2.2. Внешние свойства уголовного наказания

Внешние признаки уголовного наказания не отражают его сущностных свойств. В то же время их наличие вытекает из принципов уголовного права и обеспечивает его эффективность.

1              Маркс К. и Энгельс Ф., Соч., т.1, С. 132.

2              Долан Э.Дж. Деньги, банковское дело и денежно-кредитная политика. Л., 1991. С. 12 и след.

В первую очередь среди таковых следует назвать личный характер (персонифицированность) наказания. Понятно, что уголовное наказание, ограничивая преступника в ряде общественных отношений, нередко фактически не ограничивается только его личностью. С вопросом индивидуальности лишений и ограничений, претерпеваемых в результате наказания, тесно связан и вопрос круга «потерпевших» от применения наказания. Прежде всего, ограничивая в правах и свободах, государство воздействует на человека не только как преступника, но и как гражданина, члена общества. Любое уголовное правоограничение имеет свое негативное последствие и для самого государства. К. Маркс писал по этому поводу, что «государство отсекает от себя свои живые части всякий раз, когда оно делает из гражданина преступника»1. Даже безвозмездно изымаемый в доход государства штраф есть нарушение нормального порядка кругооборота доходов и продуктов , ведущее к понижению покупательной способности человека, и, как следствие к падению предложения товаров, не говоря уже о лишении свободы, отнимающем у общества рабочие руки. «Неотъемлемой и специфической стороной наказания - отмечает А.Л. Ременсон, — является лишение осужденного тех благ, которые в принципе представляют собой ценность не только для наказываемого субъекта, но и наказывающего его общества. В этом смысле наказание есть не только конфликт преступника и общества, но и противоречие одних общественных отношений, выгодных и угодных обществу, которыми оно на время вынуждено поступиться в целях искоренения данного противоречия и других ему подобных»1.

Кроме того, тем или иным образом в большей или меньшей степени действию наказания опосредованно подвергаются и близкие осужденного. Первыми в отечественной уголовно-правовой литературе на это обратили внимание дореволюционные пенитенциаристы. «Каждый человек стоит в такой связи с другими людьми, - отмечал Л.Е.Владимиров, - что эти другие должны, в большей или меньшей степени, сочувствовать, как его страданиям, так и как его радостям. Поэтому наказание должно поражать интересы только преступника и не затрагивать интересов людей, ни в чем неповинных»2. Понимая невозможность абсолютного воплощения этого свойства, Н.С. Таганцев все же призывал законодателя руководствоваться им при конструировании наказания. «Как бы ни старалось государство сделать все кары исключительно личными, - отмечал он, - они весьма часто неизбежно отражаются на интересах лиц, близких к наказываемому, на его семье: три недели ареста, отбываемого единственным работником в семье в страдную пору, штраф, на уплату которого пошел весь домашний скарб, не только морально подействует на эту семью, но, может быть, разоряет ее и материально; поэтому законодатель, устанавливая кары за неповиновение нормам, не может не иметь в виду этого взаимодействия интересов3. Разумеется, сюда не вписывается ситуация, при которой, например, осужденный к штрафу не имеет нуждающихся иждивенцев, либо осужденный к лишению свободы совершенно одинок и т.п. Однако это скорее исключение, чем правило.

Ременсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных. Автореф. дисс. ... доктора юр. наук. Томск, 1965. С. 23.

2              Владимиров Л.Е. Учебник русского уголовного права. Общая часть. Харьков. 1889. С. 142.

3              Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т. 1. Тула. 2001. С. 56.

Первоначально требование личного характера наказания появилось как ответная реакция на существование наказаний, прямо предусматривающих поражение и иных лиц помимо преступника.

1              Кистяковский А.Ф. Указ.соч. С. 701.

2              См.: Кистяковский А.Ф. Указ. соч. С. 89 и след.; Таганцев Н.С. Указ.соч. С. 51.

3              Миронов Б.Н. Социальная история России периода империи (XVIII - начала XX вв.). Т. 2. СПб., 1999. С. 26.

4              Цит. по: История государства и права СССР. М., 1968. Часть 2. С. 108.

уголовной ответственности детей за вину родителей и родителей за вину детей»1. Зарубежная и отечественная история уголовного права знает массу примеров конструкции наказаний, не ограничивающихся в своем распространении личностью виновного. Древнеримское уголовное законодательство предусматривало казнь всех рабов за убийство домовладыки одним из рабов, лишение имущества и устранение от всех видов общественной деятельности детей государственных преступников. В средневековой Европе для оправдания применения наказания к неповинным членам семьи казнимого было создано особое правило «порчи крови» . Русское уголовное право знало такие виды наказаний как выдача на «поток и разграбление» «с женою и детьми», полная конфискация имущества, наказание самоубийц непризнанием предсмертных распоряжений и духовного завещания. В Петровский период имели место, известные еще Древнему Риму, децимации, когда наказывался каждый десятый солдат после проявления трусости в сражении тем или иным воинским формированием3. Уголовное законодательство первых лет Советской власти знало коллективные штрафы, которые могли возлагаться на семьи и целые села. Такая мера предусматривалась, в частности, Постановлением Совета Обороны РСФСР от 3 июня 1919 г. «О мерах по искоренению дезертирства» в случаях круговой поруки по укрывательству дезертиров4. УК РСФСР 1926 г. предусматривал в качестве наказания поражение политических и отдельных гражданских прав, которое, в частности, подразумевало и лишение родительских прав (и как следствие раздельное проживание с ребенком).

Постепенно в уголовном законодательстве все настойчивее начинает проявляться требование личной ответственности. Хотя первые упоминания о нем можно встретить в уложении царя Алексея Михайловича (Глава XIII, ст.7), точно он формулируется лишь в Своде законов 1832 г., в ст.850: «вместо неотысканного обвиняемого ни под каким видом не брать никого другого, ибо в делах уголовных всякий должен ответствовать за себя сам».

Совершая преступление, лицо вступает в уголовно-правовое отношение с государством. Содержанием такого отношения являются обязанности и права его субъектов в результате применения уголовного закона к лицу, совершившему преступление. Требование индивидуальности воздействия наказания вытекает из особенности уголовно-правовых отношений вообще и сущности наказания (за совершенное деяние ответственность виновный должен нести сам)1, а также необходим в силу того, что «наказание, - по словам Д. Дриля, - должно возможно более сообразовываться в своем применении с личными особенностями наказуемого, в интересах более полного влияния на него»2.

1              См.: Теория государства и права. Под ред. В.М. Корельского. М., 2002. С. 442; Звечаровский Н.Э. Уголовная ответственность: понятие, виды, формы реализации. Иркутск, 1992. СП.

2              Дриль Д. Указ.соч. С. 177.

3              См. например, Познышев СВ. Основные вопросы учения о наказании. М., 1904. С. 377.

Понимая, что требование персонифицированности правоограничений достижимо лишь в определенной мере и не может носить абсолютного характера, ученые-правоведы - авторы его первых научных формулировок указывали на необходимость создания механизмов, которые по возможности сдерживали бы негативное влияние уголовного наказания на окружение осужденного .

Во-вторых, в создании механизмов «амортизации» тех последствий наказания, которые косвенно могут пасть и на окружение осужденного. Так, ст. 82 УК РФ предусматривает возможность отсрочки отбывания наказания беременным женщинам, женщинам, имеющим малолетних детей, а УИК РФ (до изменений от 21.11.2003 г.) предусматривал перечень имущества, не подлежащего конфискации, куда входили объекты, изъятие которых, по мнению законодателя, затрагивало жизненные интересы родных и близких осужденного. Представляется, что руководствуясь этим соображением, законодатель исключил конфискацию как вид уголовного наказания из перечня ст.44 УК РФ. Проявление индивидуальности лишений можно также усмотреть и в возможности назначения (отбывания) наказания в виде ограничения свободы по месту жительства (ст. 47 УИК РФ), и в возможности при наличии исключительных обстоятельств телефонного разговора с близкими при аресте (ст.

