§ 1. Понятие особо опасного рецидивиста

Назначение наказания в виде лишения свободы в предусмотренных законом случаях связано с признанием лица особо опасным рецидивистом (ст. 231 Основ уголовного законодательства, ст.

Такое признание определяется, в частности, обязательным осуждением к лишению свободы за ранее совершенные преступления и назначением данного наказания за преступление, в связи с учинением которого виновный признан особо опасным рецидивистом. Причем такое признание обязательно влечет за собой назначение точно указанного в законе вида ИТУ - ИТК особого режима либо тюремного заключения.

Совершенно очевидно, что правильное применение закона о признании лица особо опасным рецидивистом и назначение соответствующего тяжести преступления и личности виновного наказания являются одним из существенных условий, обеспечивающих эффективность борьбы с рецидивной преступностью.

Общеизвестно, что проблема борьбы с рецидивной преступностью является важной задачей органов советской юстиции. Правовой основой, на которой развивается деятельность органов правосудия по предупреждению и искоренению рецидива преступлений, является советское законодательство, и прежде всего законодательство уголовное. Уже ранее указывалось, что одним из главных направлений развития как самого уголовного законодательства, так и правоприменительной деятельности является применение к лицам, совершившим тяжкие преступления, и к преступникам- рецидивистам мер уголовного наказания по всей строгости закона. Если обратиться к действующему законодательству, то не трудно установить, что его совершенствование, особенно на пороге 70-х годов, шло по пути усиления борьбы именно с рецидивной преступностью, с тем чтобы создать правовые предпосылки предупреждения, а затем и полного искоренения рецидива в нашей стране.

Эта тенденция нашла свое отображение в Законе от 11 июля 1969 г.

Имеющиеся к этому времени статистические данные свидетельствуют о значительном удельном весе рецидива в общей динамике преступности. Так, в 1965 г. по стране каждое преступление, в том числе особо опасное, совершалось рецидивистом, ими было учинено почти 40 % всех краж, грабежей и разбоев[378]. По выборочным данным, рецидивисты составляли 25-30 % по отношению к общему числу осужденных[379]. И хотя число лиц, признаваемых судами особо опасными рецидивистами, было относительно невелико - 4-5 % по отношению к числу судимых повторно или неоднократно[380], особо опасные рецидивисты представляют тем не менее повышенную общественную опасность, совершая обычно наиболее тяжкие преступления. Поэтому правильное применение ст. 231 Основ является необходимым условием обеспечения успешности борьбы с этими преступниками. Обще- и частнопредупредительное значение этой нормы трудно переоценить. Она призвана детерминировать в нужном направлении поведение тех лиц, которые уже имеют судимость и вновь могут совершить преступление, либо уже и тех, которые в установленном порядке признаны особо опасными рецидивистами. Она, как это отмечалось на сессии Верховного Совета СССР, позволяет «борьбу с рецидивной преступностью сосредоточить на наиболее опасной категории преступников»[381].

Вопросам правильного применения законодательства в этой области большое внимание уделял и Верховный Суд СССР. Уже после вступления в силу Закона от 11 июля 1969 г. Пленум Верховного Суда СССР принял 18 марта 1970 г. три важных постановления, связанные с рецидивом преступлений. Это постановления: «О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью»; «О внесении изменений и дополнений в постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г.

Ряд вопросов, связанных с признанием лица особо опасным рецидивистом, был разрешен и в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1969 г. «О судебном приговоре»[383].

В 1976 г. Пленум Верховного Суда вновь вернулся к этим вопросам и 25 июня принял постановление «О практике применения судами законодательства о борьбе с рецидивной преступностью»[384], которым объединены и в то же время дополнены постановления от 18 марта 1970 г. «О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью» и от 3 июля 1963 г. «О судебной практике по признанию лиц особо опасными рецидивистами ».

