§ 1. Понятие и значение обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность

Статья 32 Основ (ст. 39 УК УССР), обрисовывая общие начала назначения наказания, включает в них в качестве составного элемента обязательный учет судом обстоятельств дела, смягчающих и отягчающих ответственность.

В литературе предлагались различные наименования этих обстоятельств, например обстоятельства, «смягчающие и отягчающие степень вины», «смягчающие и отягчающие степень опасности деяния», «смягчающие и отягчающие наказание». Однако ныне принятое в законе наименование обстоятельств как «смягчающих и отягчающих ответственность» является наиболее удачным. Все остальные сужают действительный смысл этих обстоятельств, значение которых не ограничивается влиянием на «степень вины», «меру наказания» или «степень общественной опасности совершенного деяния». Важная роль этих обстоятельств состоит в том, что выявление ряда смягчающих обстоятельств может послужить основанием освобождения виновного от уголовной ответственности и применения к нему мер административного или общественного воздействия[173].

Под смягчающими и отягчающими обстоятельствами принято понимать различного рода факторы, относящиеся к личности виновного и совершенному им преступлению, которые соответственно уменьшают либо повышают общественную опасность преступления и преступника, а следовательно, и степень ответственности осуж- денного[174].

Ввиду того что закон связывает со смягчающими и отягчающими обстоятельствами серьезные правовые последствия, важно выяснить их значение. В литературе это значение порой определяется очень узко. Иногда утверждается, что «влияние смягчающих обстоятельств проявляется только в одном: суд при прочих равных условиях должен назначить более мягкую меру наказания... Наличие смягчающих обстоятельств дает право суду избрать в рамках санкции статьи наиболее мягкий вид наказания (при альтернативной санкции) или минимальный размер любого вида наказания»[175].

В одном из учебников авторы пишут, что при «...преобладающем значении смягчающих обстоятельств наказание должно приближаться к минимальному пределу, при большей весомости отягчающих обстоятельств - к максимальному пределу санкции»[176]. Представляется, однако, что анализ соответствующих норм закона дает основание к более широкой трактовке значения как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств.

Учет смягчающих обстоятельств дает суду право:

назначить наказание ближе к низшему пределу (минимуму) санкции статьи УК, предусматривающей преступление, в совершении которого признан виновным подсудимый;

при альтернативной санкции назначить менее тяжкий вид наказания из тех, которые в этой санкции предусмотрены;

в силу ст. 44 УК УССР назначить наказание ниже низшего предела (минимума) санкции статьи, предусматривающей совершенное преступление;

перейти, руководствуясь ст. 44 УК УССР, к другому, более мягкому виду наказания по сравнению с тем, который прямо указан в санкции статьи;

применить условное осуждение;

при определении ИТК или ВТК в силу ст. 25 УК УССР определить отбывание лишения свободы в колонии менее сурового режима.

Напротив, наличие отягчающих обстоятельств дает суду право:

назначить наказание в виде максимума или приближенное к максимуму санкции статьи УК, предусматривающей совершенное преступление;

при альтернативной санкции назначить более тяжкий вид наказания из тех, которые в этой санкции указаны;

исключить применение наказания ниже низшего предела санкции;

исключить переход к другому, более мягкому наказанию, в санкции не предусмотренному;

исключить применение условного осуждения;

при указанных в ст. 25 УК УССР условиях применить более строгий вид ИТК при осуждении лица к лишению свободы.

Законодатель всегда относился к обрисовке смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств с особым вниманием. Все законодательные акты, которые кодифицировали нормы Общей части, всегда содержали описание таких обстоятельств.

з)              обнаружено ли совершающим деяние заранее обдуманное намерение, жестокость, злоба, коварство, хитрость или деяние совершено в состоянии запальчивости, по легкомыслию и небрежности».

Эти положения с некоторыми дополнениями и уточнениями вошли в ст. 25 УК 1922 г.

Развивая законодательное описание смягчающих и отягчающих обстоятельств, Основные начала 1924 г. предусмотрели их в самостоятельных статьях. Так, ст. 31 содержала перечень отягчающих, а ст. 32 - перечень смягчающих обстоятельств, причем перечни эти были примерными и суды могли в качестве указанных обстоятельств учитывать и те, которые в законе прямо названы не были. УК союзных республик 1926-1935 гг. воспроизвели с определенными изменениями и дополнениями эти перечни.

