Протоколы следственных действий как источники доказательств в уголовном процессе

Основным способом формирования доказательств на досудебной стадии производства по делу является проведение следственных действий, ход которых облекается в процессуальную форму (протокол), что позволяет их оценить как доказательства с точки зрения относимости, допустимости и достоверности на последующих стадиях производства по делу.

Термин «доказательство», будучи философской категорией и основным понятием в уголовном судопроизводстве, становился предметом научного осмысления множества исследователей в разных отраслях знаний. В основе выведенного ими понятия «доказательство» лежит философское и энциклопедическое понимание доказательства как бесспорного утверждения существования факта^[49]. В современной уголовно-процессуальной литературе используются различные подходы к определению «доказательства» (нормативный (или формально-догматический), логический, аксиологический, натуралистический, информационно-познавательный и др.). Исследователи не исключают возможности появления и иных подходов в определении этого понятия (лингвистический, психологический, семиотический и др.)^[50]. Следуя примеру П.С. Пастухова, который обошел проблему выработки основного для его исследования понятия «электронное доказательство»^[51], мы тоже не будем предлагать свое определение доказательства. В своих дальнейших суждениях мы будем опираться на устоявшееся в науке понятие доказательства как совокупности единства доказательственной информации и процессуального источника, из которого она может быть почерпнута; как сведении о фактах, полученных из предусмотренных законом источников^[52].

Как справедливо отмечают В.П. Гмырко и И.А. Зинченко, реанимация в науке проблем, которые давно решены в уголовном процессе, ничего не добавляют ни теории, ни законотворческой практике^[53]. Тем не менее в рамках научной дискуссии считаем необходимым сказать следующее относительно суждений П.С. Пастухова о доказательствах.

Во-первых, неубедительными представляются доводы автора о том, что уголовно-процессуальное доказывание в настоящее время не является судебным доказыванием, таковым оно может стать в перспективе при условии отказа от протокольной формы доказывания и внедрения «неследственных» доказательств.

Полагаем, что уголовно-процессуальное доказывание в настоящее время является судебным доказыванием, что вытекает из прямого предписания ст. 240 УПК РФ. Доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, не являются обязательными для суда. Их получение в ходе предварительного расследования не освобождает суд от обязанности непосредственно исследовать эти же доказательства в ходе судебного следствия, для чего УПК РФ предусмотрел порядок их производства судом (Глава 37 УПК РФ). Это положение изложено и в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда «О судебном приговоре»^[54]. Если автор в своих суждениях основывается на существующей порочной практике, когда суд отступает от требований закона и не исследует непосредственно доказательства, а в основу приговора ложатся доказательства, полученные в ходе предварительного расследования, то это не проблема закона, а проблема его применения. Соответственно, как нам кажется, задача исследователя должна состоять в том, чтобы предложить научному сообществу для обсуждения механизм устранения пороков практики при минимальном вмешательстве в действующий закон и без кардинального изменения всего доказательственного права.

Во-вторых, слишком оптимистичными выглядят надежды автора на то, что отказ от письменной протокольной формы закрепления доказательств следователем уравняет стороны в получении фактического материала.