Проблема рецидива, и в том числе особо опасного рецидива, получила свою интенсивную разработку в советской науке уголовного права. Одним из первых в эти годы ее исследовал А. М. Яковлев[385]. Были защищены докторские диссертации П. Ф. Гришаниным, Ю. В. Солопановым и Т. М. Кафаровым; кандидатские - А. X. Кунашевым,

М. Ниедре, В. И. Поповым, Ю. И. Шутовым и другими юристами. Появились интересные работы Е. В. Болдырева, И. М. Гальперина, Г. Д. Голубова, М. П. Журавлева,

И. Пинчука, М. А. Ефимова и В. А. Шкурко. В них уделено серьезное внимание большому комплексу вопросов рецидивной преступности, и в частности особо опасного рецидива. Однако многие из них остаются до сих пор дискуссионными, а в применении ст. 231 Основ (ст. 26 УК УССР) в судебной практике допускаются еще ошибки, далеко не исчерпан и вопрос о дальнейшем совершенствовании законодательства о признании лица особо опасным рецидивистом. На некоторых из них и предполагается остановить внимание читателя.

Не вызывает сомнения, что для соблюдения законности, для обеспечения полной эффективности уголовно-правовой борьбы с особо опасными рецидивистами необходима единая законодательная основа, четкая и единообразная регламентация как самого понятия, так и условий и порядка признания лица особо опасным рецидивистом.

Однако Основы уголовного законодательства 1958 г. лишь назвали в ст. 23 и ст. 44 особо опасных рецидивистов, не раскрыв самого этого понятия, а равно условий признания лица особо опасным рецидивистом. Вопрос этот, таким образом, был отнесен к компетенции союзных республик, УК которых он и регулировался. Несмотря на то что статьи об особо опасном рецидивисте за время действия УК союзных республик неоднократно пересматривались (например, ст. 26 УК УССР изменялась трижды), необходимого единства в этой области не было достигнуто. Различия, имеющиеся в кодексах, касались как перечня преступлений, судимость за которые давала право суду признать лицо особо опасным рецидивистом, так и того количества судимостей, которые обосновывали возможность для такого признания[386]. Надо также отметить, что ряд вопросов, связанных с признанием лица особо опасным рецидивистом, в УК союзных республик не был прямо разрешен, что ставило практику перед серьезными затруднениями. Наличие таких расхождений в УК союзных республик было ничем не обосновано, и в нашей литературе не раз выдвигались предложения об унификации понятия особо опасного рецидивиста и закреплении его в Основах[387].

Эти недостатки были устранены, когда Законом от 11 июля 1969 г. в Основы была введена ст. 231, определяющая понятие особо опасного рецидивиста, порядок и условия признания лица таковым. Именно в связи с этим при принятии этого Закона на сессии Верховного Совета СССР отмечалось, что установление единого понятия особо опасного рецидивиста будет способствовать борьбе с наиболее опасными преступлениями[388].

Согласно ст. 231 Основ, воспроизведенной в ст. 26 УК УССР и соответствующих статьях УК других союзных республик, особо опасным рецидивистом по приговору суда может быть признано:

лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы за: особо опасное государственное преступление; бандитизм; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг при отягчающих обстоятельствах; нарушение правил о валютных операциях при отягчающих обстоятельствах; хищение государственного или общественного имущества в особо крупных размерах; разбой с целью завладения государственным, общественным имуществом или личным имуществом граждан при отягчающих обстоятельствах; умышленное убийство (кроме убийства при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения, а также убийства матерью своего новорожденного ребенка); изнасилование, совершенное группой лиц или повлекшее особо тяжкие последствия, а равно изнасилование несовершеннолетней; посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной или общественной деятельностью по охране общественного порядка; угон воздушного судна - и вновь совершившее какое-либо из перечисленных преступлений, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет;