Закреплены, как о том говорилось выше, смягчающие и отягчающие обстоятельства и в действующем уголовном законодательстве. Причем в отличие от Основных начал 1924 г. Основы уголовного законодательства 1958 г.: а) поместили статью о смягчающих ответственность обстоятельствах (ст. 33) перед статьей об обстоятельствах отягчающих (ст. 34); б) дали более полное и развернутое описание как смягчающих, так и отягчающих обстоятельств; в) исходят из исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств.

В ст. 33 Основ предусмотрены смягчающие ответственность обстоятельства.

К ним относятся:

предотвращение виновным вредных последствий совершенного преступления или добровольное возмещение нанесенного ущерба, или устранение причиненного вреда;

совершение преступления вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

совершение преступления под влиянием угрозы или принуждения в силу материальной или иной зависимости;

совершение преступления под влиянием сильного душевного волнения, вызванного неправомерными действиями потерпевшего;

совершение преступления при защите от общественно опасного посягательства, хотя и с превышением пределов необходимой обороны;

совершение преступления несовершеннолетним;

совершение преступления женщиной в состоянии беременности;

чистосердечное раскаяние или явка с повинной.

Статья 33 Основ предоставила право союзным республикам устанавливать в своих УК и другие смягчающие ответственность обстоятельства. УК УССР (ст. 40) почти не воспользовался такой возможностью. Воспроизведя положения ст. 33 Основ, он дополнил этот перечень лишь указанием на такое обстоятельство, как способствование раскрытию преступления. УК РСФСР (ст. 38) пошел несколько дальше. В качестве смягчающих обстоятельств названы совершение преступления под влиянием служебной зависимости, а также и впервые, вследствие случайного стечения обстоятельств, если преступление это не представляет большой общественной опасности. УК других союзных республик также незначительно расширили перечень смягчающих обстоятельств, предусмотренный ст. 33 Основ. Такое решение вопроса объясняется тем, что этот перечень не является исчерпывающим. Как ст. 33 Основ, так вслед за ней и УК всех союзных республик предоставляют суду возможность учитывать в качестве смягчающих обстоятельств и такие, которые в законе прямо не обозначены.

В связи с тем что суды кроме указанных в законе учитывают и иные смягчающие ответственность обстоятельства, в литературе было сделано предложение о дополнении ст. 33 Основ еще рядом таких обстоятельств. Так, Л. Л. Кругликов считает, что целесообразно закрепить в законе апробированные практикой смягчающие обстоятельства, как-то: вина потерпевшего, болезненное состояние виновного, наличие на иждивении других лиц, положительная характеристика осужденного[177]. Из большой группы судебных и прокурорских работников, опрошенных по этому вопросу, 46 % считают необходимым расширить в законе перечень смягчающих обстоятельств, например указанием на совершение преступления лицом, психически неполноценным[178].

Представляется, однако, что ввиду наличия в законе примерного перечня этих обстоятельств такие предложения вряд ли обоснованны. Что же касается психической неполноценности, то ее оценка, как говорилось в главе первой, не может быть однозначной.

Описанные в законе смягчающие обстоятельства не могут трактоваться судами произвольно. Однако в судебной практике подобные случаи имеют место. Например, такое смягчающее обстоятельство, как «добровольное возмещение нанесенного ущерба», часто подменяется не равнозначным «возмещением ущерба», хотя последний возмещен не добровольно, а в результате принятых органами расследования действий. Часто суды в качестве смягчающих обстоятельств ссылаются на то, что преступление совершено впервые (по выборочным исследованиям в делах о хулиганстве такая ссылка имела место в 39,3 % случаев)[179], хотя, по УК РСФСР, смягчающим признается не просто совершение преступления впервые, а вследствие случайного стечения обстоятельств и если такое преступление не представляет большой общественной опасности (п.

Следует отметить, что те смягчающие ответственность обстоятельства, которые указаны в законе, суд не может не учитывать.