Несомненно то, что сторона защиты на предварительном расследовании практически лишена возможности доказывать невиновность подозреваемого или обвиняемого и что в состязательном процессе стороны должны быть процессуально равны, прежде всего, в получении и использовании доказательств. Об этом говорят и результаты других исследований^[55]. Однако в диссертации автора мы не нашли убедительных, эмпирически подтвержденных доводов в пользу того, что внедрение неследственного доказывания снимет проблему «дифференциации между процессуальным - следственным доказыванием и альтер-процессуальным - неследственным», изменит (и непременно в лучшую сторону) положение дел в доказывании в целом. Полагаем, что от автора ускользает мысль о том, что признание и внедрение неследственного доказывания не сделает само доказывание «альтер-процессуальным», так как потребует его процессуальной регламентации. Процесс не может быть вне процесса. «Непроцессуальное доказывание» не может быть альтернативой процессуальному доказыванию, так как вне процесса доказывать что-либо по уголовному делу не имеет смысла хотя бы потому, что нет предмета доказывания и нет средств доказывания. Уголовный процесс, как известно, имеет своим назначением придание динамики материальному праву. В предмет доказывания входят обстоятельства, доказывание которых возможно только при знании материального права, при строгом следовании предписаниям закона. Кроме того, само понятие «альтер-процессуальный», используемое П.С. Пастуховым, не совсем корректно, поскольку термин (или приставка) «альтер» не является словом, имеющим смысловое значение ни на русском, ни на иностранном языке. Различные словари и энциклопедии содержат слово «альтернатива», понимаемое как один из двух - alternative (франц.)^[56]. Соответственно, правильнее было бы говорить об альтернативнопроцессуальном, а не альтер-процессуальном доказывании в уголовном процессе. В обсуждаемом вопросе мы солидарны с позицией С.Б. Россинского, который рассматривает протоколирование следственных действий несомненным преимуществом национальной модели досудебного производства, значительно превосходящей соответствующие механизмы англо-саксонской системы.

Как философское понятие доказательство объясняется через другие философские категории, такие как «форма» - внешнее очертание, наружный вид предмета, приспособление для придания чему-нибудь тех или иных очертаний, и «содержание» - то, что составляет сущность чего-либо^[58]. Не существует формы без содержания и содержания без формы. По меткому замечанию А.И. Герцена, предметное существование внутреннего есть именно внешнее: внутреннее, не имеющее внешнего, просто безличное ничто^[59]. Н.А. Зигура предлагает выделить в доказательстве две его неразрывно связанные стороны - форму и содержание. К содержанию она относит сведения, а то, в каком виде содержатся эти сведения, к форме. Положения части 2 ст.74 УПК РФ она считает допустимыми формами доказательств^[60]. Соответственно, форма - это предмет материального мира, в котором отражается или в который помещается что-либо, посредством чего форма обретает содержание, а содержание форму. Применительно к протоколу следственного действия формой является сам бланк, подлежащий наполнению содержанием. При доказывании по уголовному делу форма и содержание, если они соответствуют требованиям закона, вместе образуют единое целое (содержание, обличенное в форму, или форма, наполненная содержанием) и обретают иное, новое качество - качество процессуального документа, имеющего доказательственное значение.

Однако стоит отметить, что применительно к протоколу следственного действия или судебного заседания мы говорим о процессуальной форме в узком смысле слова. В широком смысле процессуальная форма - это урегулированный правом порядок (процедура) уголовно-процессуальной деятельности в целом и отдельных процессуальных действий, который включает в себя:

а) обусловленную правовыми нормами последовательность совершения действий и принятий решений;

б) правила фиксации хода и результатов процессуальной деятельности;

в) порядок принятия процессуальных решений^[61].

B. В. Терехин рассматривает процессуальную форму в широком смысле как интегративную сумму нормативных предписаний (установлений), упорядочивающую правоотношения участников уголовного судопроизводства и обеспечивающую режим законности^[62].

Природа протокола как документа нами будет рассмотрена в следующем параграфе, при раскрытии сущности иного документа. В рамках данного параграфа будет уместно остановиться на форме протокола- доказательства, который в научной литературе рассматривается как один из признаков протокола. Протокол (форма) и его содержание, только вместе взятые, обретают свойство процессуального документа и рассматриваются в качестве доказательства^[63].

C. Б. Россинский считает, что протоколы следственных действий не вписываются в общее понятие уголовно-процессуальных доказательств в контексте информационной теории, «а лишь фиксируют сведения о мысленных образах материальных объектов познания, сформированных в сознании их автора»^[64].

Представляется, что в основе таких суждений лежит нежелание видеть в этом процессуальном документе единство формы и содержания. Нарушение формы или содержания при получении доказательства исключает возможность его использования в уголовном процессе. Справедливы суждения В.В. Терехина о том, что «если же форма нарушена - нет доказательств, нет фактов, хотя бы информация и ее носитель (фактический материал) были. Что недопустимо, то недоказательно»^[65]. «Информация, полученная с нарушением процессуальной формы, - пишет О.Я. Баев, - какой бы криминалистически важной она ни представлялась, это - «вещь в себе»: она не является и, в принципе, не должна являться судебным доказательством»^[66].