Игнорирование свойства личного характера наказания мы усматриваем также в формулировке и содержании ст. 82 УК РФ. Указанная норма предусматривает отсрочку отбывания наказания женщинам, имеющим малолетних детей. Несложно представить себе ситуацию, когда малолетний ребенок, не имея матери (либо последняя лишена родительских прав), остается на руках отца, который, в свою очередь приговором суда осуждается к наказанию в виде лишения свободы до трех лет. Существующая упомянутая норма об отсрочке не защищает интересы малолетних детей, имеющих только отца, чем ставит в неравное положение по отношению к детям, имеющих матерей. Представляется, что нет препятствий предусмотреть возможность отсрочки отбывания наказания и в отношении мужчин, самостоятельно воспитывающих малолетних детей. В противном случае создается ситуация, при которой ребенок ощущает на себе последствия уголовного наказания, возложенного на его родителя, в виде лишения родительского внимания.

Рассмотрение вопроса индивидуальности, персонифицированности лишений и ограничений посредством уголовного наказания предполагает построение систематизированной классификации его возможных последствий. Необходимость достижения целей уголовного наказания, закрепления в его содержании должного карательного потенциала, как уже отмечалось, тем или иным образом отражается помимо самого осужденного и на его близких. Причем в последнем случае умаления в личностной сфере преступника не всегда есть следствие намеренного усмотрения законодателя. На наш взгляд, такие последствия от уголовного наказания в виде каких-либо возникающих ограничений можно классифицировать по следующим основаниям.

Основанием для классификации последствий от наказания может служить, прежде всего, факт предусмотрения их в законодательстве. Уголовное наказание может влечь как те последствия, которые установлены в законе (уголовном и не только), так и иные, наступление которых невозможно предусмотреть как закономерные. В зависимости от этого все последствия можно разделить на легализированные (предусматриваемые законом) и нелегализированные. Примером первой группы могут служить, во-первых, те, которые являются непосредственным следствием самого уголовного наказания и предусмотрены уголовным и уголовно-исполнительным, уголовно-процессуальным законодательством, а также запреты, предусматриваемые рядом иных законов, ограничивающих, например, возможность трудоустройства и прохождения службы в некоторых государственных органах. Так, ст. 19 Закона «О милиции» от 18.04.1991 г. № 1026-1 устанавливает: «Не могут быть приняты на службу в милицию граждане, имеющие либо имевшие судимость»1. Аналогичные положения предусмотрены ч.2 ст. 40.1 ФЗ «О Прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 г. № 2202-12, ч.1 ст. 7 ФЗ «О прохождении таможенной службы» и др.

Группу нелегализированных последствий составляют те, предусмотреть которые законодатель не в состоянии в силу ряда нескольких обстоятельств. Прежде всего, к наступлению таких последствий законодатель относится либо безразлично, либо негативно. Кроме того, отсутствует закономерность, алгоритм их возникновения. Наконец, слишком широк спектр их возможных проявлений. Так, например, в результате вынесения обвинительного приговора к наказанию в виде лишения свободы на 15 лет мать осужденного умирает, не выдержав психологического удара. Другой пример, при наложении на осужденного штрафа его дети лишились возможности продолжить платное образование.

' Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР от 22.04.1991 г., N 16, ст. 503.

2 Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации от 20.02.1992 г., N 8, ст. 366.

Легализированные (предусмотренные законом) последствия от уголовного наказания в свою очередь также могут быть классифицированы. В качестве основания их разделения может служить направленность намерения законодателя на созидание правоограничения, само наличие такого намерения. В соответствии с этим все последствия можно разделить на прямые и косвенные. Прямыми последствиями уголовного наказания выступают те из них, которые предполагались законодателем при пенализации общественно

1 Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации и Минимальным стандартным правилам обращения с заключенными / Под ред. П.Г. Мищенкова. М., 1997. С. 140.

149

опасных деяний. Они составляют по сути непосредственное содержание наказания. Так, например, ст.47 УК РФ предусматривает наказание в виде лишения права занимать определенные должности. Этот вид наказания носит ярко выраженный частнопревентивный оттенок, достигаемый лишением осужденного фактической возможности заниматься деятельностью, в рамках которой было совершено преступление. Как правильно отмечается в литературе, расчет здесь делается на отстранение преступника от того вида трудовой деятельности, которая использовалась им в антиобщественных целях1. Такое запрещение и его последствие для осужденного составляет прямое следствие наказания. Аналогична ситуация при применении наказания, предусмотренного ст.48 УК РФ в виде лишения специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. В данном случае лишение отличительных регалий - есть прямое последствие наказания. Однако помимо этого указанные наказания могут нести в себе и косвенные последствия - те, которые не подразумевались законодателем при пенализации общественно опасных деяний, но в силу специфики лишения, либо особенностей законодательства наступают. Должность - атрибут, с которым законодатель может связывать различные блага в виде предоставления дополнительных прав, льгот и т.п. Лишая осужденного посредством наказания указанных элементов правового статуса, государство тем самым лишает его и таких дополнительных благ, связанных с объектом наказания. Как правило, возможность пользования такими благами законодатель распространяет не только на самого обладателя звания, чина, награды и т.д., но и на его близких. Так, например, ст.6 ФЗ № 6 от 10.01.1996 г. «О дополнительных гарантиях социальной защиты судей и работников аппаратов судов РФ» предусматривает судьям, работникам аппаратов судов Российской Федерации, которым присвоены классные чины, и проживающим с ними членам их семей предоставление 50-процентной скидки в оплате жилой площади в домах государственного и муниципального жилищных фондов, а также в приватизированных жилых помещениях, с налога на имущество в виде собственной квартиры, дома, в оплате всех коммунальных услуг (электроэнергия, газ, отопление, водоснабжение и другие), за пользование телефоном независимо от принадлежности жилых помещений1. Гражданин, работавший судьей, в отношении которого в результате обвинительного приговора суда вынесено наказание в виде лишения права занимать данную должность автоматически теряет вышеназванную скидку, а вместе с ним и члены его семьи. Уголовное законодательство не предусматривает такого правоограничения, однако реализация наказания влечет его, образуя его косвенное последствие.

1              СЗ РФ от 15.01.1996 г., N 3, ст. 144.

2              Сергеевский Н.Д. Указ. соч. С- 86.

3              См.: Белогриц-Котляровский Л.С. Указ. соч. С. 253.

Чаще всех других в трудах дореволюционных авторов, посвященных свойствам уголовного наказания, упоминается равенство всех перед ним. Включая признак равенства наказания в ряд черт, желательных для него, дореволюционные пенитенциаристы из следующего его понимания. «Наказание - писал Н.Д. Сергеевский, - должно отличаться равенством для всех лиц, то есть размер его должен зависеть исключительно от свойств самого преступного деяния, а не от личного, сословного положения преступника»2. Л.С. Белогриц-Котляревский, говоря об эволюции этого требования, отмечал, что «развитие его шло двумя путями: а) посредством распространения данного наказания на все слои общества, как было, например, в Риме императорского периода, когда смертная казнь была распространена и на прежде изъятых от неё римских граждан, или в Англии, где в XIX в. была отменена подобная же привилегия для духовенства, б) посредством распространения изъятия от какого-либо наказания на все классы, т.е. посредством полной отмены данных наказаний . А.Ф. Бернер, аргументируя свою позицию, замечал: «Наказание должно, по мере возможности, быть равномерно для самых разнообразных по положению и по степени восприятия личностей. Справедливость сделается положительно недостижимой, если одно и то же наказание для одного будет менее или вовсе не чувствительным, а для другого - тяжело» . Как уже отмечалось в настоящей работе, не в силах законодателя добиться полного, объективно одинакового восприятия осужденными одних и тех же наказаний, который ориентируется лишь на усредненное (нормальное) восприятие. Однако при пенализации преступлений законодатель может и должен создавать одинаковые условия для восприятия наказания именно как акта репрессии, существенного лишения, ориентируясь при этом на некоторые особенности личности преступника (например, его имущественное положение, возраст, пол и т.д. -подробнее об этом в разделе работы, посвященном объекту и предмету пенализации).

