§ 1. Информационные технологии как предмет уголовнопроцессуального регулирования
Наряду с появлением в настоящее время преступлений, совершение которых обусловлено развитием информационных технологий (глава 28 УК РФ), с высокой долей вероятности можно предположить, что успех в деле борьбы с преступностью во многом зависит от информационно - технологического обеспечения государственных органов и их должностных лиц.
Первоначально понятие «информации» исследовалось античными философами, в частности, атрибутивная концепция рассматривала информацию как всеобщее свойство (атрибут) материи[5].
В настоящее время технические науки изучают информацию как содержание сигналов, передаваемых по каналам связи в системах управления[6]. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и защите информации» [7] в ст. 2 формулирует понятие «информации» как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления». В уголовном процессе понятие «информация» как таковое появилось с принятием Уголовно-процессуального Кодекса Российской Федерации в 2001 году. В соответствии с ч. 2 ст. 84 УПК РФ к документам могут относиться материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи, а также иные носители информации, полученные, истребованные и представленные в порядке, установленном ст. 86 УПК РФ. В научной литературе по уголовному процессу под информацией понимается - абстрактная модель существующей действительности, отдельных моментов бытия, в т.ч. связанных с событием преступления, его расследованием, собиранием информации, имеющей отношение к уголовному делу, формированием доказательств, всей уголовно-процессуальной деятельностью, при этом под электронной информацией понимается образ
о
существующей действительности, обладающий характерной спецификой .
Доктринальное понимание уголовного процесса состоит в деятельности уполномоченных лиц, заключающейся в расследовании преступлений и в рассмотрении дела в суде, а также в системе правоотношений между субъектами, вовлеченными в уголовное судопроизводство, урегулированное нормами уголовно-процессуального законодательства[8] [9]. Однако в контексте нашего исследования предполагается важным рассматривать уголовный процесс не только с точки зрения обозначенного выше доктринального определения, но и с позиции того, что в настоящее время уголовный процесс сопровождается такими атрибутами, как информационные технологии и информационные процессы. Любое следственное действие по существу производится с целью получения информации, значимой для расследования дела, которая впоследствии анализируется и сопоставляется с другой информацией. С такой точки зрения уголовный процесс будет представлять совокупность различных информационных и познавательных процессов. В свою очередь, в общенаучном смысле информационные процессы представляют собой последовательные действия, выстроенные в определенный алгоритм и совершаемые с информацией, представленной в цифровом или аналоговом виде для достижения конечного результата. Непосредственно сам алгоритм состоит из последовательности действий, которые условно можно представить следующим образом: получение информации, анализ, обработка данных, сохранение информации, передача информации другим субъектам. Элементы алгоритма, характеризующего информационные процессы, представляют по отдельности информационные технологии. Следовательно, информационные процессы являются содержанием информационных технологий. Исходя из общего понятия «технологии», толкуемого как совокупность методов обработки, изготовления, изменения состояния, свойств, формы информационных или материальных объектов,, термин «информационные технологии», означающий процессы, связанные с обработкой информации, ввел академик В.М. Глушков. Информационные технологии рассматриваются как конкретный способ работы с информацией, в частности: а) способ сбора информации; б) способ обработки информации; в) способ передачи информации для получения новых сведений об изучаемом объекте (персональный компьютер, телекоммуникационные и мультимедийные средства)[10]. Несмотря на распространённость указанного понятия, единого мнения относительно данной дефиниции нет. Однако с техническим развитием стали употребляться термины, дифференцирующие по существу прогрессивные научные достижения и разработки и устаревшие. Так, в 80-ые использовались понятия «современные информационные технологии» и «новые информационные технологии», что свидетельствует о допустимости употребления термина «информационные технологии» в более широком «некомпьютерном» смысле, включающем и «бумажные технологии». В связи с этим будет уместным привести мнение Т.