Строжайшее соблюдение процессуальной формы уголовного судопроизводства является минимально необходимой и возможной гарантией защиты человека, его прав и свобод от репрессивного механизма государства^[67]. Неукоснительное соблюдение процессуальной формы является также и гарантией установления истины по делу.

Соответственно, говоря о протоколе-доказательстве как о единстве формы и содержания, мы имеем в виду процессуальную форму исключительно в узком смысле слова. Используемый в научной литературе термин «формирование доказательств» означает придание доказательству процессуальной формы.

Так, обобщив сложившуюся практику судопроизводства, О.В. Савенко обосновывает необходимость «создания эффективного механизма формирования протоколов следственных действий и судебного заседания». Они, по мнению автора, «должны представлять собой единство процессуальной формы и доказательственного содержания»^[69]. С такой позицией можно согласиться лишь отчасти. Дело в том, что содержание протокола может и не иметь доказательственного значения, например, когда содержание доказывает отсутствие доказательства (обыск, при котором не найдены искомые вещественные доказательства). Кроме того, сомнение вызывает предложение автора о введении в УПК РФ понятия «протокол следственного действия и судебного заседания». Это разные документы, хотя и называются одинаково «протоколы». Попытка разделить их посредством придания им широкого смысла, при котором первый определяется автором как особого рода документ, используемый в качестве доказательств по уголовному делу, а второй - как документ, призванный закреплять процессуальные решения, принятые судом в виде постановлений и определений, усложняет понимание их сущности^[70].

В диссертации Т.Ф. Хмельницкой, где находят отражение научные идеи А.С. Александрова об отказе от инквизиционной системы формирования доказательств, письменные протоколы следственных действий, как и иные носители информации (в том числе электронные носители цифровой информации с видео-, аудиозаписями, которые подтверждают значимые факты по делу), предлагается рассматривать как «досудебный фактический материал»^[71].

Не усматривая принципиальной разницы между следственным протоколом, протоколом гласного ОРМ и иными документами, составляемыми должностным лицом правоохранительного органа в связи с производством по уголовному делу, если они предназначены для фиксации доказательственной информации (рапорт, постановление о рассекречивании, протокол опроса или обследования и др.), другой представитель нижегородской школы П.С. Пастухов предлагает назвать их «материалами досудебного полицейского расследования»^[72].

Опрос практических работников показал, что они рассматривают протоколы процессуальных действий, не являющихся следственными, протоколы следственных действий и протоколы судебного заседания как равнозначные, хотя, даже исходя из их названия, должно быть понятно, что эти протоколы имеют существенные различия.

Посредством формируемых под воздействием уголовнопроцессуальной формы образов, - пишет Е.А. Доля, - происходит целенаправленное регулирование поведения всех участников уголовного судопроизводства, которое охватывает и управление в правовом поле каждым из них своими действиями^[73]. По мнению Р.Т. Гаприндашвили, процессуальная форма производства процессуальных действий, принятия процессуальных решений и порядок их фиксации сдерживают широкие возможности поведенческой деятельности следователей, так как ее несоблюдение способно обесценить принятое процессуальное решение^[74]. Схожей позиции придерживается и И.М. Алексеев^[75].

В уголовном процессе предмет материального мира (форма (бланк)), в котором должен быть отражен факт, установлен законодателем (протокол, заключение, постановление, определение, приговор). В научной литературе эти предметы называют источниками доказательств^{[76] [77]. При этом одни авторы источником доказательства считают не протокол допроса, а подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, специалиста и эксперта, чьи показания нашли отражение в протоколе. Кроме того в качестве источника доказательств они рассматривают предметы, свойства или место и время нахождения которых имеет значение для установления обстоятельств дела,}

77

документы, относящиеся к делу сведения .