лицо, ранее два раза в любой последовательности осуждавшееся к лишению свободы за особо опасное государственное преступление; бандитизм; массовые беспорядки; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг; нарушение правил о валютных операциях; хищение государственного или общественного имущества при отягчающих обстоятельствах (кроме мелкого хищения); разбой с целью завладения государственным, общественным имуществом или личным имуществом граждан; умышленное убийство (кроме убийства при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения, а также убийства матерью своего новорожденного ребенка); умышленное тяжкое телесное повреждение (кроме тяжкого телесного повреждения при превышении пределов необходимой обороны или в состоянии сильного душевного волнения); изнасилование; кражу, грабеж или мошенничество, совершенные при отягчающих обстоятельствах; спекуляцию при отягчающих обстоятельствах; получение взятки; посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника в связи с их служебной или общественной деятельностью по охране общественного порядка; особо злостное хулиганство; угон воздушного судна; хищение огнестрельного оружия, боевых припасов или взрывчатых веществ при отягчающих обстоятельствах; хищение, изготовление, приобретение, хранение, перевозку или пересылку наркотических веществ с целью сбыта, сбыт таких веществ, а равно их хищение при отягчающих обстоятельствах - и вновь совершившее какое-либо из перечисленных преступлений, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок свыше 3 лет;

лицо, ранее три раза или более в любой последовательности осуждавшееся к лишению свободы за злостное хулиганство или за преступления, перечисленные в п.

ч.              1 настоящей статьи, и вновь совершившее злостное хулиганство или какое-либо из преступлений, перечисленных в п. 2 ч. 1 настоящей статьи, за которое оно осуждается к лишению свободы;

лицо, отбывающее наказание в виде лишения свободы за какое-либо из преступлений, перечисленных в п. 2 и п. 3 ч. 1 настоящей статьи, и вновь совершившее умышленное преступление, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

Необходимо дать правовой анализ приведенного текста закона с тем, чтобы иметь возможность определить те критерии, те условия, которые следует установить в качестве основы для признания лица особо опасным рецидивистом.

Прежде всего, признание лица особо опасным рецидивистом связывается с имевшим место ранее осуждением к лишению свободы: особо опасным рецидивистом, как это следует из прямых указаний пп. 1-4 ст. 231 Основ, может быть признано лишь такое лицо, которое ранее осуждалось за совершенные преступления к наказанию в виде лишения свободы.

Чтобы устранить случаи неправильного истолкования этого требования закона, Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 25 июня 1976 г. разъяснил, что под «ранее осуждавшимся к лишению свободы следует понимать лицо, которому вступившим в законную силу приговором суда было назначено наказание в виде лишения свободы, подлежащее отбыванию в исправительно-трудовом учреждении».

Отсюда следует, как заключил Пленум, два важных вывода:

лицо признается осуждавшимся к лишению свободы, независимо от того, отбывало оно фактически это наказание или по каким-то причинам не отбывало (например, уклонялось от отбывания наказания, исполнение приговора было приостановлено или отсрочено и т. п.);

лицо, ранее осуждавшееся к лишению свободы условно, либо лицо, к которому было применено условное осуждение к лишению свободы с обязательным привлечением к труду, а также военнослужащий, к которому вместо лишения свободы применено направление в дисциплинарный батальон, равно как и лицо, которому исправительные работы при злостном от них уклонении заменены лишением свободы, не могут рассматриваться как осужденные к лишению свободы.

Хотя закон говорит о лицах, ранее осуждавшихся к лишению свободы, а не отбывавших это наказание, практически мы сталкиваемся при признании особо опасными рецидивистами с преступниками, неоднократно отбывавшими лишение свободы. Пенитенциарный рецидив, который имеет здесь место, в значительной степени повышает социальную опасность виновного.

Факт осуждения лица к лишению свободы очевидно создает судимость, наличие которой выступает в качестве одного из необходимых условий для признания лица особо опасным рецидивистом. Понимание нашим законодательством рецидива основано - как правильно указывает А. М. Яковлев - на концепции легального рецидива, когда имеется судимость за ранее совершенное деяние[389].

Именно это положение развивается в ст. 231 Основ, где сказано, что при решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом не учитывается судимость за преступление, совершенное этим лицом в возрасте до 18 лет, а также судимость, которая снята или погашена в установленном законом порядке.