Из требования равенства наказания намеренно делается ряд исключений. Законодатель вполне правомерно связывает их с особенностями восприятия, переносимостью наказания некоторыми категориями осужденных. Такие исключения из общего подхода к должному количеству репрессии относятся к несовершеннолетним, больным, инвалидам, достигшим определенного преклонного возраста, женщинам, беременным женщинам и имеющим малолетних детей. Намеренное отступление от требования равенства юридического осуществляется в целях обеспечения равенства фактического.

1 Бернер Л.Ф. Указ. соч. С. 60.

Не является несоответствием характеристике равенства существование такого наказания, как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью (п. б ст. 44 УК РФ). Так, на практике вполне допустима ситуация, когда адвокату, осужденному по ч. 2 ст. 291 УК РФ за дачу взятки, назначается наказание в виде лишения свободы в качестве основного, а также лишение права заниматься адвокатской деятельностью в качестве дополнительного. В то время как другому лицу, не имеющего статуса адвоката за аналогичное преступление назначается только лишение свободы. В первом случае уголовным наказанием поражается большее количество личностных общественных отношений, нежели во втором, несмотря на совершение одного и того же преступления. Допуская подобное, законодатель исходит   из   различной   степени   общественной   опасности   субъектов

преступления. В первом случае специфический статус существенно повышает уровень общественной опасности деяния.

1 Уголовное право РФ. Общая часть. Учебник под ред. А.И. Рарога. М., 2001. С. 356.

152

Наоборот, на наш взгляд, свойство равенства перед наказанием нарушается в некоторых случаях при применении наказания, предусмотренного п.в ст. 44 УК РФ - лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. Представим ситуацию, когда одно лицо осуждается по ч.1 ст. 111 УК РФ с назначением наказания в виде восьми лет лишения свободы, а также лишения почетного звания «народный артист РФ» и государственной награды - ордена «За заслуги перед Отечеством», тогда как другое лицо за аналогичное преступление, не обладая такими регалиями, лишь к лишению свободы на тот же срок. Мотивируя свое решение о наложении данного дополнительного наказания, суд, как правило, исходит из предположения о том, что содеянное дискредитирует соответствующие звание, чин или награду1. Представляется невозможным установление четких и однозначных критериев дискредитации, которые бы коррелировали с одной стороны с видом преступления, а с другой с видом звания, чина, награды. Полагаем, что критерием для такого лишения посредством уголовного наказания может служить только их влияние на общественную опасность преступления. Так, уместно предположить, что наличие воинского звания, например, генерал-майора, повышает общественную опасность преступления, предусмотренного ч.2 ст.336 УК РФ. Наличие же, например, государственной награды может облегчить совершение мошеннических действий, так как обладание такими знаками отличия само по себе располагает к доверию и уважению. В научной литературе высказывались суждения относительно правомерности вообще существования наказания, предусмотренного ст. 48 УК РФ. Так, И. Упоров небезосновательно отмечал, что такие регалии «человек получает за конкретные прошлые заслуги в какой-либо области человеческой деятельности. Преступление совершается им после признания обществом или государством таких заслуг, и совершение преступления, как представляется, не может умалить прошлых заслуг» . Не отрицая рациональности возможности лишения звания, чина, награды в случаях, когда они влияли на общественную опасность преступления (например, облегчили наступление преступного результата), мы предлагаем сузить его применение путем дополнения ст. 48 УК РФ словами «...в случае их использования при совершении преступления».

Другой иллюстрацией пренебрежения свойством равенства перед наказанием при пенализации служит ст.50 УК РФ, предусматривающая исправительные работы. В соответствии с этой нормой исправительные работы могут применяться только в отношении осужденных, не имеющих основного места работы. Таким образом, данное наказание не распространяется на лиц, имеющих место работы к моменту осуждения. Для справедливости заметим, что ранее действовавшая редакция ст. 50 УК РФ предусматривала обратную ситуацию, так же игнорировавшую рассматриваемое свойство. До принятия Федерального закона № 162 - ФЗ2 от 21.11.2003 г. исправительные работы, напротив, применялись только по месту работы осужденного, что исключало из сферы его возможного применения лиц, не имеющих основного места работы. Оптимальному воплощению свойства равенства перед наказанием в наказании в виде исправительных работ способствовало бы распространение возможности его применения в отношении лиц, как имеющих основное место работы, так и не имеющих такового. Следуя такой рекомендации, норму ч.1 ст. 50 УК РФ следует изложить в новой редакции: «Исправительные работы отбываются по месту работы осужденного или в иных местах, определяемых органом местного самоуправления по согласованию с органом, исполняющим наказание, в виде исправительных работ, но в районе места жительства осужденного».

1              Упоров И. Целеполагание отдельных видов наказания в российском уголовном праве // Уголовное право. 2001. №3 С. 46.

2              СЗ РФ от 15.12.2003 г. N50 ст. 4848.

На наш взгляд, требованию равенства наказания не соответствуют и исчисление в действующем уголовном законодательстве (ст.46 УК РФ и статьях Особенной части) штрафов в виде абсолютных сумм. Существующий сегодня в России уровень инфляции неизбежно приведет к тому, что лицо, подвергшееся за преступление, например, по ч.І ст. 191 УК РФ штрафу в сто тысяч рублей в 2004 году, и лицо, подвергшееся за аналогичное преступление аналогичному наказанию в 2008 году, фактически претерпят разное количество репрессии, несмотря на то, что уголовный закон не изменится. Целесообразнее было бы привязать размеры штрафа только к нефиксированным показателям. Так, уголовное законодательство ФРГ, которое базируется на Германском Уголовном кодексе 1871 года в качестве наказания называет штраф, который назначается в «дневных ставках» в размере от 5 до 360 ставок с суммой одной ставки в пределах от 2 до 10 тыс. марок1.

Говоря о таком качестве наказания как равенство его для всех, следует еще раз остановиться на положении ст.82 УК РФ. Положения этой нормы вряд ли можно признать соответствующими принципу равенства ст. 4 УК РФ. В данном случае половая принадлежность фактически ставит в не равное положение осужденных мужчин и женщин, несмотря на прямой запрет дифференцированного подхода при решении вопросов о претерпевании бремени уголовной ответственности по этому основанию.

Свойство определенности наказания вытекает из указания в ст. 43 УК РФ на его меру. Как упоминалось выше, мера здесь выступает как количественное наполнение определенного качества, как определенность наказания, а также как средство осуществления содержания, мероприятие (акция). Если второй аспект составляет непременное свойство наказания, то первый не является таковым.

1              Решетников Ф.М. Справочник. Правовые системы стран мира. М., 1993. С. 56

2              Керо Хервилья Э.Ф. Внутренние средства выражения категории детерминации в русском языке. //Вестник ЦМО МГУ, 2001. №2. С. 18.

Понятие определенности само по себе, без контекста не имеет значения . Перед тем как говорить о понятии определенности, нужно уточнять, что имеется ввиду. В нашем случае речь идет об определенности уголовного наказания. Очевидно, такая определенность должна иметь место как в Общей части уголовного закона, так и в Особенной (определенность санкции). А.И.