Верховный Суд СССР и Верховные Суды союзных республик неоднократно обращали внимание на то, что суды обязаны при назначении наказания учитывать смягчающие обстоятельства, прямо указанные в законе. Так, по делу Б. Пленум Верховного Суда указал, что чистосердечное раскаяние является обстоятельством, смягчающим ответственность, и суд должен его учитывать, назначая наказание[181] по делу С., Верховный Суд РСФСР отметил, что явка с повинной независимо от ее мотивов учитывается как смягчающее обстоятельство[182].

Смягчающие и особенно отягчающие ответственность обстоятельства часто включаются в закон в качестве элемента состава преступления. В связи с этим чрезвычайно большое значение имеет вопрос о том, вправе ли суд при избрании конкретной меры наказания ссылаться на эти обстоятельства, в частности, для усиления наказания в пределах санкции соответствующей статьи, предусматривающей преступление, совершенное подсудимым.

Вопрос этот остается до сих пор остро дискуссионным и в литературе разрешается различным образом. Так, указывалось, что там, где отягчающие и смягчающие обстоятельства включены законом в качестве элементов состава, суд не может ссылаться на них при определении наказания[183]. Аналогичное положение высказано в учебнике по уголовному праву 1962 г., подготовленном коллективом криминалистов юрфака МГУ. Касаясь таких обстоятельств, как корысть и иные низменные побуждения, авторы считают, что если эти обстоятельства указаны в диспозициях соответствующих статей Особенной части, они уже не могут указываться судом в качестве отягчающих обстоятельств при назначении наказания[184].

Правда, несколькими годами ранее те же авторы - Н. Ф. Кузнецова и Б. А. Кури- нов - признавали наличие таких ситуаций, когда суду необходимо учитывать и те отягчающие обстоятельства, которые являются элементами состава преступления. «Так, размер похищенного, - пишут они, - сыграв свою роль элемента состава при квалификации преступления, прямо учитывается судом при определении конкретной меры наказания в пределах санкции соответствующего уголовного закона»[185].

А.              Д. Соловьев также высказал подобное суждение. Он писал, что ссылка на обстоятельства, указанные в диспозиции статьи соответствующего закона, в обоснование усиления или смягчения меры наказания при осуждении по данной статье может иметь место лишь тогда, когда содержание отягчающего или смягчающего обстоятельства является дробным, то есть когда в нем можно различать отдельные традиции: например, менее тяжкие последствия, особо тяжкие последствия[186].

По существу, такую же позицию заняли и авторы курса Общей части. В принципе возражая против учета при назначении наказания тех отягчающих обстоятельств, которые определяют квалификацию деяния, они все же допускают такой учет, когда такое обстоятельство может быть конкретизировано (так, при прочих равных условиях лицу, совершившему две кражи, и лицу, совершившему десять краж, будут назначены различные наказания, хотя действия и того и другого будут квалифицированы по

ч.              2 ст. 89 УК РСФСР)[187]. Такая же точка зрения развивается в учебнике по Общей части 1969 г.[188], а равно и в курсе Общей части, подготовленном ИГПАН.

Поддерживают это суждение и В. П. Малков[189], а позже и Л. Л. Кругликов, заметивший, что интенсивность, глубина выраженности любого признака состава, как и конкретное проявление смягчающих и отягчающих обстоятельств, названных в Общей части, подлежат учету при определении судом меры уголовно-правового воз- действия[190].

Однако в учебнике 1972 г. издания, написанном коллективом ВЮЗИ, вновь утверждается, что смягчающие и отягчающие обстоятельства, включенные в диспозицию закона как элементы состава, не могут учитываться судом при определении наказания за преступление[191]. Это же мнение поддержали И. И. Карпец[192] и М. Д. Лысов[193].

Сделаны предложения дополнить закон такой нормой: «Обстоятельство, указанное в статье Особенной части УК, не может быть учтено при назначении наказания как смягчающее либо отягчающее ответственность»[194]. Предлагается и иная ее редакция, а именно: «не рассматриваются в качестве смягчающих и отягчающих ответственность такие обстоятельства, которые являются признаками соответствующего состава преступления »[195].

Автор данной работы не разделяет таких суждений[196] и полагает, что при определенных условиях указанные в качестве признака состава преступления обстоятельства могут учитываться в качестве смягчающих или отягчающих ответственность при определении наказания.