В литературе было высказано мнение, что в законе следует установить возможность признания лица особо опасным рецидивистом даже тогда, когда судимости, полученные за ранее совершенные преступления, были сняты или погашены. Эта точка зрения, будучи неправильной по существу[390], при унификации понятия особо опасного рецидивиста в общесоюзном законе, естественно, не встретила поддержки со стороны законодателя.

При решении вопроса о признании лица особо опасным рецидивистом следует иметь в виду, что судимости за ранее совершенные преступления не могут быть учтены не только тогда, когда они погашены или сняты, но и тогда, когда имеет место ситуация, предусмотренная ч. 3 ст. 35 Основ (ч. 3 ст. 42 УК УССР). Поэтому если лицо совершило несколько преступлений, но оно было осуждено лишь за одно из них, а остальные преступления были раскрыты после вынесения виновному приговора по первому делу, то судимости за указанные преступления могут учитываться при признании такого лица особо опасным рецидивистом лишь как одна судимость.

Далее, для признания лица особо опасным рецидивистом необходимо определенное количество (или, как иногда говорят, определенный «набор») судимостей. Так, п. 1 и п. 4 ст. 231 Основ дают возможность признать лицо особо опасным рецидивистом при наличии второй, п. 2 - третьей судимости и п. 3 - при наличии четвертой судимости.

В литературе обоснованно отмечают, что количество судимостей связывается законом с тяжестью совершенных преступлений. Чем опаснее преступление, учиненное рецидивистом, тем меньше судимостей требуется для признания субъекта особо опасным рецидивистом, и наоборот, чем менее опасно преступление, тем большее количество судимостей предусматривается законом в качестве условия признания лица особо опасным рецидивистом[391].

Кроме того, закон требует, чтобы лицо имело судимость за преступления, точно в нем указанные. Перечень этих преступлений, данный в ст. 231 Основ, является исчерпывающим и никакому расширению подлежать не может.

Анализ самого перечня преступлений, наличие судимостей за которые дает возможность признать лицо особо опасным рецидивистом, позволяет высказать некоторые суждения.

Если даже в общем обозреть названные в ст. 231 Основ преступления, то это наиболее опасные преступные посягательства, свидетельствующие с очевидностью о том, что лица, их совершившие, грубо попирают советские законы, правовые и моральные устои советского общества, имеют стойкую антисоциальную установку[392].

Под такой установкой в этом случае справедливо понимают «застойный» антиобщественный стереотип, сложившийся в сознании рецидивиста, который характеризуется наличием устойчивой системы внутренних процессов, направленных на удовлетворение антиобщественной потребности, ослабление в сознании рецидивиста контрмотивов против совершения таких действий.

В перечень, указанный в ст. 231 Основ, включены особо опасные государственные преступления, а также преступления, выражающие либо насильственную установку личности рецидивиста, либо корыстную ее установку[393].

К первым относятся бандитизм, массовые беспорядки, умышленное убийство, изнасилование, особо злостное хулиганство и пр. Ко вторым следует отнести подделку денег и ценных бумаг, нарушение правил о валютных операциях, хищение в особо крупных размерах или при отягчающих обстоятельствах, спекуляцию, кражу, грабеж, мошенничество при отягчающих обстоятельствах, разбой и пр.

Указание на эти преступления, совершение которых дает возможность признать лицо особо опасным рецидивистом, имеет серьезное криминологическое обоснование. Большинство из них относятся к особо тяжким или тяжким преступлениям и занимают значительный удельный вес в структуре рецидива. Так, по данным Т. М. Кафарова[394], около 45 % рецидивистов приходится на долю лиц, осужденных за хищение социалистического и личного имущества граждан, спекуляцию при отягчающих обстоятельствах и особо злостное хулиганство. В общей массе рецидива хищение государственного и общественного имущества занимает 23 %, хищение личного имущества граждан - 34 %, хулиганство - 28 %[395]. Данные о лицах, судимых ранее три раза, показали, что третью судимость за кражи, грабежи и разбои имели 64 %, а за хулиганство - 28 % осужденных[396].

