§ 1. Назначение наказания по совокупности преступлений

Правила назначения наказания по совокупности преступлений установлены в ст. 42 УК, в которой значится: «Если лицо признано виновным в совершении двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями уголовного закона, ни за одно из которых оно не было осуждено, суд, назначив наказание отдельно за каждое преступление, окончательно определяет наказание по их совокупности путем поглощения менее строго наказания более строгим либо путем полного или частичного сложения назначенных наказаний в пределах, установленных статей закона, предусматривающей более строгое наказание.

К основному наказанию может быть присоединено любое из дополнительных наказаний, предусмотренных статьями закона, устанавливающими ответственность за те преступления, в совершение которых лицо признано виновным.

По тем же правилам назначается наказание, если после вынесения приговора по делу будет установлено, что осужденный виновен еще и в другом преступлении, совершенном им до вынесения приговора по первому делу. В этом случае в срок наказания засчитывается наказание, отбытое полностью или частично по первому приговору».

Мы привели полный текст ст. 42 УК для того, чтобы был ясен тот анализ, который будет дан ее предписаниям в дальнейшем. Кроме того, это необходимо, чтобы показать наличие серьезных пробелов в регулировании этих вопросов в самом законе, которые во многом восполняются судебной практикой. В этом отношении важное значение имеет постановление Пленума Верховного Суда Украины от 22 декабря 1995 г. с изменениями и дополнениями от 3 декабря 1997 г. «О практике назначения судами уголовного наказания»[856], которое мы в дальнейшем изложении будем использовать.

Прежде чем перейти к анализу ст. 42 УК, отметим, что назначение наказания в соответствии с этой нормой обязательно проходит два этапа:

Суд обязан назначить наказание отдельно за каждое из преступлений, входящих в совокупность.

Суд обязан определить окончательное наказание по совокупности преступлений.

Рассмотрим эти правила.

Назначение наказания отдельно за каждое из преступлений. Несмотря на то что ст. 42 УК содержит категорическое требование назначать наказание отдельно за каждое преступление, входящее в совокупность, в судебной практике все еще встречаются случаи нарушения этих предписаний закона. Некоторые суды просто «забывают» определить наказание за каждое преступление, а назначают виновному сразу же окончательное наказание. Именно поэтому Пленум Верховного Суда Украины прямо указал, что назначение основного и дополнительного наказания лишь по совокупности преступлений является недопустимым. Именно в резолютивной части приговора суда обязан указать вид и размер основного и дополнительного наказания за каждое преступление и окончательно меру наказания по совокупности преступлений.

Назначение наказания отдельно за каждое преступление имеет большое практическое значение. Прежде всего, такое назначение наказания означает, что каждое из совершенных деяний порицается и осуждается судом, отражая тем самым проявление принципа неотвратимости наказания. Далее, такой порядок назначения наказания дает возможность без каких бы то ни было осложнений применить амнистию или помилование к каждому отдельному преступлению. В случае пересмотра приговора вышестоящим судом имеется возможность при наличии к тому оснований смягчить наказание, назначенное за отдельное преступление, или вообще исключить его из приговора. Кроме того, по действующему законодательству назначение наказания за отдельное преступление связано с рядом правовых последствий, например, с признанием лица особо опасным рецидивистом, определением вида исправительно-трудовой колонии.

Суд, определяя наказание за каждое преступление, руководствуется общими началами назначения наказания, как они обрисованы в ст. 39 УК, а также наличием смягчающих и отягчающих обстоятельств в соответствии со ст. 40 и ст. 41 УК.

Общие начала наказания требуют, чтобы суд назначал наказание в пределах статьи УК, по которой осужден виновный, с учетом положений Общей части УК и индивидуальных, конкретных обстоятельствах дела, характеризующих совершенное преступление и личность осужденного. Такой подход к определению наказания дает возможность индивидуализировать его применительно к каждому преступлению с учетом того, что лицом совершено не одно, а два или даже более преступлений. Далее, назначение наказания в соответствии с общими началами обеспечивает необходимую дифференциацию ответственности не только характером преступлений, но и степенью опасности каждого деяния, входящего в совокупность. Поэтому возможны ситуации, когда за преступление, которое по закону обложено более высокой санкцией, будет назначено наказание менее суровое, чем за деяние, которое карается по закону менее строго. Так, лицо может быть осуждено по ч. 1 ст. 140 к трем годам лишения свободы, а по ч. 2 ст. 206 УК - к двум годам, хотя санкция последней более суровая, чем по ч. 1 ст. 140 (ч. 1 ст. 140 - до трех лет, а ч. 2 ст. 206 - до пяти лет лишения свободы).

