35. Воззрение талантливого саксонского юриста Шварце на давность не лишено оригинальности.
Так, приступая к вопросу об основаниях на которых покоится этот институт, он прямо начинает с того, "что истечение времени не есть, само по себе, правовое основание давности*(156).
"В факте этого истечения он не находит момента, который стоял бы в каком либо правовом отношении к цели наказания". И вообще давность, по мнении Шварце, может покоиться, только на таком правовом основании, которое бы заключало в себе замену погашаемая давностью наказания. Но в чем же видит Шварце эту замену? В том, что правовое сознание народа не требует наказания давно совершенных преступлений; оно скорее даже высказывается против них. На правовое сознание народа оказывает, но словам Шварце, благотворное влияние погашающая, очищающая сила времени Время, продолжает он, порывает связь между причиной и следствием, между преступлением и наказанием. Основным мотивом этого правового сознания является у Шварце то начало, что забытое - прощено" ("das Vergessen und Vergeben", kommt nur als das Motiv des Rechtsbewusstseins im Volke in Betracht). Ho на чем же покоится это начало? Оно есть продукт истечения времени, отвечает Шварце и продолжает: "Как ни покажется поверхностным признание факта истечения времени основанием давности, но все-таки другого основания не существует"*(157).Итак, Шварце в конце концов приходит к признанию того, что сам сначала отрицал. Это противоречие с самим собою до такой степени ясно, до такой степени бросается в глаза, что может без всяких комментариев подорвать веру в основательность воззрений Шварце. Оставляя в стороне эту слишком очевидную ошибку, мы не можем не обратить внимания на те доводы, с помощью которых получается столь странный и неожиданный результат. Между этими доводами особенно видное место занимает один момент, который в последнее время был выдвинут Пульфермахером,- момент этот есть ссылка не правовое сознание народа. Признание этого принципа главным или второстепенным основанием давности может скорее затемнить, чем уяснить вопрос; оно заставит во всяком случае перенести его разрешение, из сферы действительных наблюдений, в область неопределенных и смутных предположений*(158).
На правовое сознание народа могут ссылаться и противники давности; они могут даже с большим успехом, чем Шварце, указывать на то, что сознание это возмущается видом ненаказанного преступника, что оно требует наказания виновных, не смотря на время, истекшее после преступлена и т. д. Народу несомненно присущи общие понятия о праве и законе, но ожидать от народа знакомства со спорными юридическими вопросами едва ли мыслимо. Ссылка на народное сознание есть аргумент, с которым следует обращаться весьма осторожно, к которому следует прибегать в тех немногих случаях, когда сознание это высказалось с полною определенностью относительно какого либо вопроса.- Так, например можно безошибочно утверждать, что рабство противоречит правовому сознании цивилизованного миpa. Но вообще, если мы придаем этому сознанию действительно серьезное значение, то не должны ослаблять его авторитета произвольными указаниями на него. Насколько бывают неосновательны ссылки на это сознание, можно видеть из приведенного в примечании случая с Темме, так и из споров, возникших по вопросу о смертной казни. Противники ее требовали ее отмены и ссылались на то, что народ смотрит на это наказание, как на жестокое, бесполезное, а потому и несправедливое карательное средство. Но на тот же народ ссылались и защитники смертной казни; доказывая ее справедливость, они утверждали, что народу глубоко присуще сознание ее необходимости, как справедливого возмездия за тяжкие преступления*(159). К правовому сознании народа следует прибегать с особою осторожностью и произвольными ссылками на это сознание не позволительно прикрывать бездоказательность того или другого научного положения. Нам быть может возразят, что рассуждая таким образом, мы ограничиваем слишком тесными рамками аргумент, бросающий яркий свет на существо многих институтов, и, что правовое сознание народа с достаточной определенностью выясняется в обычаях, литературе и законодательстве каждой страны. Оба первые факта действительно служат отголоском правовых убеждений общества. Что же касается до законодательства, то, оставя в стороне все чуждые заимствования, мы сомневаемся в том, чтобы в настоящее время между ним и народным сознанием повсеместно существовала полная гармония. Так, принцип устрашения, оставлен современными законодательствами, но, несмотря на это, мы вместе с Гольцендорфом можем смело предположить, что народная масса, за исключением немногих, действительно просвещенных людей, выскажется в пользу этого начала.Мотивом, на котором покоится это народное сознание, Шварце признает то, что "забытое-прощено". С воззрением Шварце нельзя согласиться по многим причинам; так, начиная с того, что наказание не покоится на том, что народ помнит о содеянии известного преступления. Народ, как мы прежде старались доказать, часто и не узнает о его существовании, да и во всяком случае карательная система не может быть построена на столь шатком основании, как воспоминание народа. Киль, по поводу слов "забытое- прощено," замечает, что начало это еще можно бы допустить, если бы забвение, на котором оно построено, не имело бы характера вынужденного. Но, что Шварце не допускает подобного, бессознательного забвения, видно из его собственных слов (стр. 23); а главное из того, что он признает его наличным во всех случаях применения давности, следовательно и там, где оно de faclo никогда и не существовало. Рассуждая таким образом, Шварце подчиняет уголовное пpaвocyдиe определениям закона нравственного. Прощение врагов и забвение неправды ими учиненной есть несомненно высший принцип христианской морали. Отдельный лица могут и должны им руководствоваться, но от государства этого нельзя ни в каком случае требовать. Шварце говорит, что правовое основание давности должно заключать в себе замену наказания ею погашаемого, и замену эту он находит в том, что народ, забыв и простив, не сознает более потребности преследовать и карать преступников. Неосновательность этого рассуждения очевидна. Заменою обыкновенно принято считать присуждение виновному наказании, которое отлично от определенного законом по роду, но равно ему по степени*(160). Французские криминалисты, придавая особое значение страданиям и мучениям, понесенным виновным в течении давностного срока действительно смотрят на давность как на эквивалент наказания определенного виновному. Но Шварце, чужд подобного взгляда на давность, а потому и странно, что он думает найти в ней что либо заменяющее наказание, и еще страннее то, что он замену эту находит не в лице преступника, а в сфере, лежащей вне его, - в этом мало определенном и невыясненном сознании народа.
Давность краткосрочная, в теории Шварце, не находит оправдания*(161).