Среди признанных особо опасными рецидивистами, по выборочным данным, лиц, совершивших хищение государственного или общественного имущества, было 11 %, корыстные преступления против личной собственности - 22 %, хулиганство - 32 %[397].

Удельный вес указанных преступников среди особо опасных рецидивистов составляет, по данным Т. М. Кафарова, 65 %, а по данным, приводимым И. М. Гальпериным, - 63,7 %[398].

М. Журавлев и Д. Хан-Магомедов подчеркивают, что сочетание предусмотренных в п. 2 ст. 23[399] Основ преступлений при признании лиц особо опасными рецидивистами имеет большое распространение на практике1. Это же обстоятельство отмечают А. И. Свинкин и Ю. Н. Юшков[400].

Все эти преступления, указанные в ст. 231 Основ, совершаются умышленно, в подавляющем большинстве своем с прямым умыслом, сопровождаются низменными мотивами, преследуют низменные цели и характеризуют весьма высокую степень общественной опасности как самого преступного деяния, так и, что особенно существенно, лица, его совершившего. Совершение повторно этих умышленных преступлений свидетельствует об определенной последовательности, злостной преднамеренности, укоренившейся постоянной готовности к учинению общественно опасных деяний. В литературе последних лет для обозначения таких преступников часто приводят характеристику, которую дал еще в 1924 г. профессиональным и привычным преступникам известный криминалист профессор Харьковского юридического института, заслуженный деятель науки УССР М. М. Гродзинский. Он писал, что это «...преступники, которые в соответствии со своими правовыми и моральными воззрениями смотрят на преступление, как на деяние вполне допустимое и даже желательное. Для этих лиц нарушение норм общественного поведения является не чем-то исключительным, а естественным; нарушение правопорядка есть нечто такое, на что они решаются не под влиянием особых или исключительных условий, а при всяком сколько-нибудь удобном случае; для них, наконец, преступление есть действие, вполне соответствующее их психике, ввиду чего социальная недисциплинированность этих лиц не случайна, но является стойкой, а преступные наклонности носят характер, глубоко вкоренившийся»[401]. Безусловно, что эту характеристику можно применить к особо опасным рецидивистам.

Однако вернемся к анализу закона путем сопоставления различных пунктов ст. 231 Основ. Такое сопоставление показывает, что каждый последующий пункт этой статьи расширяет перечень преступлений по сравнению с предыдущим пунктом. Так, если сравнить п. 2 и п. 1, то легко установить, что в п. 2 перечень преступлений более широкий, чем в п. 1. Прежде всего, в п. 2 включены такие преступления, которые вообще не названы в п. 1 (например, умышленное тяжкое телесное повреждение, особо злостное хулиганство и пр.). Далее, п. 2 в перечне преступлений содержит указания и на те преступления, которые названы в п. 1, но в более широкой обрисовке. Так, например, в п. 2 названо такое преступление, как нарушение правил о валютных операциях, в п. 1 говорится об этом же преступлении, но только при отягчающих обстоятельствах. Аналогично в п. 2 названо такое преступление, как изнасилование; в п. 1 говорится об изнасиловании, совершенном группой лиц или повлекшем особо тяжкие последствия, а равно об изнасиловании несовершеннолетней.

Таким образом, преступления, названные в п. 2, в указанных случаях охватывают и те преступления, которые поименованы в п. 1 ст. 231 Основ.

Кроме того, п. 2 содержит указания на преступления, прямо совпадающие с теми, которые упомянуты в п. 1 этой статьи (например, бандитизм, умышленное убийство и пр.).

Изложенное дает возможность сказать, что в п. 2 дан перечень преступлений, более широкий, чем в п. 1. В то же время этот перечень полностью включает в себя все преступления, указанные в п. 1 ст. 231 Основ.

То же положение имеет место, когда мы сопоставим п. 3 и п. 2 ст. 231 Основ. Пункт 3 устанавливает возможность признания лица особо опасным рецидивистом при наличии судимости за преступления, указанные в п. 2, в сочетании с судимостью за злостное хулиганство.