Другие авторы (В.Я. Дорохов, Е.А. Доля) полагают, что источником доказательств всегда выступает человек - субъект, занимающий определенное процессуальное положение^[78]. В частности, в качестве источников вещественных доказательств ими рассматриваются лица, их обнаружившие или представившие, а источником протоколов следственных и судебных действий являются лица, их составившие. Объясняется это тем, что предметы материального мира, их свойства и состояния сами по себе не являются доказательствами. Чтобы превратиться в таковые, они должны быть «выделены следователем и зафиксированы им в виде соответствующих сведений в протоколах. Данные протоколы будут являться источниками фактических данных, а не источниками доказательств»^[79]. В природе, в окружающем мире объективно существуют не доказательства, а следы, оставленные событием и несущие информацию о нем, которые еще предстоит преобразовать в доказательство, придать надлежащую процессуальную форму, - пишет С.А. Шейфер. Он описывает механизм формирования доказательства: событие вначале отражается в окружающем мире, оставляя в нем информационно насыщенные следы, а после этого эти следы отображаются в сознании познающего субъекта - следователя (дознавателя, судьи), рождая чувственные, наполненные смыслом образы, которые затем преобразуются в описание, позволяющее сохранить полученную информацию для последующего использования ее в целях доказывания. Этот процесс охватывает собой образование доказательств всех видов (показаний, заключений, протоколов, вещественных доказательств и иных документов)^[80].

С.А. Ратинов этот механизм видит следующим образом: явления действительности, воспринимавшиеся будущими свидетелями, потерпевшими, подозреваемыми, обвиняемыми, трансформируются в образцы памяти этих лиц, а затем на допросе - в устные сообщения и, наконец, в протокольную запись^[81].

Е.А. Доля, ссылаясь на работы В.Я. Дорохова, выводит момент окончания формирования (появления) доказательств: момент отделения в рамках проводимого следственного (судебного) действия в устной или письменной форме сведений, отвечающих требованиям относимости и допустимости, от источника доказательства - лица, занимающего соответствующее правовое положение. Этот момент в познавательном и правовом аспектах, по мнению автора, характеризует переход от созданных в сознании соответствующих лиц (источников доказательств) образцов значимых для уголовного дела фактов и обстоятельств к сведениям о них, то есть к доказательствам^[82]. В другой работе Е.А. Доля предлагает дополнить УПК РФ статьей 74.1 - «Источники доказательств» - со следующим определением: «подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель, эксперт, понятой, дознаватель, следователь, судья, автор иного документа, от которых в ходе производства следственных и судебных действий, являющихся способами формирования доказательств, исходят относимые к делу сведения»^[83].

Если доказательства изначально в природе не существуют и существовать не могут, то возникает необходимость определиться с тем, является ли протокол следственного действия источником доказательства.

В начале рассуждений заметим, что в словарях источник рассматривается как то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что- нибудь^[84].

Предлагая пересмотреть подход к пониманию доказательственной сущности протокола следственного действия и перевести протоколы следственных действий в электронный формат, П.С. Пастухов утверждает, что протокол является не первоначальным источником доказательства, а производным письменным документом по отношению к той информации, которая лично воспринята лицом, производящим следственное действие.

Если источником доказательства, полученного следователем в ходе проведения следственного действия, является сам следователь, делает вывод П.С.Пастухов, то процессуальная форма фиксации хода и результатов следственного действия не является принципиальной в генезисе судебного доказательства и может быть изменена и заменена техническими средствами получения, фиксации информации и личными показаниями в суде^[85].