Сакаев предлагает под определенностью наказания понимать четкое установление в уголовном законе точных размеров и сроков, а также объема лишений и ограничений прав и свобод осужденного1. Солидаризуясь в целом с такой позицией, отметим, что размеры и сроки наказания и есть отражение объема лишений и ограничений. Кроме того, характеристика определенности наказания была бы неполной без указания в законе на единицы его исчисления. Определенность уголовного наказания в Общей части Уголовного кодекса прежде всего выражается:

1              Сакаев А.И. Система наказаний по уголовному праву России. Автореферат дисс. ... канд. юр.наук. Самара. 1999. СП.

2              Сама формулировка «лишение свободы заключается в изоляции осужденного...» является не совсем точной, так как изоляция - лишь средство лишения свободы и не исчерпывается им, а потому не отражает юридической сущности данного наказания.

3              Сундуров Ф.Р. Лишение свободы и социально-психологические предпосылки его эффективности. Казань. 1980. С.24.

- в четком установлении объема лишений и правоограничений, что достигается путем закрепления конкретных качественно-количественных характеристик наказания (суть лишения, продолжительность, размер). Примером несоблюдения требования определенности в Общей части УК РФ в действующем законодательстве, на наш взгляд, может служить, в частности, норма ч.1 ст.56 УК РФ («Лишение свободы»). Существующая формулировка наказания в виде лишения, определяя его через изоляцию осужденного, раскрывает фактическое, а не юридическое содержание лишения свободы . 4.1 ст.43 УК РФ предусматривает, что наказание «...заключается в предусмотренных настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод...», а потому уместно предположить, что определение юридического содержания конкретной разновидности наказания должно осуществляться, в том числе, путем перечисления лишаемых посредством наказания прав и свобод виновного (объекта наказания). Ф.Р. Сундуров, анализируя объект наказания в виде лишения свободы, приходит к следующему выводу. «Изоляция, - пишет он, - объективно ведет к 1) ограничению свободы передвижения, 2) выбора места жительства, 3) выбора характера и рода занятий, 4) ограничение в праве свободно определять свой образ жизни, 5) помещение осужденного в среду преступников»3. Не отрицая справедливости

1              См. Теоретические вопросы лишения свободы. Саратов, 1965, с.25 и след.

2              Минимальные стандартные правила обращения с заключенными (утверждены ООН 30 августа 1955 г. "Советская юстиция", 1992 г., N 2, С. 19.

156

такой позиции, мы более склоняемся к мнению И.С. Ноя (одного из первых среди советских ученых обратившего внимание на объект лишения свободы). Он делает по существу традиционный вывод: лишение свободы заключается в первую очередь в лишении осужденного права свободного передвижения и распоряжения собой1. Более удобным для целей законодательной техники представляется использовать термин «право на самоопределение» вместо «право распоряжения собой». Право на самоопределение служит основой для осуществления целого ряда общепризнанных прав (личная свобода, право распоряжения свободным временем, право располагать своими контактами, свобода выбора места пребывания и места жительства, характера и рода занятий и т.д.). Кроме того, целесообразность закрепления в ч.1 ст.56 УК РФ права на самоопределение в качестве объекта наказания в виде лишения свободы объясняется также и его закреплением (как косвенным, так и прямым) в общепризнанных международных актах (например, ст.57 Минимальных стандартных правил обращения с заключенными 1955 года ). В результате ч.1 ст.56 УК РФ предлагается изложить в следующей редакции: «Лишение свободы состоит в лишении осужденного права свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, а также права самоопределения путем изоляции в исправительных учреждениях различного вида режима». Следует отметить, что на недостаток существующей в УК РФ формулировки лишения свободы уже указывалось в литературе. И.Т. Фаттахов в своей работе отмечал: «Закрепленное в УК РФ положение о том, что лишение свободы - это изоляция осужденного от общества на определенный срок, не вполне соответствует его содержанию. Лишение свободы не может рассматриваться формой изоляции от общества, поскольку речь может идти лишь об изоляции осужденного в соответствующем исправительном учреждении». В связи с этим указанный автор предлагал следующее определение наказания в виде лишения свободы: «Лишение свободы заключается в лишении осужденного права выбора места пребывания и жительства, а также в ограничении права передвижения по территории Российской Федерации и за ее пределами путем изоляции в учреждении, предназначенном для отбывания лишения свободы, с соответствующим режимом»1.

Другим случаем отсутствия определенности наказания служит лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Е.С. Литвина отмечает в связи с этим: «Уголовно-правовое содержание наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью нормативно определено в законе достаточно широко и неоднозначно. Оно включает в себя запрет занимать определенные должности на государственной службе и в органах местного самоуправления, а также заниматься профессиональной и иной деятельностью (выделено мной - М.В.). Закон не расшифровывает понятие «иная деятельность», что, формально говоря, позволяет рассматривать ее в широком смысле, как любую постоянную или 1 периодическую деятельность лица, которая может быть даже побочным понятием (например, в сфере досуга). Такая неопределенность вызывает

•у

трудности в практике» . Автор настоящей работы предлагает следующую редакцию ч. 1 ст.47 УК РФ, предусматривающей данной наказание: «Лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью состоит в запрещении занимать должности на государственной службе, в органах местного самоуправления либо заниматься определенной профессиональной деятельностью или иной деятельностью с учетом характера совершенного преступления»;

Фаттахов И.Т. Наказания, ограничивающие личную свободу осужденного. Автореферат дисс. ... канд.юр.наук. Казань. 2004. С.9.

2 Литвина Е.С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Автореферат дисс. ... канд. юр. наук. Томск, 2003. С. 15.

Свойство определенности уголовного наказания находит отражение и в фиксации единиц его исчисления (например, в рублях или размере заработной платы при штрафе, в часах при обязательных работах, месяцах и годах при аресте и т.д.);

Определенность наказания в Особенной части Уголовного кодекса подразумевает предусмотренность наказания за какое-либо деяние. Общая теория права знает деление санкций в зависимости от определенности на абсолютно-определенные, абсолютно-неопределенные, относительно-определенные. Не останавливаясь на их характеристике, отметим, что в современных условиях наиболее приемлемой для уголовного законодательства считается только относительно-определенная санкция. Относительная определенность санкции норм Особенной части необходима, прежде всего, для осуществления индивидуализации карательного бремени на стадии назначения наказания. Ч.З ст. 60 УК РФ устанавливает: «при назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления...». Наличие же абсолютно определенной санкции предполагает, что законодатель, пенализируя преступление, уже учел все возможные варианты проявления общественной опасности. Возможность фактической индивидуализации наказания, игнорируя при этом роль правоприменителя, также недопустима, как и та ситуация, при которой суд мог бы выходить за рамки наказания (санкции), установленные законом, т.е. самостоятельно пенализировать преступление. Современное российское уголовное законодательство не знает случаев установления абсолютно определенных (или неопределенных) санкций за преступления в Особенной части в УК РФ 1996 г. Однако еще УК РСФСР 1960 г. их допускал. Например, согласно ст. 187 УК РСФСР 1960 г. самовольное возвращение высланного в места, запрещенные для проживания, наказывалось заменой высылки ссылкой на неотбытый срок. Согласно санкции ч.З ст. 173 УК РСФСР 1960 г. получение взятки при особо отягчающих обстоятельствах наказывалось смертной казнью с конфискацией имущества, посягательство на жизнь работника милиции или народного дружинника при отягчающих обстоятельствах (ст.191-2) также каралось смертной казнью.