Таким образом, перечень преступлений, данный в п. 3, более широк, чем в п. 2. В него включаются все преступления, указанные в п. 2, при наличии судимости еще и за злостное хулиганство.

Наконец, п. 4 ст. 231 Основ устанавливает возможность признания лица особо опасным рецидивистом при отбытии наказания в виде лишения свободы за любое из преступлений, предусмотренных в пп. 2 и 3 этой статьи.

Здесь надо отметить, что правильное применение п. 4 ст. 231 Основ приобретает чрезвычайно важное значение, так как речь идет о признании лица особо опасным рецидивистом при отбытии наказания, то есть в местах лишения свободы, за совершение там преступлений.

Для применения п. 4 ст. 231 прежде всего надо установить, что лицо отбывало наказание за преступления, поименованные в п. 2 или п. 3 названной статьи. Это требование иногда игнорируется судами, примером чему может служить дело М1. М., отбывая наказание по ст. 2121 УК РСФСР, совершил в колонии умышленное из низменных побуждений убийство заключенного К. и покушение на убийство заключенного В. При осуждении М. по п. «г» и п. «з» ст. 102 УК РСФСР суд признал его особо опасным рецидивистом на основании п. 4 ст. 231 Основ. Однако такое решение является неправильным, так как преступление, предусмотренное ст. 2121 УК РСФСР, за которое отбывал наказание М., не входит в перечень, указанный в пп. 2 и 3 ст. 231. В связи с этим Верховный Суд РСФСР, рассмотрев дело по кассационной жалобе осужденного, исключил из приговора признание его особо опасным рецидивистом.

Применение п. 4 ст. 231 Основ, далее, возможно лишь в случаях, когда новое преступление совершено лицом в период отбывания им наказания в виде лишения свободы, и при условии, что за это преступление лицо осуждено к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

В связи с этим возникает вопрос о месте совершения нового преступления. Безусловно, что тюрьмы и исправительно-трудовые колонии являются местами лишения свободы и совершение там преступления при наличии всех прочих необходимых условий дает право суду признать лицо особо опасным рецидивистом. Но как решить вопрос, если преступление совершено в колонии-поселении или лицом, условно освобожденным от наказания с обязательным привлечением осужденного к труду.

Ответ на этот вопрос не однозначен. Так как колонии-поселения в силу ст. 11 и ст. 14 Основ исправительно-трудового законодательства Союза ССР и союзных республик считаются видом исправительно-трудового учреждения, нахождение в такой колонии является отбыванием наказания в виде лишения свободы. Поэтому совершение лицом, находящимся в колонии-поселении, нового умышленного преступления, за которое оно осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет при прочих необходимых условиях, дает основание суду признать такое лицо особо опасным рецидивистом.

Иначе следует подходить к случаям, когда лицо условно освобождено из мест лишения свободы с обязательным привлечением его к труду. Привлечение такого лица к труду на предприятиях и стройках народного хозяйства не может рассматриваться, как разъяснил Пленум Верховного Суда СССР в постановлении от 25 июня 1976 г., как отбывание лишения свободы в исправительно-трудовом учреждении. Следовательно, лицо, совершившее новое умышленное преступление в период обязательного срока работы, не может быть признано особо опасным рецидивистом по основаниям, указанным в п. 4 ст. 23[402] Основ.

Отметим также, что так как судимости, полученные лицом в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании лица особо опасным рецидивистом, то не может быть признано таковым лицо, совершившее преступление в местах лишения свободы, если оно отбывало наказание за преступление, содеянное им в возрасте до 18 лет.

В связи с анализом п. 4 ст. 231 Основ возникает и вопрос о применении этой нормы к случаям: а) побега заключенного из мест лишения свободы; б) совершения других преступлений в момент побега и в) совершения других преступлений после самого побега.

Безусловно, если лицо отбывало наказание за преступления, указанные в пп. 2 или 3 ст. 231 Основ, и если за побег оно осуждено к лишению свободы на срок не ниже 5 лет, то есть по ч. 2 ст. 183 УК УССР, то у суда есть основание признать такое лицо особо опасным рецидивистом.