Мнение, что при назначении наказания невозможен учет смягчающих и отягчающих обстоятельств, являющихся признаками состава преступления, основано на несуществующем разрыве состава преступления и санкции, установленной в законе и определяющей степень опасности этого состава. Глубокую мысль по этому вопросу высказал в свое время А. Н. Трайнин, когда писал, что «основанием для применения типового наказания служат признаки, включенные как элементы в состав преступления, основанием для применения индивидуального наказания - конкретное содержание элементов состава и признаки, не включенные в состав. Поэтому одинаково ошибочным и одинаково вредным для социалистического правосудия явилось бы игнорирование указанных в законе признаков преступления и, наоборот, руководство при определении наказания только наличием состава без учета всех других, к составу не отнесенных обстоятельств и признаков»[197]. Здесь важно указание на то, что при назначении наказания в каждом случае имеет значение именно конкретное содержание элементов состава. Отсюда напрашивается теоретический вывод, сводящийся к тому, что суд не может быть ограничен при назначении наказания лишь теми смягчающими или отягчающими обстоятельствами, которые лежат за пределами состава.

Указанное в диспозиции статьи Особенной части УК обстоятельство может иметь степени, градации, различную степень выраженности. Именно это его свойство и может учитываться судом при назначении наказания, в частности, как отягчающее ответственность обстоятельство. Характер санкций (относительно-определенные или альтернативные), установленных в советском уголовном законодательстве, также обосновывает этот вывод. Тот факт, что данные обстоятельства учитываются судом дважды - вначале для определения квалификации преступления, а затем при назначении наказания, - не является нарушением принципа non bis in idem, как это иногда утверждают в литературе. При определении квалификации преступления данное обстоятельство учтено законом, а следовательно, и расценивается судом как достаточное в его минимальной, так сказать обычной, выраженности. При назначении же наказания это обстоятельство учитывается как отягчающее ответственность, если оно проявилось в более высокой, более интенсивной степени градации. Так, хищения путем кражи на сумму 200 и 2000 руб., если они совершены впервые, квалифицируются по одному и тому же закону (по ч. 1 ст. 81 УК УССР), но очевидно, что во втором случае есть все основания учесть тяжесть последствий данного преступления (размер похищенного) и как отягчающее ответственность обстоятельство при определении наказания на основании п. 4 ст. 41 УК УССР.

Представляется, что применение более сурового наказания при указании в приговоре на те отягчающие обстоятельства, которые являются элементами состава, возможно не только в указанных случаях.

Известно, что во многих статьях Особенной части УК в качестве элементов состава фигурирует не одно, а два и более отягчающих обстоятельств. Например, в ч. 2 ст. 81 УК УССР элементами квалифицированной кражи государственного или общественного имущества являются повторность и совершение такого преступления по предварительному сговору группой лиц, а в ч. 2 ст. 89 УК РСФСР еще и совершение кражи с применением технических средств.

Разумеется, что если установлено два (по УК УССР) или даже три (по УК РСФСР) отягчающих обстоятельства этого преступления, то при назначении наказания в приговоре суд может и должен учесть всю совокупность этих обстоятельств, избрав подсудимому более суровое наказание в пределах санкции закона.

Далее, например, обоснование в приговоре по ст. 93 УК УССР применения смертной казни наличием тех отягчающих обязательств, которые являются элементами состава убийства, не вызывает никакого сомнения. Как правило, лишь наличие нескольких отягчающих обстоятельств, указанных в ст. 93 УК, как свидетельствует практика, является основанием для применения смертной казни. Прав С. В. Бородин, когда пишет, что приговор, по которому назначена эта мера наказания без ссылки на квалифицирующие обстоятельства убийства при мотивировке меры наказания, оказывается не убедительным[198].

Таким образом, можно сделать вывод, что применение наказания в ряде случаев может основываться на констатации и тех отягчающих (смягчающих) обстоятельств, которые описаны в качестве элементов состава преступления в диспозиции статьи Особенной части УК.