В литературе можно встретить точки зрения в защиту существования абсолютно-определенных санкций в уголовном законе. Так, М.И.Ковалев предполагал,   что   «подобные   санкции   в   отдельных   случаях   просто

Ковалев М.И. Советское уголовное право. Свердловск, 1974. С. 91. На позиции допустимости и целесообразности абсолютно-определенных санкций стоит и С.С. Босхолов (см.: Босхолов С.С. Основы уголовной политики. М, 1999. С. 133.)

2 Стоит отметить, что согласно ч. 1 ст. 74 УК РСФСР 1926 г. простое хулиганство наказывалось тюремным заключением на один год. 3Там же. С. 213

4              Козлов А.П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998. С. 270-271.

5              Там же. С. 272.

необходимы», поскольку объективные свойства некоторых преступлений «таковы, что степень общественной опасности деяния мало колеблется в зависимости от обстоятельств дела и личности виновного»1, приводя при этом в пример простое хулиганство2, простое изнасилование, или «при крайней формализации объективных и субъективных признаков»3. Такая позиция, помимо прочего, игнорирует хотя бы возможное влияние смягчающих и отягчающих обстоятельств на окончательный размер наказания. А.П.Козлов свою точку зрения о необходимости существования в уголовном законе абсолютно-определенных санкций основывает на следующем. «Индивидуализация не существует ради индивидуализации. Общество заинтересовано в том, чтобы его граждане не посягали на общественные отношения. Причины воздержания от посягательств, как правило, незначимы для общества... Главное - несовершение преступления. А если последующее несовершение преступления может быть достигнуто без индивидуализации, но под воздействием назначенного наказания, нужно ли упорно говорить о ее необходимости?»4 Добавляя при этом, что такие санкции могут быть построены «на базе видов наказаний, носящих явно выраженный специально предупредительный эффект (смертная казнь, пожизненное лишение свободы, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, увольнение от должности)», а создание их должно быть ограничено рамками специального предупреждения5. Считаем и такое обоснование неприемлемым. Каждое преступление имеет свои характерные особенности: два преступления, предусмотренные одной и той же статьей Уголовного кодекса, отличаются друг от друга. Нет и двух абсолютно одинаковых    преступников:    два    человека,    совершившие    одинаково квалифицируемые деяния не похожи друг на друга1. Сочетание объективных и субъективных признаков даже одного и того же деяния настолько велико, что сводить их к установлению одного, строго фиксированного вида и размера наказания, значит, пренебрегать принципом справедливости, закрепленным ст.6 УК РФ. Современное уголовное законодательство не отдает приоритетов ни одной из провозглашаемых целей наказания, предполагая достижение их в комплексе, поэтому говорить об исключительной роли специального предупреждения в том или ином наказании нельзя.

1              Ременсон А.Л. Избранные труды. Томск, 2003. С. 11; Стручков Н.А. Уголовная ответственность и ее реализация в борьбе с преступностью. Саратов. 1978. С. 88; и др.

2              Фойницкий И.Я. Учение о наказании в связи с тюрьмоведением. М., 2000, С. 68.

3              Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. Часть Общая. С-Пб. 1913. С. 87.

4              Любавский А.Н. Учебник уголовного права, составленный по лекциям проф.П.Д.Калмыкова. Часть Общая. С-Пб., 1866. С. 151.

Делимость (дробимость) наказания. Необходимость создания наказания сообразно с таким требованием находит в целом одинаковое обоснование. Так, И.Я. Фойницкий считал, что «это давало бы возможность приспособить наказание к различным степеням и оттенкам вины»2. Н.Д. Сергеевский полагал это необходимым для того, чтобы «можно было свободно изменять размер соответственно особенностям данного случая»3. П.Д. Калмыков говорил о «делимости по качеству и продолжению во времени, ибо вина преступника при преступлениях, по различным обстоятельствам, бывает не одинаковой по степени»4. Очевидно, что сформулированное и аргументированное таким образом требование было направлено против существования в действовавшем тогда уголовном законодательстве абсолютно-определенных санкций, не дававших возможности правоприменителю выбрать в диапазоне предлагаемой санкции наиболее соответствующее степени проявления в общественно опасном деянии (индивидуализировать наказание). Так, например, ст.289 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных предусматривала ответственность в виде лишения прав состояния и ссылку в каторжные работы без срока за составление подложных, будто бы за подписанием Государя Императора, указов, манифестов, грамот, рескриптов и т.д. , ст. 105 Уголовного уложения 1903 г. предусматривала, что виновный в посягательстве на жизнь Члена Императорского Дома наказывался смертной казнью (только). Сегодня, когда действующее уголовное законодательство не предусматривает абсолютно-определенных санкций, свойство делимости следует рассматривать применительно к наказаниям, предусмотренным в Общей части Уголовного кодекса. Если определенность санкции уголовно-правовой нормы необходима для возможности индивидуализации наказания на стадии назначения наказания, то свойство делимости также необходимо в целях индивидуализации, но уже на стадии исполнения. Делимость здесь предполагает изменение объема кары в зависимости от поведения осужденного, а также возможность позитивного решения вопросов возможности рассрочки, назначения наказания «ниже низшего предела, предусмотренного в санкции», за неоконченное преступление, совершенное в соучастии, применения амнистии, помилования и т.д. Помимо этого, делимое наказание обеспечивает и саму возможность построения относительно-определенных санкций в Особенной части.

Свод законов уголовных. Часть первая. Уложение о наказаниях уголовных и исправительных. С-Пб, 1885 С. 289.

2              Уголовное уложение 1903 года С-Пб., 1903. С. 36.

3              Ожегов СИ. Словарь русского языка. М, 1989 С. 161.

Согласно словарю С.И.Ожегова «делимость» - свойство целого числа делиться на другое целое число без остатка3. Делимость наказания предполагает, таким образом, его свойство делиться, разбиваться на части, его составляющие. В таком понимании это требование может быть осуществимо относительно единиц наказания. Всякое наказание, если оно делимо, может быть разбито по количеству, выражаемому либо в продолжительности (сроке), либо в каких-то натуральных единицах (размере). Продолжительность выражается в годах, месяцах, днях, часах - во временных показателях. Натуральная же единица, изымаемая у преступника, традиционно исчисляется в деньгах, либо предметах - при конфискации. Система наказаний, предусмотренная УК РФ 1996 г., в своем перечне содержит такие, которые не отвечают рассматриваемому признаку и не допускают градации ни по сроку, ни по размеру. К таковым следует отнести лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград и смертную казнь.

Возможность дробления уголовного наказания могла бы более эффективно (нежели в настоящий момент) реализовываться в действующем законодательстве при конструировании институтов прогрессивной системы исполнения (отбывания) наказаний. В юридической литературе не раз отмечалось, что механизмы прогрессивной системы исполнения наказаний могут быть использованы только в отношении наказаний, исполнение которых имеет протяженность во времени1, что предполагает ступенчатость изменения объема и характера карательного содержания2.

См.: Бажанов О.Н. Прогрессивная система исполнения наказания. Минск, 1981. С. 162. 2 Потемкина А.Т, Прогрессивная система отбывания мер, альтернативных лишению свободы, в российском законодательстве // Реформа уголовно-исполнительной системы и ее правовое обеспечение. М., 1993. С. 27.