Аналогично должен быть решен вопрос, если в момент побега из места лишения свободы совершено какое-либо умышленное преступление (например, хищение оружия у конвоя, убийство лица, пытавшегося предотвратить побег, и т. п.), за которое лицо осуждается к лишению свободы на срок не ниже 5 лет.

Что же касается совершения преступления после самого побега (например, убийство прохожего в целях завладения его одеждой и т. п.), то признание лица особо опасным рецидивистом при осуждении за такое преступление на основании п. 4 ст. 231 Основ невозможно. В этих случаях п. 4 может быть применен, как о том говорилось выше, лишь при осуждении за сам побег на срок не ниже 5 лет или лицо может быть признано особо опасным рецидивистом по основаниям, указанным в других пунктах ст. 231 (пп. 1-3), если они установлены по делу.

Не совсем четко решает эти вопросы В. Тирский, считая, что п. 4 ст. 231 Основ не может быть применен за совершение преступлений «во время побега»1. Однако понятием «во время побега» охватываются и случаи совершения преступления в самый момент побега и здесь признание лица особо опасным рецидивистом возможно. Лишь за преступления, совершенные «во время пребывания в побеге», то есть после самого побега из мест лишения свободы, невозможно признание особо опасным рецидивистом на основании п. 4 ст. 231.

Однако продолжим далее сопоставление пп. 1-4 ст. 231 Основ.

Сопоставление указанных пунктов дает основание заключить, что структура понятия особо опасного рецидивиста определяется наличием судимости за строго определенные преступления, причем каждый последующий пункт статьи 231 Основ, расширяя перечень этих преступлений, в то же время включает в себя полностью указания на те преступления, которые фигурировали в предыдущем пункте этой статьи Основ.

Расширяя перечень преступлений в каждом последующем пункте ст. 231 Основ, законодатель исходит из того, что наличие необходимого числа судимостей и за эти (не указанные в предыдущем пункте) преступления свидетельствует о повышенной степени общественной опасности и при прочих равных условиях может дать основание суду для признания лица особо опасным рецидивистом. Включая в каждый последующий пункт ст. 231 Основ преступления, указанные в предыдущем пункте, законодатель стремиться к тому, чтобы дать суду возможность признать лицо особо опасным рецидивистом при сочетаниях судимостей за различные преступления. Так, при сочетании судимостей за бандитизм и за разбой при отягчающих обстоятельствах при наличии прочих условий суд может признать лицо особо опасным рецидивистом по п. 1 ст. 23[403], но сочетание судимостей за тот же бандитизм, за особо злостное хулиганство и за кражу при отягчающих обстоятельствах создает возможность при наличии других необходимых условий признать лицо особо опасным рецидивистом уже по п. 2 той же статьи Основ.

Такой подход является достаточно удачным, так как обеспечивает суду возможность признания лица особо опасным рецидивистом во всех случаях, когда судимости за указанные в законе преступления свидетельствуют о том, что виновный является опасным, злостным преступником.

Однако наличия определенного количества судимостей за указанные в соответствующих пунктах ст. 231 Основ преступления все еще недостаточно для признания лица особо опасным рецидивистом. Закон ограничивает возможность такого признания лишь случаями, когда лицо осуждается за вновь совершенное преступление к наказанию в виде лишения свободы1. Причем требуется осуждение в ряде случаев к определенному сроку лишения свободы. Так, при признании лица особо опасным рецидивистом по п. 1 ст. 231 Основ необходимо осуждение его к лишению свободы на срок не ниже 5 лет, по п. 2 - на срок свыше 3 лет, по п. 4 - опять-таки не ниже пяти лет и лишь при признании особо опасным рецидивистом по п. 3 ст. 231 достаточно осуждения к лишению свободы независимо от срока этого наказания.