Назначение окончательного наказания по совокупности преступлений. После назначения наказания за каждое из преступлений суд определяет окончательное наказание по совокупности путем:

а) поглощения менее строгого наказания более строгим; или

б) полного или частичного сложения назначенных наказаний в пределах, установленных статьей закона, предусматривающей более строгое наказание.

Таким образом, действующий УК придерживается смешанной системы назначения наказания по совокупности преступлений, допуская как систему поглощения, так и систему сложения наказаний в определенных пределах.

Если при назначении наказания за отдельные преступления, входящие в совокупность, суд ссылается на те статьи УК, по которым квалифицировано данное преступление, то при определении окончательного наказания по совокупности в приговоре делается ссылка на ст. 42 УК, чем обозначается, что наказание назначено за всю совокупность совершенных преступлений.

Правила поглощения (в литературе, да и на практике в основном говорят о принципе поглощения) менее сурового наказания более строгим применяются значительно чаще, чем сложение наказаний. По выборочным данным, принцип сложения выявлен в 15-20 % изученных дел. Причины более частого применения принципа поглощения в достаточной мере не выяснены. Есть основания полагать, что система поглощения представляется судьям более простой, вследствие чего ее и чаще применяют. Пленум Верховного Суда Украины дал по этому вопросу судам указание, но оно носит слишком общий характер. Так, Пленум указал, что при решении, какой принцип следует применить - поглощения или сложения, суд должен учитывать, кроме данных о личности виновного и обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, также количество преступлений, входящих в совокупность, форму вины и мотивы каждого из них, вид совокупности (реальная или идеальная), тяжесть последствий каждого преступления отдельно и их совокупности и т. п. Такое указание практически ничего не дает, поскольку не является конкретным. Лишь одна конкретная рекомендация содержится в цитируемом постановлении Пленума: «Одинаковые по виду и размеру наказания поглощению не подлежат, кроме случаев, когда они назначены в максимальных пределах санкций». Но это настолько очевидно, что вряд ли нуждается в комментариях.

В литературе по этому вопросу предложены более конкретные суждения. Принцип поглощения предлагается применять в следующих случаях:

а) когда судом за одно из преступлений, входящих в совокупность, назначено наказание, равное максимуму санкции, указанному в статье, предусматривающей более строгое наказание;

б) когда за отдельные преступления назначены наказания, которые по своей природе не могут подлежать сложению (например, лишение свободы на срок и пожизненное лишение свободы, лишение свободы и лишение права занимать определенные должности, когда последнее фигурирует как основное наказание);

в) когда имеет место идеальная совокупность преступлений;

г) когда входящие в совокупность преступление значительно менее опасно по сравнению с другими преступлениями.

Применяя принцип поглощения, суд принимает во внимание не санкции статей УК, по которым квалифицированы преступления, а конкретные наказания, которые назначены в пределах этих санкций, причем менее строгое наказание поглощается более строгим. Так, если лицо признано виновным за совершение преступлений, предусмотренных ст. 102 УК (умышленное средней тяжести телесное повреждение) и ч. 2 ст. 206 УК (злостное хулиганство), и суд определил их по ст. 102 - наказание в виде лишения свободы сроком на два года и по ч. 2 ст. 206 - четыре года, то более строгое наказание (в данном примере на четыре года) поглощает менее строгое (два года). По совокупности же определяется окончательное наказание в четыре года лишения свободы. Такая же ситуация может иметь место и при назначении за преступления, входящие в совокупность, разновидных наказаний. Если, например, за одно из преступлений суд назначил исправительные работы без лишения свободы на срок шесть месяцев и за другое преступление - два года лишения свободы, то, применяя принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, суд по совокупности назначает два года лишения свободы. При сравнении в этих случаях тяжести наказаний суд руководствуется в принципе той последовательностью, в которой виды наказаний перечислены в ст. 23 УК. (В этой статье система наказаний расположена в определенном порядке - от более тяжких к менее тяжким.) Виды наказаний образуют как бы «лестницу» наказаний, как правило, ведущую вниз от более суровых видов наказаний к менее суровым.