В. Минькович, по убеждению которой информационная технология всегда являлась неотъемлемой и существенной частью человеческой цивилизации, и ее многовековое развитие взаимообусловливало параллельное развитие производства, науки, искусства и образования . Информационные процессы, на которых зиждется функционирование техники, могут быть аналоговыми и цифровыми. С точки зрения естественнонаучных дисциплин аналоговые технологии основаны на представлении информации в виде какой-либо непрерывной физической величины. Такие информационных процессы используются, например, в работе пленочного фотоаппарата, для получения снимков которого было необходимо проявлять фотоплёнку в специальных условиях, диктофона с аудиокассетой или видеокамеры с пленкой. Федеральный закон «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» содержит легальное определение «информационной технологии», определяемой как «процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов». [13] Ю.Г. Коротенков рассматривает информационные технологии как атрибуты, являющиеся совокупностью методов, способов и средств и обеспечивающие информационный процесс, представляющий последовательность действий с информацией для получения заранее 14 определенного результата . Процессуалист Ю.Н. Соколов, справедливо отмечая необходимость регламентации в ст. 5 УПК РФ понятия «информационных технологий» в уголовном судопроизводстве, под таковыми понимает совокупность процессов сбора, фиксации, обработки, накопления, хранения, поиска и представления процессуальной и непроцессуальной информации, а также способов и методов их существования, протекающих в соответствии с назначением уголовного судопроизводства[14] [15]. Таким образом, под информационными технологиями в уголовном процессе следует понимать определенную совокупность средств, приемов и способов собирания (поиска, обнаружения, фиксации, изъятия), обработки и передачи должностными лицами органов дознания и предварительного следствия первичной информации о расследуемом событии для получения уголовно-процессуальных доказательств, позволяющих в ходе производства по уголовному делу устанавливать наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию, а также иных обстоятельств, имеющих значение для расследования конкретного преступления. Представляется возможным выделить следующие направления использования информационных технологий в уголовном процессе: 1) аналитическая работа по сложным, многоэпизодным уголовным делам. Такая работа заключается в систематизации и структурировании информации по эпизодам, лицам, времени, месту, объекту преступного посягательства и иным критериям, являющимся существенными с точки зрения следователя; 2) аналитика информации по группе уголовных дел (например, в случае возбуждения уголовных дел по многочисленным фактам совершения преступлений); 3) аналитика информации по уголовным делам в части проведения документальных ревизий (например, расследование многоэпизодных уголовных дел о получения наркотических препаратов по поддельным медицинским рецептам, расследование преступлений в сфере банковской деятельности и т.д).[16] С момента принятия УПК РФ и по настоящее время законодателем проводится реформирование нормативного регулирования использования информационных технологий в уголовном процессе. Вместе с тем анализ УПК РФ показывает, что содержащиеся в нем положения о применении технических средств не соответствуют реалиям современной жизни, многие моменты не учтены и остаются без практического применения. Произошедшие изменения в современном информационном обществе настоятельно требуют разработки уголовно-процессуальных норм, регламентирующих копирование, изъятие, сохранение, обработку, передачу и представление в суде электронной информации, имеющей доказательственное значение, а также, что наиболее важно, модернизации уголовно-процессуальных форм с учётом информационных технологий таким образом, чтобы они отвечали классическим требованиями к уголовнопроцессуальной форме. УПК РФ не содержит ни общего понятия информационных технологий, ни понятия технических средств. Кроме того, в нем не находят своего нормативного регулирования такие реально применяющиеся информационные технологии, как электронно-цифровая подпись. В результате несоответствия законодательного регулирования и фактического использования информационных технологий в уголовном процессе правоприменительная практика генерирует свои методы внедрения и использования информационных технологий в уголовно-процессуальной деятельности. Необходимо отметить, что еще одно понятие «IT технологии» является близким к понятию «информационных технологий», однако не является синонимичным. Акроним «IT» («Ай-Ти») является сокращением, образованным начальными звуками букв фразы «Information Technology», что в переводе