В связи с этими положениями закона возникает вопрос о случаях осуждения лица к лишению свободы по совокупности преступлений и совокупности приговоров. Сущность вопроса заключается в том, учитывается для признания лица особо опасным рецидивистом срок лишения свободы, назначенный за преступление, судимость за которое дает возможность для такого признания, либо же срок, назначенный окончательно по совокупности преступлений или приговоров.

Теоретические аргументы могут быть приведены в пользу как одного, так и другого варианта. Пленум же Верховного Суда СССР дал по этому поводу 25 июня 1976 г. разъяснение, что суд должен исходить из назначенного срока лишения свободы за преступление, совершение которого может служить основанием для признания лица особо опасным рецидивистом, а не из назначенного окончательно срока лишения свободы по совокупности преступлений или приговоров. Подобное решение, как представляется, в большей мере отвечает конструкции понятия особо опасного рецидивиста, так как текст ст. 231 Основ прямо связывает признание лица таковым с назначением наказания в виде лишения свободы на определенный срок именно за конкретное преступление.

Анализ ст. 231 Основ показывает, что между количеством судимостей, необходимых для признания лица особо опасным рецидивистом, и сроком наказания в виде лишения свободы существует обратно пропорциональная связь. Чем большее количество судимостей имеет лицо, тем менее высокий размер наказания должен быть ему назначен для возможности признания этого лица особо опасным рецидивистом. Так, при констатации четвертой судимости п. 3 ст. 231 Основ дает возможность для признания лица особо опасным рецидивистом при осуждении к лишению свободы независимо от срока наказания. При наличии же третьей судимости, о чем говорится в п. 2 указанной статьи, для признания лица особо опасным рецидивистом достаточно осуждения к наказанию в виде лишения свободы на срок свыше трех лет. Наконец, если п. 1 дает основание признать лицо особо опасным рецидивистом при наличии второй судимости, то это должно сопровождаться назначением наказания не ниже 5 лет лишения свободы (то же в п. 4 ст. 231 Основ).

Такой подход закона представляется совершенно правильным, ибо чем больше судимостей имеет лицо, тем более велика степень его общественной опасности. Поэтому надо предоставить суду и более широкие возможности по признанию такого лица особо опасным рецидивистом.

Итак, в качестве основания для признания лица особо опасным рецидивистом ст. 23[404] Основ предусматривает:

а) осуждение лица к лишению свободы за ранее совершенные преступления;

б) наличие определенного количества судимостей за преступления, совершенные лицом уже после достижения 18 лет;

в) наличие неснятых или непогашенных судимостей за определенные, исчерпывающе указанные в законе преступления;

г) назначение за преступление, в связи с совершением которого лицо может быть признано особо опасным рецидивистом, наказания в виде лишения свободы.

В связи с этими признаками особо опасного рецидива в литературе имеются различные суждения о его структуре. Так, В. Н. Кудрявцев высказал мнение, что особо опасный рецидив является разновидностью специального, а не общего рецидива1. Е. А. Фролов и Р. Р. Галиакбаров полагают, что его структуру образуют как общий, так и специальный рецидив[405]. В. П. Малков добавляет к этому, что этот общий или специальный рецидив может быть при особо опасном рецидиве как простым, так и многократным[406]. Рассматривая этот вопрос, А. М. Яковлев указывал, что тяжкий рецидив, специальный и сложный (многократный) рецидив в разных сочетаниях образуют понятие особо опасного рецидивиста[407]. В каждом из этих суждений правильно подмечены те или иные структурные элементы, составляющие особо опасный рецидив. Представляется, что, суммируя в определенной мере эти высказывания, можно сказать, что особо опасный рецидив может быть образован сочетанием как общего, так и специального рецидива, простого и сложного рецидива, рецидива особо тяжких и тяжких преступлений. Но это еще не все. Необходимым конститутивным признаком структуры особо опасного рецидивиста является рецидив пенитенциарный, при котором лицо, ранее отбывавшее наказание в виде лишения свободы, вновь осуждается (хотя бы во второй раз) к лишению свободы[408]. Поэтому любые сочетания ранее названных видов рецидива при отсутствии рецидива пенитенциарного еще не создают понятия особо опасного рецидивиста.