесс на судебной стадии формы экспертных видеозаключений, зафиксированных электронным способом на электронный носитель, будет существенно упрощать и расширять возможности исследования доказательств в суде, предоставляемые в настоящее время.

Правовая природа участия сведущих лиц в уголовном судопроизводстве посредством использования видеоконфенц-связи не всегда бывает очевидна для понимания. Например, возможность использования видеоконфенц-связи для допроса свидетеля в порядке ст. 278.1. УПК РФ в случае тяжелой болезни свидетеля, которая препятствует явке в очной форме на судебное заседание. Представляется необходимым, что при таких обстоятельствах при допросе судом рядом со свидетелем должен находиться лечащий врач или иной медицинский персонал^[158].

В этой ситуации возникает весьма логичный вопрос, кем будет являться сопровождающий допрос врач. УПК РФ не дает на него ответа , однако опыт нормативно-правового регулирования такого вопроса имеется в Республике Казахстан. Так, ч. 8 ст. 210 Уголовно-процессуального кодекса Республики Казахстан (далее - УПК РК) устанавливает, что в случае наличия у допрашиваемого заболевания, препятствующего явке в судебное заседание, допрос такого допрашиваемого производится с разрешения врача и в его обязательном присутствии. При наличии в УПК РК такой нормы - статус врача в уголовном процессе тоже не указывается конкретно, при этом от мнения врача фактически зависит производство допроса, возможность исследования доказательств. А само такое заявление делается устно врачом с протоколированием в видеозаписи перед непосредственным началом допроса. Кроме того, интересной представляется норма ст. 213 УПК РК, которая предусматривает возможность проведения допроса в досудебном и судебном производстве посредством использования технических средств с использованием информационных технологий видеосвязи. Основаниями для проведения допроса в порядке ст. 213 УПК РК является наличие болезни, препятствующей проведению допроса, необходимость обеспечения безопасности допрашиваемого, иные причины невозможности явки в очной форме, например, удаленность фактического местоположения лица, которое необходимо допросить.

Еще одним интересным следственным действием с применением информационных технологий, закрепленным ст.217 УПК РК, является депонирование показаний. В соответствии с обозначенной нормой прокурор, подозреваемый или защитник вправе ходатайствовать о допросе следственным судьей свидетеля или потерпевшего, если имеются основания полагать, что более поздний допрос может оказаться невозможным в силу объективных причин (постоянное проживание за пределами Республики Казахстан, выезд за границу, тяжелое состояние здоровья, применение мер безопасности). Допрос производится следственным судьей в присутствии прокурора, подозреваемого, защитника, а в случаях необходимости и других участников процесса. Протокол судебного заседания, в котором зафиксированы депонированные следственным судьей показания допрашиваемого лица, подписывается судьей и секретарем судебного заседания.

Сегодня использование видеоконференц-связи предусмотрено ч. 6 ст. 35, ч. 4 ст. 240, ч. 6.1 ст. 241, ст. 278.1, ч. 1 ст. 293, ч. 2 ст. 389.12, ч. 8 ст. 389.13, ч. 2 и 2.1 ст. 399, ч. 2 ст. 401.13 УПК РФ. Но в части полноты правового регулирования привлечения в уголовный процесс видеоконференц-связи остаются проблемы, что, безусловно, определяет актуальность исследования обозначенной проблемы. Практическая актуальность разработки процессуальных аспектов внедрения была также подтверждена результатами анкетирования, в ходе которого 57 из 103 опрошенных респондентов (55,4%) признали необходимым дополнение бумажного протокола допроса свидетелей/обвиняемого/потерпевшего видеозаписью допроса (также приобщаемого к материалам уголовного дела). Считаем важным отметить, что из 55,4% респондентов, ответивших утвердительно, 43% составили работники со стажем работы в следственных органах и органах дознания более пяти лет.

Использование видеоконференц-связи возможно для подсудимого (осужденного), потерпевшего, свидетеля, выбор своего места пребывания при этом распространяется на представляющих их адвокатов, иных представителей. При этом видеоконференц-связь обеспечивает не только получение показаний участников судебного заседания, но и изложение ими своей позиции, заявление ходатайств и жалоб.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 19.05.2009 №576-О-П положения ст. 125 УПК РФ обязывают суд обеспечить содержащемуся под стражей заявителю жалобы возможность путем непосредственного участия в заседании суда или путем использования систем видеоконференц-связи ознакомиться со всеми материалами рассматриваемого судом дела и довести до сведения суда свою позицию, если принимаемое судом решение связано с применением к заявителю мер, сопряженных с его уголовным преследованием, ограничением его свободы и личной неприкосновенности; в иных случаях лицу, отбывающему наказание в виде лишения свободы, обеспечивается возможность довести до суда свою позицию путем допуска к участию в деле его адвокатов и других представителей, а также иными предусмотренными законом способами.

Кроме использования видеоконференц-связи в целях реализации потребности в обеспечении в организации сеанса связи между судом, рассматривающим дело, и лицом, содержащимся под стражей, использование видеоконференц-связи служит обеспечению безопасности участников уголовного процесса. Использование видеоконференц-связи в обозначенных случаях было предусмотрено ч. 6.1. ст. 241 УПК РФ, внесенной Федеральным законом от 21.07.2014 №251-ФЗ.

По мнению Л.В. Брусницына, «необходимость данной новеллы ее инициатор - Пленум Верховного Суда РФ в пояснительной записке к законопроекту обосновал нахождением свидетелей на большом удалении от суда, в местах лишения свободы и прочими обстоятельствами. Авторы законопроекта и не видели в новелле средство защиты от такого (посткриминального) воздействия, предлагая дополнить УПК ст. 278.1, они не предложили дать на нее ссылку в ч. 3 ст. 11 УПК. Следствие этого - содержание части 2 ст. 278.1 УПК РФ, согласно которой, помимо суда, рассматривающего уголовное дело, в организации видеоконференц-связи должен участвовать суд «по месту нахождения свидетеля». При угрозе посткриминального воздействия на свидетеля, находящегося по месту суда, рассматривающего уголовное дело, применение видеоконференц-связи проблематично». Думается, на практике при применении ст. 278.1 суд не должен быть связан требованием задействования в процессе еще одного суда (причем находящегося на значительном расстоянии).

К проблемам использования видеоконференц-связи в уголовном судопроизводстве относится значение волеизъявления на это осужденного. Если осужденный сделал заявление о неэффективности его состоявшегося участия в судебном заседании при помощи видеоконференц-связи, то, по мнению Л.Б. Алексеевой, возможна отмена судебного решения. Такой возможности, как представляется, исключить нельзя^[159].