Полагаем, что идеи замены протокола следственных действий видеоматериалами и личными показаниями в суде следователя или дознавателя, составивших протокол, или лиц, участвовавших при проведении следственных действий, а также утверждение, что «следователь не может дать суду «готовый» факт в форме следственного протокола или иного процессуального документа»^[86], не убедительны. Это становится очевидным, если принять во внимание следующие моменты: во-первых, следствие иногда длится годами, а память человека не так надежна для фиксации и воспроизведения в суде деталей лично воспринятой информации. Во-вторых, у следователя или дознавателя одновременно в производстве находится несколько десятков уголовных дел, по каждому из которых им проводится по несколько следственных действий, что значительно снижает ценность их личных показаний в суде. В-третьих, уголовные дела иногда переходят от одного следователя к другому по различным причинам (увольнение со службы, перевод по службе, смена места жительства и др.). Это может не только усложнить процесс доказывания, особенно в случаях, когда следователь уволился и сменил место жительства, но и создать дополнительные трудности в оценке информации, содержащейся в протоколах следственных действий.

Например, следователь при допросе в суде дает показания, ставящие под сомнение сведения, зафиксированные в составленном им же протоколе по проведенному им же следственному действию, и ссылается при этом на то, что прошло много времени, и он многого не помнит. В данном случае следователь лично воспринял и отразил в протоколе доказательственный факт, соответственно, сам явился источником доказательства. Но как следует суду разрешать противоречия, содержащиеся в протоколах и в личных показаниях? Если будут взяты за основу личные доказательства, то есть данные в суде показания следователя, то они становятся изначально сомнительными (не достоверными) ввиду временного фактора. Надо учитывать и то, что в большинстве случаев следственные действия проводятся по «горячим» следам, когда обстоятельства события преступления еще свежи и позволяют отобразить их в деталях с достаточно высокой степенью достоверности. С учетом этих обстоятельств законодателем придается особое значение форме и содержанию протокола, так как он для суда становится источником доказательств, из которого субъекты черпают сведения о результатах проведенного следственного действия.

Д.И. Бедняков предложил помимо понятия «источник доказательства» использовать такой термин, как «носитель информации», различая их не с информационной позиции (с точки зрения которой между ними никакой нет разницы), а с уголовно-процессуальной, поскольку «источник доказательства» является специфическим для уголовного процесса носителем информации. Его особенности и отличия от других носителей обусловлены способом вовлечения вещей, предметов, показаний в уголовный процесс, использованием для этого процессуальных действий, совершаемых с соблюдением процессуальной формы. С учетом приведенных особенностей источником, например, вещественного доказательства «будут сами эти предметы как объекты материального мира, а не лица, их обнаружившие или представившие. В результате допроса по поводу обнаруженного или представленного могут сформироваться другие источники доказательств - показания»^[87].

Соглашаясь с позицией Д.И. Беднякова, В.С. Балакшин пишет, что «источник доказательства» как специфический для уголовнопроцессуального доказывания носитель доказательственной информации «существует и служит для сохранения информации о преступлении и лице, его совершившем, во времени и переноса ее (информации) в пространстве. Будучи составным и неотъемлемым элементом доказательства как процессуальной категории, он полностью находится в рамках уголовного процесса, тогда как носитель информации - за его пределами^[88].

Не найдя подходящего определения понятию «источник доказательств» исследователи стали предлагать отказаться от него. Так, например, подобное предложение высказал П.П. Сердюков, объясняя свою позицию тем, что выражение «источник доказательств» связано с представлением о том, «будто бы источники не элемент доказательства, а нечто внешнее по отношению к нему, заключающее в себе доказательство в готовом виде, а это не соответствует действительности»^[89]. С.А. Шейфер тоже пишет о неоправданности использования этого термина для понятий, определенных в ч.2 ст.74 УПК РФ. Отказ от использования термина «источник

доказательства», по его мнению, позволит устранить имеющуюся путаницу, когда в учебной и научной литературе этим термином обозначают разные понятия^[90].

Заметим, что в ранних своих работах С.А. Шейфер определял «источник» как то, что дает основу чему-нибудь, а появление показаний, заключений, протоколов и т. п. рассматривал не как начальный, а как завершающий момент собирания доказательств и предлагал источниками доказательств считать объективно существующие следы события^[91].