В связи с этим рассматриваемое качество имеет два аспекта. Первый из них связан с возможностью освобождения от наказания. Так, возможность предоставления условно-досрочного освобождения теоретически возможна лишь при тех наказаниях, которые способны к какой-либо форме исчисления, деления на части. Отсутствие возможности делимости наказания лишает и законодателя, и правоприменителя такой формы стимулирования правопослушного поведения лица, отбывающего наказание. На наш взгляд, законодателю следует придерживаться и обратной логики, согласно которой если закрепляемое в законе наказание дробимо, то стоит предусмотреть возможность условно-досрочного освобождения от его отбывания, разумеется, при соблюдении определенных условий. Именно так выглядит ситуация с сокращением наказания. Нормы ст.ст.84 и 86 УК РФ предусматривают такую возможность в отношении всех без исключения наказаний, которые только могут быть подвергнуты сокращению в силу своих свойств. Сегодня законодатель допускает возможность применения ст.79 УК РФ только при содержании в дисциплинарной воинской части и  лишении свободы (даже сузив первоначальный перечень), то есть только на некоторые наказания из тех, которые исчисляются временем. Представляется возможным распространить положения об условно-досрочном освобождении и на наказание в виде обязательных работ, исправительных работ, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью1, а так же на штраф, если он назначен с рассрочкой выплаты. Подобное предложение в последней своей части может встретить возражения, основанные на разном имущественном положении осужденных и ситуации, когда своевременная уплата даже максимально допустимого размера не представляет для данного лица существенного обременения. Соглашаясь с уместностью подобного замечания, отметим, что учет имущественной дифференциации в данном случае возможен при назначении этого вида наказания через критерий «имущественного положения». Таким образом, уместным представляется применение механизма условно-досрочного освобождения от отбывания наказания, предусмотренного ст.79 УК РФ на уплату штрафа, снабдив его условиями «учета судом имущественного положения осужденного и его семьи» и вытекающей из него возможной рассрочки выплаты, а также «своевременности выплат». Учитывая, что ч.З ст.79 УК РФ устанавливает минимальные сроки фактического отбытия для наказаний от отбывания которых возможно условно-досрочного освобождения, для наказаний в виде штрафа с рассрочкой его выплаты, лишению права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве основных наказаний, обязательным работам, исправительным работам таким минимальным размером может служить половина назначенного наказания.

1 Законодатель ФРГ распространяет возможность условно-досрочного освобождения от наказания помимо лишения свободы и пожизненного лишения свободы и на такие наказания как лишение права занимать определенные должности, права пользоваться правами, полученными в результате публичных выборов, права публично избирать или голосовать, права быть избранным и права голоса (§§ 45 и 45Ь УК ФРГ).

Второй аспект делимости как качества уголовного наказания при его применении тесно связан с вопросом о замене наказаний, их зачете и является предпосылкой для выделения такого свойства уголовного наказания, как заменимость. И.Я. Фойницкий писал: «Институт определения наказания существует в видах приискания тяжести наказания, соответствующей виновности, а институт замены в видах невозможности применить в данном случае нормальное наказание и вытекающей отсюда необходимость выбрать вместо него какую-нибудь другую карательную меру»1. Правоприменитель в процессе исполнения наказания может столкнуться с необходимостью замены по тем или иным причинам отбываемого вида наказания другим. При замене наказания другим наказанием в процессе его исполнения происходит корректировка уже существующего между государством и виновным уголовно-правового отношения, и на место первого наказания становится новое. Соответственно меняется круг лишений, ограничений осужденного. В зависимости от основания замены он может меняться как в сторону увеличения, так и сужения, либо меняться только качественно. Основания необходимости такой замены могут быть дифференцированы по основаниям ее вызывающим:

1.              «Нейтральное» основание (объективная невозможность реализации,

например, в силу отсутствия, «исчерпания» объекта наказания);

2.              «Усугубляющее» основание (упречное поведение осужденного,

например, в случае злостного уклонения от отбывания наказания);

3.              «Улучшающее» основание» (поощрение осужденного, например,

замена неотбытой части наказания более мягким видам, учитывая его

позитивное поведение);2

1              Фойницкий И.Я. Учение о наказании. С-Пб. 1889. С. 103.

2              И.А. Тарханов, выделял следующие виды замены наказания: 1) Замена наказания в связи с примерным поведением осужденного в период после обращения приговора к исполнению. 2) Замена наказания как правовое последствие злостного уклонения осужденного от наказания. 3) Замена наказания в связи с обстоятельствами, непосредственно не раскрывающими отношение осужденного к наказанию. (Тарханов И.А. Замена наказания по советскому уголовному праву. Казань. 1982. С. 45 и др.). Отличительная особенность предлагаемой классификации и классификации указанного автора заключается в их назначении. Так, очевидно И.А. Тарханов, исследуя в своей работе замену наказания как правовой институт, попытался дать исчерпывающую классификацию существующих видов замены. В то время как автор настоящей работы, классифицируя виды замены наказаний, иллюстрирует одно из направлений совершенствования их механизмов - более эффективного воплощения в них свойства делимости наказания.

1. Замена назначенного наказания может быть обусловлена объективной невозможностью его исполнения. Действующее уголовное законодательство не предусматривает таких случаев, в то время как возникновение их вполне возможно1. Такая ситуация может иметь место в силу отсутствия объекта наказания. С.С. Уткина, исследуя наказание в виде штрафа, указывает на этот пробел: «нельзя обходить стороной ситуации неуплаты штрафа по объективным причинам. В таких случаях замена штрафа или его части лишением свободы несправедлива и превращается фактически в «наказание за бедность»2. Далее в своей работе указанный автор предлагает механизмы замены штрафа в таких случаях обязательными работами. Замена не может быть осуществлена в сторону повышения или понижения ограничений, а ее основания следует характеризовать как «нейтральные».

Помимо объективной невозможности исполнения наказания рассмотрение данного основания необходимо также и потому, что служило бы отправной точкой при анализе и для конструирования замены наказаний при «улучшающих» и «усугубляющих» основаниях.

В силу того, что основания для замены наказания «нейтральны», комплекс правоограничений не может быть увеличен или уменьшен в результате такой замены. Изначально установленный в приговоре суда, он должен максимально сохранить и качественные, и количественные характеристики. Сохранению таких характеристик способствовало бы установление равных пропорций между этими наказаниями. Оптимальному достижению этой цели (а так же более оптимальному воплощению требования делимости в уголовном наказании вообще) способствовало бы выражение существующих видов делимых наказаний в едином измерении. Этого можно было бы достичь приведением их к единому «знаменателю». Предложения такого рода высказывались в научной литературе.

1              Следует отметить, что УК РСФСР знал предусматривал такой случай. Ст. 30 УК РСФСР устанавливала, что при невозможности уплаты штрафа суд может постановить о замене его возложением обязанности загладить причиненный вред или общественным порицанием.

2              Уткина С.С. Уголовное наказание в виде штрафа. Автореферат дисс. ... канд. юр. наук. Томск. 2004. С. 23.

По мнению Л.И. Спиридонова, до сегодняшнего дня в современном обществе за модернизированными правовыми формами наказания скрывается все та же идея возмездия и расплаты за содеянное как абстрактное юридическое выражение принципов товарного обмена - предпосылка рыночной экономики. Более того, считает Л. И. Спиридонов, в реальной практике применения уголовного наказания она стала предельно универсальной. «Подобно тому, как на товарном рынке все виды конкретного труда сводятся, в конечном счете, к абстрактному труду, измеряемому общественно необходимым рабочим временем, все виды наказания были сведены к лишению свободы, измеряемые временными сроками в соответствии с тяжестью содеянного преступления, - пишет автор. -Абстрактный человеческий труд - единственный и всеобщий источник стоимости. Измеряющее его время - деньги, и потому время - все. Следовательно, наказания, лишающие преступника свободы и заставляющие его тратить время не на себя, а на общество, вбирают в себя все виды выкупов, штрафов, материальных возмещений вреда и т.п. Даже смертная казнь... может быть рассмотрена как наиболее полное лишение осужденного времени его жизни»1. Полагаем, что следует продолжить поиски единицы измерения наказания2. На наш взгляд, ею может служить среднемесячная зарплата в государстве. Остановимся на этом подробнее.