Принцип сложения наказаний, установленный в ст. 42 УК, более наглядно убеждает, что виновный понес ответственность за каждое из совершенных преступлений. Сложение наказаний применяется на практике относительно редко и в большинстве своем в случаях, когда совершенные преступления близки между собой по характеру и степени общественной опасности.

Сложение наказаний, назначенных за отдельные преступления, может быть полным либо частичным, но в любом случае окончательное наказание по совокупности равно сумме складываемых наказаний.

Сложение наказаний ограничено в ст. 42 УК определенным пределом. Общий срок наказания по совокупности, полученный в результате сложения отдельных наказаний, не должен превышать максимума санкции (высшего предела санкции) статьи, предусматривающей наиболее строгое наказание. Таким образом, пределом сложения наказаний здесь выступает максимум санкции статьи УК, предусматривающей ответственность за наиболее тяжкое из входящих в совокупность преступлений. Так, если суд назначил по ч. 1 ст. 140 УК наказание в виде одного года лишения свободы, а по ч. 2 ст. 206 УК - три года лишения свободы, то применяя принцип полного сложения, он имеет право назначить окончательное наказание по совокупности - четыре года лишения свободы, поскольку максимум санкции ч. 2 ст. 206 - пять лет. Если же суд назначил по ч. 1 ст. 140 2 года лишения свободы, а по ч. 2 ст. 206 - 4 года, то возможно лишь частичное сложение, а именно - к четырем годам лишения свободы суд может присоединить один год лишения свободы, назначенный по ч. 1 ст. 140, и определить наказание - в пять лет лишения свободы, т. е. в пределах максимума санкции ч. 2 ст. 206. Назначить наказание свыше пяти лет суд в силу ст. 42 не может.

Возникает вопрос: а как назначить наказание, если лицо признано виновным в совершении не двух, а трех и более преступлений? Что здесь возможно - применение либо принципа поглощения менее строгих наказаний более строгим, либо полное или частичное сложение всех наказаний в пределах, указанных в ст. 42, - сомнений не вызывает. Но возможно ли одновременно применение и принципа поглощения, и принципа сложения, о котором сказано в ст. 42 УК? В литературе давались как отрицательный, так и положительный ответы на этот вопрос. Последний представляется более правильным: возможно применение этих принципов комбинированно, т. е., например, сложить два наказания и одновременно поглотить их суммой третье. Ведь ст. 42 предусматривает не только полное, но и частичное сложение наказаний: последнее же всегда (даже при двух преступлениях) можно представить себе как сочетание сложения и поглощения, поскольку по существу имеет место присоединение одной части наказания и одновременное поглощение другой его части, которая осталась неприсоединенной.

Спорным в теории долгое время оставался вопрос и о применении принципа сложения наказаний в случае, если эти наказания разновидны, разных видов. Исходя из того, что ст. 42 УК прямо таких ситуаций не предусматривает, считали, что сложение разновидных наказаний невозможно и здесь следует применить принцип поглощения менее строгого вида наказания более строгим. В действующем УК сложение разновидных наказаний прямо предусмотрено в ст. 43 УК, об их соотношении говорит и ст. 47 УК. Можно ли с помощью данных статей устранить пробел, имеющийся в ст. 42 по этому вопросу?

Речь идет о применении ст. 43 по аналогии. Пленум Верховного Суда Украины признал такое решение правомерным и дал рекомендации судам при сложении разновидных наказаний пользоваться правилами, установленными в ст. 43 УК. Аналогия безусловно запрещена в нашем уголовном праве при криминализации отдельных деяний, прямо в Особенной части УК не предусмотренных. Принцип nullem crimen sine lege здесь непоколебим. Однако применение норм Общей части по аналогии для восполнения пробелов, в ней имеющихся, вполне допустимо. Автор этих строк еще в середине 70-х отстаивал данное положение и был в этом отношении не одинок.

Соотношение разновидных наказаний, установленное в ст. 43 УК, которая предусматривает правила назначения наказаний по нескольким приговорам, и в ст. 47 УК, где указано соотношение отдельных наказаний применительно к зачету предварительного заключения, везде имеет одно и то же значение. Всегда одному дню лишения свободы соответствуют один день дисциплинарного батальона, три дня исправительных работ без лишения свободы. Отсюда следует, что там, где приходится применять одновременно наказания разных видов, необходимо обращаться к указанной шкале соотношения этих наказаний, в которой выражены их эквиваленты. Этими эквивалентами и следует руководствоваться при сложении разновидных наказаний по совокупности преступлений. Запрет такого сложения и применение здесь лишь принципа поглощения менее строгого наказания более строгим привели бы к ослаблению борьбы с повторными преступлениями.