А.Р. Белкин полагает, что следователь формирует не доказательства, а их источники. «Формирование в данном контексте равноценно созданию, поэтому представляется правомерным говорить о создании источников доказательств, содержание которых - фактические данные - не создается, а лишь отображается»^[92], - пишет он. Критически оценивая положения ст.74 УПК РФ, А.Р. Белкин утверждает, что само доказательство (как содержание) и источник доказательства (как форма) - совершенно разные понятия, и это приводит к ненужной путанице. Если ч. 1 ст. 74 УПК РФ говорит именно о содержательной стороне доказательства, то часть 2 смешивает и доказательства, и их источники. По его мнению, проблема будет решена, если узаконить понятие «источники доказательств», что сделает прозрачней взаимосвязь содержания и формы доказательства^[93].

Нам представляются правильными суждения об источнике доказательства П.С. Пастухова, который предлагает относить к ним лица (свидетелей, обвиняемого, эксперта, потерпевшего), вещи (орудия преступления, изъятые наркотики, оружие), документы (протоколы следственных и судебных действий), виртуальную реальность или информационную среду (некоторые электронные доказательства). В этом случае, считает он, доказательство указывает на источник его происхождения^[94]. Именно это и нашло отражение в той технике, которая использована законодателем при конструировании ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Если

в ч. 1 ст. 74 говорится о любых сведениях, то в части 2 называются источники этих сведений (показания, заключения эксперта и специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы).

Соответственно, протоколы следственных действий и судебного заседания и иные документы сами по себе являются источниками доказательств. Однако следует отметить, что в природе мира вещей протокол как совокупность формы и содержания не является источником доказательств первого уровня. Первоисточником доказательства является не форма и не содержание протокола или иного документа, а то, с чего или от кого получена информация, ставшая содержанием формы (протокола или иного документа). Если при осмотре места происшествия составлен протокол, то первоисточником доказательства является та объективная реальность, которая воспринимается и документируется уполномоченным лицом. Первоисточником доказательства будет являться объективное, независимое от сознания и воли следователя или дознавателя фактическое положение предметов материального мира во времени и в пространстве на момент их восприятия и фиксации в протоколе. Это уполномоченное лицо первым созерцает и воспринимает обстановку совершения преступления и отражает его в протоколе следственного действия. Протокол следственного действия с содержащейся в нем информацией становится источником доказательств для других участников уголовного процесса, которые не имели возможности непосредственно созерцать, воспринимать и отображать объективную реальность посредством производства следственного действия. Как пишет С.Б. Россинский, протоколы следственного действия позволяют потенциальным читателям с достаточной степенью адекватности «реконструировать в своем сознании соответствующие информационные сигналы, ... мысленно перенестись в место и время производства следственного действия»^[95].

В связи с этим мы считаем, что протокол следственного действия становится источником доказательства посредством перенесения уполномоченным производить следственные действия лицом сведений (информацию) о факте на форму (лист бумаги, ранее - бланк протокола), позволяющее воспринимать этот факт другими лицами в том смысле и в том объеме, в котором они воспринимались лицом, производившим следственные действия. Эту информацию иногда называют объективной истиной^[96], достижение которой должно быть, как считают другие авторы, результатом оценки доказательств на заключительном этапе доказывания^[97].

Как протоколы следственных действий являются доказательствами для других участников процесса, в том числе и суда первой и апелляционной инстанций, так и протоколы судебных заседаний являются источниками доказательств для вышестоящих судебных инстанций. На этих стадиях судебного производства доказательством, лично воспринятым судом и на котором основано его внутреннее убеждение, первоначальным источником становится решение нижестоящего суда. Этим обусловлено решение законодателя наделить суд апелляционной инстанции правом рассматривать жалобу с согласия сторон без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции, и правом не допрашивать свидетелей, допрошенных в суде первой инстанции (чч. 5, 7 ст.389.13 УПК РФ). Пленум

Верховного Суда РФ в Постановлении № 26 от 27.11.2012 г.^[98] разъяснил судам смысл, заложенный законодателем в ч. 7 ст.389.13 УПК РФ, которая установила согласительный, то есть с согласия сторон, порядок принятия решения о рассмотрении апелляционной жалобы или представления без проверки этих доказательств. При апелляционном производстве отсутствует жесткая установка на соблюдение принципа непосредственности при исследовании доказательств. При этом сохраняются как общий порядок проверки и оценки новых доказательств, представленных сторонами, так и имеющихся в деле доказательств, которые не были исследованы судом первой инстанции.