на русский язык означает «информационные технологии». К IT-технологиям можно отнести процессы и методы поиска, сбора, хранения, обработки информации, а также её предоставления, распространения . В связи с этим в целях нашего исследования мы будем использовать понятия «информационных технологий» и «IT технологий» как синонимичные. Термин «высокие информационные технологии» с точки зрения естественнонаучных дисциплин трактуется как «системно организованная последовательность действий, осуществляемая над информацией с использованием средств и методов автоматизации». Но в условиях внедрения данных технологий в общественную коммуникацию будет более обоснованным называть их информационно-коммуникационными технологиями, т.е. информационно-коммуникационные технологии, представляя собой современное развитие информационных технологий, [17] являются подвидом информационных технологий. Поэтому считается возможным дать следующее определение «высоких информационных технологий» (информационно-коммуникационных технологий) - это процессы, методы поиска, сбора, формирования, хранения, обработки, представления, предоставления, передачи, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов с применением средств вычислительной техники и средств телекоммуникации. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что критерием, отграничивающим понятие «высоких информационных технологий» от понятия «информационных технологий» является, во-первых, использование средств вычислительной техники и телекоммуникации, а во-вторых, специфика процессов, на которых они 18 основаны . Следует признать, что конкретные информационные технологии достаточно редко находят своё отражение в УПК РФ. Примером может служить использование видеокамеры. При этом необходимо отметить, что использование информационных технологий в уголовном процессе должно осуществляться при строгом соблюдении конституционных прав и свобод граждан, принципов уголовного процесса. На указанные требования, в частности, в начале XXI в. обратил внимание Конституционный Суд Российской Федерации, в результате чего была определена правомерность применения информационных технологий для рассмотрения кассационных и надзорных жалоб с использованием видеоконференц-связи при удаленном участии осужденного в контексте соблюдения прав и свобод человека и 19 гражданина в уголовном судопроизводстве . [18] [19] Внедрение информационных технологий, обусловленное не только фактическим использованием технических средств, но и соответствием нормативно-правового регулирования уже существующему положению, в отечественное государственное управление, в частности в уголовнопроцессуальную деятельность, началось в начале века. Использование информационных технологий в судебной деятельности было обусловлено принятием Федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2002-2006 гг. , главной целью которой являлось обеспечение судебной системы информационными технологиями и которая послужила впоследствии основой для утверждения Концепции Федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России» на 2007-2011гг. , в свою очередь, в продолжение последней Распоряжением Правительства РФ от 20.09.2012 №1735-р была утверждена Концепция федеральной целевой программы «Развитие судебной системы России на 2013 - 2020 годы»[20] [21] [22]. В соответствии с Окинавской хартией глобального информационного общества, принятой лидерами стран «Большой восьмерки» 22 июля 2000 г.[23], и другими международно-правовыми актами судебная власть Российской Федерации полностью выполняет международные требования, касающиеся осужденных. Международно-правовые аспекты применения технологий также были представлены в Декларации принципов и Плане действий «Построение информационного общества - глобальная задача в новом тысячелетии»[24] на Всемирной встрече на высшем уровне по вопросам информационного общества, проходившей под эгидой ООН и Международного союза электросвязи. В ходе международных конференций была сформирована нормативно-правовая база для широкого использования информационных технологий в целом в системе судебного производства, которая, в свою очередь, обеспечила формирование единой системы видеоконференц-связи в рамках уголовного судопроизводства. Следует подчеркнуть, что внедрение информационных технологий в уголовное судопроизводство, в частности и видеоконференц-связь, служит повышению эффективности и интенсификации уголовного процесса, сокращению процессуальных сроков и даже обеспечению гарантий безопасности участников уголовного судопроизводства. При этом важно отметить, что первоначально использование видеоконференц-связи преследовало цель соблюдения прав осужденных, находящихся под стражей, при