Сложение разновидных наказаний производится путем приведения наказаний менее тяжкого вида к наказанию более тяжкого вида, например, исправительные работы переводятся в лишение свободы из соотношения 3:1. Пленум Верховного Суда

Украины указал, что в таких случаях окончательное наказание по совокупности преступлений должно быть определено по наиболее строгому виду и в пределах санкции того закона, который предусматривает более строгое наказание.

Однако вопрос о назначении окончательного наказания по совокупности в случае назначения разновидных наказаний за входящие в нее преступления, еще полностью не решается. Возможны случаи, когда такие разновидные наказания не могут быть соотнесены между собой в каком-либо эквиваленте. Достаточно представить себе случай, когда за одно из преступлений в качестве основного наказания назначено лишение права занимать определенные должности сроком на три года, а за другое - лишение свободы на срок три года, либо случай, когда за одно преступление назначен штраф, а за другое - лишение свободы и т. п. Конечно, применение здесь принципа поглощения менее строгого наказания более строгим возможно, но оно приведет к тому, что карательные и особенно частно предупредительные возможности поглощенных наказаний не будут использованы. В то же время сложение этих наказаний ввиду их полной неэквивалентности не может иметь места.

В ст. 42 УК этот вопрос также не урегулирован. Однако его приходится решать. Практика идет следующим путем. Признается возможным назначать эти наказания одновременно и исполнять их самостоятельно. Так, Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 22 декабря 1995 г. прямо указал, что когда за преступления, образующие совокупность назначены наказания различных видов, которые не подлежат замене, суд может назначить каждое из них к самостоятельному исполнению. Таким образом, в этом случае назначаемое наказание подчиняется еще одному принципу (кроме поглощения и сложения) - принципу одновременного и самостоятельного применения и исполнения наказаний, назначенных по совокупности преступлений. Это решение не противоречит тексту ст. 42 УК. Ведь в данных ситуациях, если не применить этот новый принцип, утрачивается сам смысл предварительного назначения наказаний за каждое из преступлений в отдельности. Причем при этом следует строго придерживаться общего требования ст. 42 - окончательное наказание не должно превышать максимума санкции статьи, предусматривающей наиболее строгое наказание за преступление, входящее в совокупность. Именно поэтому Пленум Верховного Суда Украины разъяснил, что, назначив по наиболее строгому закону, который предусматривает ответственность за преступления, входящие в совокупность, максимальное наказание, а за другие преступления - наказания, не подлежащие замене, в том числе и штраф в качестве основного наказания, суд при определении окончательной меры наказания обязан применить принцип поглощения наказаний.

Назначая по совокупности преступлений окончательную меру наказания, необходимо обязательно указать, если определяется лишение свободы, место его отбывания (в тюрьме, исправительно-трудовой или воспитательно-трудовой колонии). При осуждении к лишению свободы обязательно определяется вид этой колонии (общего, усиленного и т. д. режима в соответствии с требованиями ст. 25 УК). Только лишь после назначения окончательного наказания по совокупности преступлений принимается решение об условном осуждении или об отсрочке исполнения приговора в соответствии со ст. ст. 45, 461 и 462 УК.

Назначение дополнительных наказаний. В соответствии с ч. 2 ст. 42 УК к основному наказанию по совокупности может быть присоединено любое из дополнительных наказаний, предусмотренных статьями закона, устанавливающими ответственность за те преступления, в совершении которых лицо признано виновным.

Дополнительные наказания являются важным средством эффективности частного и общего предупреждения, обеспечивают осуществление принципа индивидуализации наказания. Статья 23 УК предусматривает, что кроме основных наказаний к осужденным могут применяться такие дополнительные наказания, как конфискация имущества, лишение воинского или специального звания, ранга, чина и квалификационного класса, а также лишение родительских прав. Кроме того, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а также штраф могут применяться в качестве не только основных, но и дополнительных наказаний. В соответствующих статьях УК подробно урегулированы вопросы применения этих наказаний, во многих случаях они прямо предусмотрены в санкциях статей Особенной части УК. Причем такие наказания, как конфискация имущества и штраф, могут назначаться лишь в случаях, когда они прямо указаны в санкции закона, по которой квалифицировано преступление подсудимого.