Неизменным остается и порядок ведения секретарем судебного заседания протокола, порядок подачи замечаний на него и их рассмотрения (ст.389.34 УПК РФ). Такой порядок ведения протокола сохраняется и при производстве в суде кассационной инстанции (п.10. ст.401.13 УПК РФ) и надзорной инстанции (п. 9 ст. 412.10 УПК РФ). Отмечая важность протокола судебного заседания, Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении № 21-П от 14.07.2017 г. отметил, что УПК РФ устанавливает правила фиксации хода и результатов судебного заседания в протоколе, порядок подачи и рассмотрения замечаний на такой протокол, его оценки судом апелляционной инстанции, а также использования данным судом для проверки законности и обоснованности приговора. Установленные УПК РФ общие требования к ведению протокола судебного заседания

предопределяют его значение как процессуального документа, который призван достоверно и последовательно отражать ход судебного разбирательства, способствовать постановлению приговора ... и обеспечивать возможность контроля со стороны вышестоящих судебных

инстанций за выполнением судом требований закона при разрешении

99

уголовных дел^[99].

Выраженная в названном Постановлении позиция Конституционного Суда РФ распространяется не только на стадию апелляционного производства, но и на все вышестоящие судебные инстанции. Протокол судебного заседания, наряду с аудио-, видеозаписью судебного заседания, является одним из средств проверки и оценки законности, обоснованности и справедливости приговора или иного решения нижестоящего суда. Этот процессуальный документ содержит информацию о судебном заседании и способен оказать существенное влияние на разрешение дела в вышестоящем суде. Однако согласно УПК РФ в качестве источников доказательств для суда кассационной и надзорной инстанций на этапе изучения материалов дела признаются только оригиналы судебных решений, принятых по данному уголовному делу, и их заверенные копии. Протоколы судебных заседаний нижестоящих судов не входят в число документов, обязательно представляемых вместе с жалобой или представлением, хотя в них отражаются ход и результаты судебного следствия. Соответственно, протоколы судебных заседаний для суда кассационной и надзорной инстанций не являются предметом проверки законности, обоснованности и справедливости решения нижестоящего суда.

Если к кассационным жалобе или представлению допускается возможность приложения копий иных документов, подтверждающих, по мнению заявителя, доводы, изложенные в кассационной жалобе или представлении (ч.5 ст.401.4 УПК РФ), то к надзорной жалобе или представлению прилагаются только заверенные копии судебных решений нижестоящих судов (ч.4 ст.412.3 УПК РФ).

Законодатель исходит из того, что изучение принятых судебных решений по делу достаточно для того, чтобы судья соответствующего уровня мог принять одно из решений: 1) об отказе в передаче кассационной/надзорной жалобы или представления для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной/надзорной инстанции либо 2) об отказе в этом (ч.2 ст.401.8, ч.2 ст. 412.5 УПК РФ).

Однако, есть сомнения в том, что изучение только лишь решений суда позволит однозначно установить, что нормы материального или процессуального права были применены правильно. Сказанное становится особенно актуальным при упрощенных процедурах производства, которые в общей массе производств составляют более 60 %^[100]. При применении таких процедур в суде первой инстанции исследование фактических обстоятельств не проводится, а потому и обжалованию по существу такие приговоры не подлежат (ст.389.27 УПК РФ). Кроме того, суд кассационной и надзорной инстанции наделен правом проверять только вопросы права (правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права), а не факта (ч.1 ст.401.1 УПК РФ). А это, как справедливо отмечает А.В Пиюк, сопряжено с повышенным риском вынесения неправосудного решения^[101].