рассмотрении уголовных дел судами кассационной и надзорной инстанций, и только впоследствии ФЗ от 20 марта 2011г. №39-ФЗ в УПК РФ были внесены изменения, предоставляющие возможность осуществлять с использованием данной системы допрос свидетеля (потерпевшего)[25]. Таким образом, допрос свидетеля (потерпевшего) с использованием в уголовном процессе видеоконференц-связи является сравнительно новым институтом в судебной практике, что объясняет наличие ряда спорных вопросов в его применении. Так, ст. 240 УПК РФ была дополнена частью 4, регламентирующей возможность допроса свидетеля и потерпевшего судом путем использования систем видеоконференцсвязи. Частью 3 статьи 278.1 УПК РФ определено, что допрос свидетеля путем использования систем видеоконференц-связи проводится по общим правилам, к тому же допрос свидетеля проводится по его месту нахождения при участии судьи, который по поручению председательствующего судьи, рассматривающего дело, удостоверяет личность свидетеля и разъясняет ему права и обязанности, предусмотренные ст. 56 УПК РФ. При этом участие судьи по месту нахождения свидетеля не только содействует обозначенным целям, но и служит обеспечению гарантий соблюдения процессуальных прав и обязанностей свидетеля. В этом ключе будет справедливо отметить, что расширение перечня процессуальный действий за рамками студии судебного следствия, производство которых возможно с применением информационных действий, в том числе и посредством видеоконференц-связи, например, таких, как допрос, очная ставка, предъявление для опознания, упразднение института понятых, должно неукоснительно осуществляться при безусловном обеспечении достоверности и допустимости полученной таким образом информации, а также ее безопасности и сохранности, тайны следствия с соблюдением прав и законных интересов человека и гражданина. В продолжение обозначенного предложения закономерно будет предположить, что целям оптимизации уголовного процесса может способствовать и переход бумажного документооборота к электронному. Однако предлагаемые к обсуждению способы информатизации уголовного процесса являются для отечественной уголовно-процессуальной науки и правоприменительной практики малоизученными. На наш взгляд, процесс последовательной нормативно-правовой регламентации информационных технологий в уголовный процесс значительно заторможен, во-первых, несвоевременной реакцией законодателя на имеющиеся на сегодняшний день информационные технологии; а во-вторых, известными политическими событиями в нашей стране в 90-х гг. XX века, вследствие которых был упущен от законодательного регулирования значительный исторический период, а само регулирование в большей части было реципировано из советского уголовно-процессуального законодательства. В этой связи будет полезным изучение моделей нормативно-правового регулирования применения информационных технологий в уголовном процессе зарубежных стран, анализ которых позволит оценить возможность внедрения таковых с учетом особенностей отечественного уголовного процесса. В качестве примера можно привести опыт европейских правоохранительных органов, успешно использующих информационные технологии для раскрытия преступлений. Одним из одних таких институтов, функционирующих на уровне Европейского Союза, является Общественная сеть европейских судебных институтов или, по-другому, Сеть европейских техников-криминалистов (European Network of Forensic Science Institutes (ENFSI)[26] [27]), созданная еще в 90-х гг. XX века, а именно в 1993 г., основной задачей которой является обеспечение высокого качества судебных экспертиз по уголовным делам в странах членах-ЕС. В связи с этим, были созданы экспертные рабочие группы техников-криминалистов, проделавшие определенную работу по стандартизации методов в различных областях научных знаний, в том числе и в области информационных технологий в уголовном процессе. Еще одним доказывавшим свою эффективность в рамках Европейского Союза примером является Шенгенская информационная система, или «полицейская информационно-розыскная компьютерная система, обеспечивающая сотрудникам полиции европейских государств - участников Шенгенского договора прямой доступ к базам данных по розыску лиц и предметов» , представляющих собой закрытую базу данных. В системе МВД России также было создано специализированное подразделение - Департамент информационных технологий, связи и защиты информации МВД России, основной задачей которого является разработка и реализация государственной политики в области внедрения и совершенствования использования информационных технологий в уголовном процессе, информационно-телекоммуникационного обеспечения уголовного процесса. Кроме процессуальной и организационной стороны