Буквальное понимание текста ч. 2 ст. 42 УК привело к появлению на практике ошибочных решений, а в науке - необоснованных выводов.

Считали, что суд не обязан определять за каждое преступление и дополнительное наказание, если его применение возможно, а лишь присоединяет его к основному наказанию, назначенному окончательно по совокупности. Действительно, в ч. 2 ст. 42 УК сказано о присоединении к окончательному наказанию по совокупности дополнительного наказания, предусмотренного законом, а не назначенного по приговору суда. Однако буквальное толкование закона находится в противоречии с ч. 1 ст. 42 УК, где предписано обязательное назначение судом наказания за каждое преступление в отдельности. Это требование в одинаковой мере относится к назначению как основного, так и дополнительного наказания. Часть 1 ст. 42 как общая норма должна быть полностью распространена и на случаи, указанные в ч. 2, которая решает частичный вопрос назначения по совокупности дополнительных наказаний. В практике также был преодолен неправильный подход к пониманию ч. 2 ст. 42 и суды стали назначать за отдельные преступления как основные, так и дополнительные наказания, если, конечно для применения последних были законные основания. Наконец, Пленум Верховного Суда Украины в постановлении от 22 декабря 1995 г., решая этот вопрос, предписал, что суд обязан назначить дополнительное наказание отдельно за каждое преступление, а затем окончательно его определить по совокупности преступлений на основании ст. 42 УК.

В ч. 2 ст. 42 сказано, что суд присоединяет любое из дополнительных наказаний к основному наказанию, назначенному по совокупности преступлений. Такая редакция закона привела В. П. Малкова к выводу, что к основному окончательному наказанию может быть присоединено лишь одно из дополнительных наказаний, назначенных за отдельные преступления, входящие в совокупность. Иное, как полагает автор, противоречило бы принципу экономии судебной репрессии, неоправданно ожесточило наказание, усложнило его исполнение.

Однако эти соображения представляются необоснованными. Прежде всего было бы непонятно, для чего в таких случаях суду назначать дополнительное наказание за каждое преступление, если он вправе присоединить к окончательному наказанию лишь одно из них. Далее, сами дополнительные наказания настолько различны (например, конфискация имущества и лишение права занимать определенные должности), что, так сказать, «перекрыть» друг друга не могут. Неясно, почему их одновременное присоединение к основному наказанию противоречит экономии судебной репрессии, коль скоро такое наказание полностью соответствует характеру и степени общественной опасности содеяного и личности виновного. Совершенно безосновательно и утверждение о том, что это усложнит исполнение наказаний. Каждое из таких наказаний должно быть исполнено в соответствии с законом (в приведенном примере конфискация имущества и лишение права занимать определенные должности).

Таким образом, если за отдельные преступления, входящие в совокупность, назначены дополнительные наказания разных видов, они могут быть присоединены к основному наказанию, окончательно назначенному по совокупности.

Если же эти дополнительные наказания одного и того же вида, то окончательно по совокупности они назначаются либо по принципу поглощения менее строгого наказания более строгим, либо путем полного или частичного сложения в пределах, установленных статьей закона, предусматривающей наиболее строгое из дополнительных наказаний. Применение здесь принципа поглощения или сложения не зависит от того, какой именно принцип положил в основу суд, назначая основное наказание. Так, окончательное основное наказание по совокупности может быть назначено судом путем поглощения, а окончательное дополнительное наказание - по принципу сложения. Может быть и обратное сочетание или применение одного и того же принципа - либо поглощения, либо сложения.

Ввиду того, что в практике и науке вследствие недостаточно четких положений закона правильное применение дополнительных наказаний по совокупности преступлений вызывает различное понимание, следует сформулировать такие выводы:

а) определяя наказание за каждое из преступлений, входящих в совокупность, суд должен назначить не только основное, но и дополнительное наказание, если, конечно, его применение предусмотрено законом:

б) назначая окончательное наказание по совокупности, суд присоединяет к нему дополнительное (дополнительные) наказание (-я), назначенное (-ые) за отдельное преступление, входящее в совокупность;

в) если эти дополнительные наказания одного и того же вида, то каждое из них окончательно присоединяется к основному путем поглощения менее строгого более строгим или путем полного или частичного сложения в указанных в ст. 42 УК пределах;

г) если эти дополнительные наказания разных видов, то каждое из них присоединяется к основному наказанию, назначенному по совокупности, и исполняется самостоятельно.