УПК РФ закрепляет, что суд кассационной и надзорной инстанции имеет право проверить производство по уголовному делу в полном объеме, не ограничиваясь доводами, изложенными в кассационной/надзорной жалобе или представлении. Для реализации этого права суд наделен правом истребования уголовного дела (ч.1 ст.401.8, ч.1 ст.412.5 УПК РФ) и непосредственного изучения всех материалов уголовного дела. Такое истребование на стадии кассации (мы считаем, что это относится и к надзорной инстанции), как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в

Постановлении №2 от 28.01.2014 г., должно быть в каждом случае, когда у судьи возникают обоснованные сомнения в законности обжалуемого решения (п.11). Соответственно, прежде чем решить вопрос о передаче кассационной или надзорной жалобы или представления с уголовным делом для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной или надзорной инстанции, судья обязан предварительно истребовать и изучить уголовное дело. Разъясняя порядок производства в суде кассационной инстанции Пленум Верховного Суда РФ в пункте 10 Постановления №2 от 28.01.2014 г.^[102] указал, что в случаях, если в жалобе или представлении содержатся указание на допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона при исследовании и оценке доказательств (например, обоснование приговора недопустимыми доказательствами), повлиявшие на правильность

установления судом фактических обстоятельств дела и приведшие к судебной ошибке, такие доводы не должны быть оставлены без проверки. Жалобы и представления на несправедливость приговора, по которому назначено наказание, не соответствующее тяжести совершенного

преступления, подлежат проверке судом кассационной инстанции в случае, если такое решение суда явилось следствием неправильного применения норм Общей части УК РФ. Следовательно, судья, изучающий поступившую кассационную или надзорную жалобу или представление, обязан истребовать уголовное в каждом случае, когда в них обосновывается имевшее место нарушение материального или процессуального права, повлиявшее на исход дела.

Справедливы суждения И.С. Дикарева о том, что только материалы уголовного дела, содержащиеся в нем протоколы следственных и судебных действий, иные процессуальные документы позволяют судье получить наиболее полное представление о соблюдении участниками судопроизводства требований УПК РФ и правильности применения уголовного закона^[103]. Однако и на стадии изучения жалобы или представления судья мог бы принять обоснованное решение истребовать или нет уголовное дело, если бы в числе документов, прикладываемых к жалобе или представлению, были и протоколы судебных заседаний. Для устранения этого недочета предлагаем дополнить:

Часть 5 статьи 401.4 УПК РФ после слов: «по данному уголовному делу» словами: «и копии протоколов судебных заседаний».

Часть 4 статьи 412.3 УПК РФ после слов: «принятых по делу», словами: «и копии протоколов судебных заседаний».

Таким образом, протоколы следственных действий являются источником доказательства по уголовному делу при производстве в суде первой инстанции после их проверки и оценки судом на предмет относимости, допустимости и достоверности. При производстве в суде апелляционной инстанции протоколы следственных действий, исследованные, проверенные и оцененные судом, остаются источниками доказательств наравне с протоколом судебного заседания и принятого судом первой инстанции окончательного решения по делу (приговора, постановления, определения).

На стадии кассационного и надзорного производства протоколы следственных действий теряют свое доказательственное значение, так как при производстве в судах первой и апелляционной инстанции в соответствии с принципом непосредственности они были проверены и оценены судом и стали частью судебных доказательств, которые нашли отражение как в итоговом решении суда, так и в протоколе судебного заседания. При рассмотрении кассационной или надзорной жалобы или представления источником доказательства, на основе которого принимается решение соответствующим судьей, являются только решения нижестоящих судов. В случаях принятия решения о передаче уголовного дела на рассмотрение в суде кассационной или надзорной инстанции протоколы следственных действий, протоколы судебных заседаний выступают в качестве источников доказательств только в случаях, когда закон наделяет суд кассационной инстанции и Президиум Верховного суда Российской Федерации правом выйти за пределы доводов надзорной жалобы, представления и рассмотреть уголовное дело в полном объеме (ч.1 ст.401.16, ч.1 ст.412.12 УПК РФ).

1.3.