вопроса о необходимости внедрения информационных технологий в уголовный процесс, необходимо учитывать меняющийся характер современной преступности. УК РФ своевременно реагирует на вызовы времени, обусловленные развитием информационных технологий, что, в свою очередь, влечет за собой появление новых составов преступлений или изложение объективной стороны составов преступлений в новой редакции. Так, например, в последнее время УК РФ наряду с имеющимися «техническими» составами (ст. 146, 183, 187, 242, 242.1, 272 - 274 УК РФ) был дополнен ст. 159.6, 185.3, 228.1, в которых указывается использование для совершения преступления электронных, информационно-телекоммуникационных сетей, включая сеть-Интернет. В свою очередь, УПК РФ как нормативный акт, нацеленный на реализацию уголовно-правовых норм, вводит новые нормы, направленные на борьбу с преступностью, опосредуемой информационнотелекоммуникационными средствами. Так, ст. 186, 186.1 УПК РФ, предусмотренные для собирания информационных доказательств, были дополнены нормами об обыске и изъятии электронных доказательств (п. 9.1 ст. 182, п. 3.1 ст. 183 УПК). УПК РФ, кроме обозначенных выше особенностей использования технических средств на стадии предварительного расследования, содержит и особенности относительно применения таковых на стадии судебного следствия, а также на стадиях пересмотра судебных актов. В ч. 2 ст. 259 УПК РФ содержится указание на возможность применения технических средств с целью обеспечения полноты протокола судебного заседания, а согласно ч. 5 ст. 241 УПК РФ все лица, присутствующие на открытом судебном заседании, с разрешения председательствующего судьи вправе осуществлять фото-, киносъемку и видеозапись. Использование аудиозаписи лицами, присутствующими на открытом судебном заседании, возможно и без разрешения председательствующего судьи, однако необходимо отметить, что реализация обозначенного права часто сталкивается с трудностями в условиях реального правоприменения. Безусловно, прогрессивной нормой является положение ч. 5 ст. 259 УПК РФ, регламентирующее обязательную отметку в протоколе судебного заседания о проведении фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки допросов с приложением результатов применения технических средств к материалам уголовного дела . В этой связи не вполне понятно, почему, во-первых, сказанное касается только допросов, а во-вторых, имеет ли данное положение отношение к аудиозаписям и другим материалам, полученным лицами, присутствующими в судебном заседании в соответствии с положениями ч. 5 ст. 241 УПК РФ . Решение обозначенной проблемы могло бы быть достигнуто путем введения обязательной фиксации всех судебных заседаний при помощи технических средств, что не только позволило бы исключить сложившуюся в практике неоднозначность и возможность слишком широкого усмотрения суда, но и открыло бы широкие возможности для ускорения судопроизводства. Например, такая норма, предусматривающая обязательность фиксации хода судебного процесса с помощью технических [28] [29] средств закреплена в ст. 129 Конституции Украины, а также в ст. 87-1 УПК Украины. УПК РФ регламентирует и иные способы применения информационных технологий на судебной стадии, более подробно этот вопрос будет нами рассмотрен в главе второй. Следует отметить, что использование информационных технологий с похожими целями присутствует и в ряде иных статей УПК РФ . Как нами ранее было замечено, нормативно-правовое регулирование информационных технологий и использование технических средств в уголовно-процессуальной деятельности в УПК РФ носит фрагментарный и непоследовательный характер. Очевидным и удивительным является то, что в рамках приведенных норм отсутствует прямое упоминания о компьютере, но мы понимаем, что речь идет именно об этом устройстве. Таким образом, анализируя приведённые примеры информационных технологий и возможности их применения в рамках уголовного процесса РФ, можно сделать вывод, что названные информационные технологии, а именно та часть информационных отношений в уголовном процессе, которая непосредственно связана с техническими средствами, т.е. является высокими информационными технологиями, и составляют предмет уголовнопроцессуального регулирования. В этой связи представляется достаточно обоснованной необходимость дополнения уголовно-процессуального законодательства общими положениями о принципах и порядке использовании информационных технологий и технических средств в уголовно-процессуальной деятельности. Устранение обозначенного пробельного правового регулирования позволило бы устранить и фрагментарный, непоследовательный характер нормативно- правового регулирования информационных технологий в законодательстве. [30]