1              Спиридонов Л.И. Социология уголовного права. М, 1986. С. 205.

2              Вообще, одним из первых вопросом поиска общего эквивалента (знаменателя) в области уголовного наказания задался А.П. Сорокин: «... В области кар «прейс-курант» преступлений дан. Но не дана еще «единица обмена», которая одна могла бы заменить все виды «кар» (ссылку, заключение, смертную казнь, лишение прав и т.д.). Можно ли предполагать, что такая единица установится в преступно-карательном курсе?» (Сорокин А.П. Преступление и кара, подвиг и награда. С-Пб., 1914. С. 164).

3              См.: Фойницкий И.Я. Указ. соч. С. 68.

Предложение использовать среднемесячную зарплату вытекает из лаконично высказанной мысли И.Я. Фойницкого, утверждавшего в свое время, что наказание должно быть обращено на блага, которые зависят от государства3. На наш взгляд, свою реакцию на нарушение общественных отношений (даже наиболее значимых) государство может обратить лишь на те отношения, которые имеют место только благодаря его существованию в обществе, другими словами, тем или иным образом зависящие от него. Кроме того, уголовное наказание, как одна из форм реакции на нарушение членом общества некоторых отношений, может быть обращено на то «количество» этих отношений, которое государство ему предоставляет.

Следуя такой логике, исчисление единицы наказания уместно было бы привязать к показателю, отвечающему вышеназванным признакам. Представляется, что оптимально и наиболее полно этим требованиям отвечает среднестатистическая заработная плата в стране. Этот показатель является непосредственным выразителем того, сколько государство «даёт» денег члену общества, а соответственно и выразителем того, сколько денег может у него забрать за нарушение своих законов. Из этого вовсе не следует невозможность лишения посредством наказания в виде штрафа суммы, превышающей среднемесячную зарплату, так как, во-первых, спектр проявления общественной опасности по степени и характеру не столь малочисленнен, чтобы мог уместиться в этот показатель, а, во-вторых, государство предоставляет возможность своим гражданам получать заработную плату каждый месяц. Так, например, если исходить из ориентировочной величины средней зарплаты в 5 500 рублей1, то среднестатистическое лицо, начавшее оплачиваемую трудовую деятельность с 18 лет, к 30 годам зарабатывает 682 000 рублей (12 месяцев X 12 лет X   5 500 рублей).

Предложенный показатель способствует выражению наказаний, исчисляемых временем в деньгах, и наоборот.

1 Согласно официальной статистике в 2003 году среднемесячная номинальная заработная плата составила 5508 рублей, (см.: Где в России жить хорошо // Российская газета. 2004 год, б марта.).

Начнем с обязательных работ. В результате наложения наказания в виде обязательных работ осужденный может лишается двух часов своего свободного времени (ч.2 ст. 27 УИК РФ), что составляет четверть ежедневного рабочего времени. Среднестатистический ежедневный заработок (если исходить из 5 500 руб.) составляет 5 500 руб. / 30 дней = 183 руб./ в день. Условно предположим, что, лишаясь возможности распоряжаться двумя часами своего свободного времени ежедневно, осужденный утрачивает возможность зарабатывать четвертую часть ежедневного заработка (при восьми часовом рабочем дне), то есть 46 рублей (183 рубля / 4).

В соответствии с ч.З ст.50 УК РФ максимальное удержание из заработка осужденного к исправительным работам не может составлять более 20 %. Осужденный к исправительным работам в размере 20 % лишается ежедневно 37 руб. (20% от 183 руб.), а ежемесячно 1 100 рублей (20% от 5 500 рублей).

Таким образом, в денежном эквиваленте одному месяцу исправительных работ соответствует 48 часов обязательных работ (1 месяц исправительных работ = 1100 руб.; 1100 руб. / 46 рублей = 24 дня по 2 часа обязательных работ). Из этого соотношения следует, что двум часам обязательных работ соответствует 2,5 дня исправительных работ (2 часа обязательных работ = 48 часов / 24 = 30 дней исправительных работ / 24 = 1,25 дня исправительных работ), или 8 часов обязательных работ = 5 дней исправительных работ.

1 Можно отметить, что подобной логики придерживается и законодатель ФРГ, установивший в § 43 Уголовного кодекса 1871 г. (в ред. 1998 г.), что одной дневной ставке соответствует один день лишения свободы.

В результате наказаний, лишающих возможности использовать рабочее время по своему усмотрению, среднестатистический осужденный лишается помимо прочего и 183 рублей ежедневно. Трудность представляет из себя решение вопроса, что понимать под наказанием, лишающим возможности использовать рабочее время по своему усмотрению. Таковым может быть и ограничение свободы, и арест, и лишение свободы. На наш взгляд, за отправную точку следует взять лишение свободы как наиболее распространенное наказание, а также среднее по тяжести между двумя оставшимися. Различная их фактическая тяжесть обуславливает необходимость соответственно различать и их сроки при замене. Взяв за основу один день лишения свободы (уравняв его с днем без вознаграждения за труд в 183 рубля1), в дальнейших исчислениях мы вынуждены будем допускать условность при денежном выражении ареста и ограничения свободы с учетом их тяжести по отношению к лишению свободы. В этом случае соотношение лишения свободы с обязательными работами будет выглядеть как: 1 день лишения свободы = 183 рубля ~ 4 х 46 рубль (утраченная возможность зарабатывать четверть ежедневного заработка при среднемесячной заработной плате) = 4 дня по 2 часа обязательных работ = 8

часов обязательных работ. Соотношение же лишения свободы с исправительными работами будет следующим: 1 день лишения свободы =183 рубля ~ 5 х 37 рублей (удерживаемых при отбывании исправительных работ в размере 20 %) = 5 дней исправительных работ.

Итак, на основании вышеизложенного, можно предложить следующие эквиваленты некоторых наказаний:

-              1 месяц исправительных работ = 48 часов обязательных работ;

-              8 часов обязательных работ = 5 дней исправительных работ = 1 день лишения свободы1;

2. Замена уголовного наказания, вызванная негативным поведением осужденного, призвана усилить бремя репрессии, которое не оказало должного эффекта. Заменяющее наказание должно обладать увеличенной репрессивностью, так как в его основе лежит уже не только совершенное преступление, но и уголовно-противоправное деяние в виде злостного уклонения. Однако при конструировании механизмов замены следует учитывать, что принцип справедливости (ст. 6 УК РФ) требует соответствия наказания именно преступлению, а не преступлению и иному уголовно-противоправному деянию.

1 Такое предложение может встретить возражение, основывающееся на непостоянстве величины среднестатистической зарплаты. Однако в данном случае сама сумма зарплаты значения не имеет, так как процентное и часовое соотношение останется прежним и при ее изменении.

169

Такая замена может быть однозначной, как, например, в случае замены ограничения свободы лишением свободы (ч.4 ст. 53 УК РФ), либо предусматривать ряд последовательно усиливающихся альтернатив. Следует отметить, что законодатель не всегда придерживается четкой последовательности при установлении соотношения уголовных наказаний при их замене. Свидетельством отсутствия однозначного законодательного подхода при решении вопросов замены наказаний могут служить их алгоритмы. «Другая карательная мера» как результат упречного поведения осужденного, на наш взгляд, должна отвечать помимо прочего двум требованиям. Во-первых, очевидно она должна иметь строго очерченные пределы, как и та, которую назначил суд {«перспективный» аспект), иначе размер вновь назначенной меры наказания будет зависеть только от усмотрения правоприменителя. Во-вторых, при определении ее размера при помощи алгоритмов замены, закрепленных в УК, должна учитываться та часть обременении, которую осужденный уже претерпел при отбывании первоначально назначенного наказания {«ретроспективный» аспект), в противном случае теряется связь между наказанием и преступлением1. Механизмы замены наказания в случае злостного уклонения от него в действующем уголовном законодательстве отличны для штрафа, обязательных работ, исправительных работ, ограничения свободы и не всегда отвечают указанным требованиям.