В связи с характеристикой смягчающих и отягчающих обстоятельств большое значение приобретает мотивировка наказания в судебном приговоре, где эти обстоятельства должны найти свое отражение. В ст. 334 УПК УССР указывается, что, вынося приговор, суд обязан привести мотивы избранной им меры наказания. Кроме того, УПК требует, чтобы суд приводил в приговоре основание избрания меры наказания, когда она может быть назначена лишь при отягчающих или смягчающих обстоятельствах, указанных в законе, по которому квалифицировано преступление. Речь идет о таких статьях УК, где наказание, предусмотренное в санкции, может назначаться только при наличии отягчающих или смягчающих обстоятельств (например, санкции ст. 1901 или ч. 2 ст. 168 УК УССР). Назначая наказание в такого рода случаях, суд обязан привести соответствующие мотивы.

При отсутствии в нашем уголовном законодательстве абсолютно определенных санкций требование закона о необходимости всякий раз мотивировать избранное судом наказание является совершенно правильным.

Мотивировка наказания должна быть конкретной, а не носить общий формальный характер, как подчас бывает в судебной практике[199]. Нельзя признать удовлетворительными такие мотивировки наказания в приговоре: «при избрании меры наказания суд учитывает тяжесть совершенного преступления и данные о личности подсудимого», «тяжесть и характер совершенного преступления, а также данные о личности», «большую степень социальной опасности преступления, степень виновности и данные, характеризующие личность» и т. п. Они носят слишком общий характер и не отвечают принципу индивидуализации наказания.

На это обратил внимание Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре». Пленум потребовал от судов строгого соблюдения принципа индивидуализации наказания, обязав при вынесении приговора указывать, какие конкретные обстоятельства, свидетельствующие о характере и степени общественной опасности преступления, а также о личности виновного, учтены судом при избрании меры наказания. Ссылка в приговоре лишь на то, что наказание назначено «с учетом личности виновного», является недостаточной[200].

При мотивировке наказания отягчающие обстоятельства должны приводиться в формулировках, указанных в соответствующих пунктах ст. 41 УК УССР, конечно, с необходимой их конкретизацией применительно к рассматриваемому делу. Те смягчающие обстоятельства, которые указаны в законе, также необходимо приводить в формулировках текста ст. 40 УК УССР.

Необходимость такой конкретизации тем более очевидна, что ряд обстоятельств описывается в законе в обобщенной, типовой выраженности (например, совершение преступления несовершеннолетним, лицом, ранее совершившим преступление, причинение тяжелых последствий, корыстные или иные низменные побуждения).

Смягчающие обстоятельства, не указанные в законе, но учтенные судом, должны быть изложены четко и конкретно, чтобы было ясно, почему суд пришел к выводу о назначении виновному менее сурового наказания.

Надо также обратить внимание еще на одну сторону вопроса. В приговоре суд вправе ссылаться в качестве мотива избрания им определенной меры наказания только на такие обстоятельства, которые исследованы и подтверждены в судебном заседании. Таким образом, каждое смягчающее и отягчающее обстоятельство должно быть предметом доказывания в судебном заседании; и лишь при условии, что эти обстоятельства будут с достоверностью установлены, подтверждены, они могут быть положены в основу и включены в мотивировку приговора.

Следует заметить, что каждое смягчающее и отягчающее обстоятельство должно рассматриваться не изолированно. Статья 39 УК УССР предписывает суду при назначении наказания учитывать характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного и «обстоятельства дела, смягчающие и отягчающие ответственность». Таким образом, закон ориентирует суд на учет всех обстоятельств в их совокупности, что и определяет место и значение каждого из них в уголовном деле и влияние их на избрание меры наказания.

К. Маркс в свое время указывал, что «об отягчающих вину обстоятельствах не может быть речи, раз невозможны обстоятельства, смягчающие вину»[201]. То есть Маркс прямо связывает отягчающие и смягчающие обстоятельства в единую совокупность, которая и является основанием выбора судом конкретной меры наказания. В такой совокупности одни обстоятельства подкрепляются взаимно, другие нейтрализуются, третьи выступают как более значительные, четвертые как менее весомые и т. п. И именно в таком своем качестве смягчающие и отягчающие обстоятельства фигурируют в конкретном деле.

В этой связи было бы целесообразным включить в ст. 32 Основ уголовного законодательства указание на обязанность суда учитывать при назначении наказания совокупность смягчающих и отягчающих обстоятельств, а процессуальное законодательство дополнить требованием об обязательной конкретизации указанных обстоятельств в мотивировке приговора[202].