Так, при злостном уклонении от уплаты штрафа, назначенного в качестве основного наказания, он, в соответствии с ч.5 ст.46 УК РФ, заменяется «в пределах санкции, предусмотренной статьей Особенной части настоящего Кодекса». Такая формулировка ограничивает новое наказание максимальным размером его в санкции преступления. Поэтому можно утверждать, что перспективный аспект требований при конструировании механизма штрафа соблюден. Ретроспективный же аспект, который выражался бы в учете уже отбытого наказания (уплаченной части штрафа) не нашел своего отражения. Этот недостаток мог бы быть устранен дополнением, при котором норма ч.5 ст.46 УК РФ выглядела бы так: «В случае злостного уклонения от уплаты штрафа или его части, назначенных в качестве ...».

1              При учете уже отбытого наказания усиление репрессивности заменяющего наказания достигается за счет смены качества наказания.

2              Отметим, что предложение привязать срок заменяющего наказания в виде лишения свободы к заработку предпринималась и ранее. Так, С.С. Уткина предлагала закрепить ч.5 ст.46 УК РФ в следующей редакции: «В случае злостного уклонения от уплаты штрафа суд вправе заменить его или его неуплаченную часть лишением свободы в пределах сроков, установленных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса для исчисления штрафа в размере

170

Кроме того, вышеприведенные рассуждения об эквивалентных заменах наказаний делают уместным дополнение ст. 46 УК РФ положением, предусматривающим возможность замены невыплаченного штрафа при злостном уклонении от него лишением свободы. При этом следует отталкиваться от соответствия одного дня лишения свободы сумме, зарабатываемой  ежедневно  при  среднестатистической  зарплате .  Стоитотметить, что, несмотря на существовавший в абз.4 ст.ЗО УК РСФСР 1960 г. запрет замены штрафа лишением свободы и наоборот, законодатель тогда, тем не менее, при пенализации общественно опасных деяний руководствовался вышеназванной логикой конструирования механизмов замены наказаний. Норма ч.2 ст.ЗО УК РФ, предусматривала возможность замены неуплаченной суммы штрафа наказанием в виде исправительных работ без лишения свободы из расчета один месяц исправительных работ за двадцать рублей штрафа. Ст. 27 УК РСФСР в свою очередь устанавливала возможность удержания от 5 до 20 % из заработка осужденного. Среднестатистическая заработная плата в СССР в 1960 г. составляла 96,5 руб. рублей. Законодатель при установлении соотношения штрафа и исправительных работ воспользовался верхним пределом наказания1. Таким образом, 20 % от 96,5 рублей составляет 19,3 рубля, что при округлении дает сумму 20 рублей, которая и была закреплена в законе.

1 Ст.25 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 года предусматривала только верхнюю границу удержания в 20 %.

171

Далее. Ч.З ст.49 УК РФ («Обязательные работы») устанавливает: «...При этом время, в течение которого осужденный отбывал обязательные работы, учитывается при определении срока ограничения свободы, ареста или лишения свободы...». Иными словами, в срок заменяющего (нового) наказания включается та часть срока обязательных работ, которая уже отбыта. Механизм замены обязательных работ учитывает только «ретроспективный» аспект требований к замене (учет только уже отбытого срока наказания), тогда как «перспективный» аспект требования к замене (учет того, что осталось отбыть) не соблюден. Как минимальные, так и максимальные границы нового наказания в таком случае в законе отражения не находят. Например, приговором суда было назначено наказание в виде обязательных работ сроком 240 часов. Отбыв 160 часов, осужденный начал уклоняться от дальнейшего отбывания наказания. В порядке ч.З ст.49 УК РФ обязательные работы заменились на лишение свободы. При назначении срока лишения свободы

будет учитываться отбытая часть наказания. Поэтому от назначенного срока наказания в виде лишения свободы будет вычтено 20 дней (160 часов / 8 часов). Каков будет этот назначенный срок? Исходя из положения ч.2 ст.56 УК РФ, лишение свободы может быть назначено на срок не менее двух месяцев1. Поэтому, дабы уложиться в минимальные рамки, установленные законом, суд будет вынужден назначить осужденному срок лишения свободы в два месяца и двадцать дней. Соответственно нижняя граница лишения свободы при замене составит два месяца двадцать дней2. Что же касается верхней границы заменяющего наказания, то ч.З ст.49 УК РФ оставляет этот вопрос без ответа. Полное отсутствие ориентиров при назначении срока заменяющего наказания фактически устанавливает относительно неопределенную санкцию за злостное уклонение от обязательных работ. Таким образом, закрепление в норме о замене наказания на случай злостного уклонения от него только «ретроспективного» аспекта учета первоначально назначенного наказания само по себе еще ничего не дает правоприменителю для определения срока нового наказания. Такая ситуация могла бы быть преодолена посредством учета «перспективного» аспекта требования к механизму замены наказания, который ограничивал бы границы заменяющего наказания.

1 Положения ст.56 УК РФ не предусматривают нормы, аналогичной ч.З ст.53 и ч.І ст.54 УК РФ, устанавливающей возможность назначения заменяемых наказаний ниже низшего предела.

Минимальные сроки ограничения свободы и ареста, исходя из возможности их назначения ниже низшего предела, а так же ч.2 ст.72 («Исчисление сроков наказаний и зачет наказания») могут составлять один день.

Кроме того, как отмечалось, в основе заменяющего наказания лежит преступление и уголовно-противоправное деяние в виде злостного уклонения, а сами нормы, устанавливающие замены на случай злостного уклонения от отбывания данного вида наказания носят специфическую функциональную нагрузку, - призваны удерживать от такого уклонения, носят обеспечительный характер. Поэтому сконструированная альтернатива при данной замене должна подчеркивать неравенство первоначального и последовавшего наказаний. Неравенство может быть достигнуто как качественной, так и количественной сменой наказания. Качественный переход наказаний предусмотрен. Количественный же может быть установлен с учетом, вопервых, вышеприведенного соотношения и необходимости усилить новое наказание. Во-вторых, ч.2 ст.27 УИК РФ, согласно которой время обязательных работ не может превышать четырех часов в день. Иными словами, четыре часа обязательных работ делают день осужденного «штрафным», а потому вполне оправдано при замене в случае злостного уклонения от этого наказания уравнять их со «штрафным» днем лишения свободы. В результате ч.З ст.49 УК РФ могла бы иметь следующий вид: «В случае злостного уклонения осужденного от отбывания обязательных работ суд может заменить неотбытое наказание лишением свободы из расчета один день лишения свободы за четыре часа обязательных работ»1.

1 Отсутствие в предлагаемой норме (и последующих предложениях) ограничения свободы и ареста объясняется существующими проектами соответствующих изменений в УК РФ, внесенными в Государственную Думу Российской Федерации в порядке законодательной инициативы Правительством Российской Федерации. Согласно внесенным проектам предполагается отмена ареста как уголовного наказания и преобразование ограничения свободы, фактически, в условное осуждение с обязанностями. Согласно проекта, ограничение свободы будет являться «наказанием без изоляции от общества и заключается в исполнении осужденным установленных судом обязанностей, ограничивающих его свободу» (№1362 от 25.10.2004 г.), а арест как уголовное наказание подлежит отмене.

Аналогичная норма (на случай злостного уклонения), посвященная исправительным работам, учитывает как «перспективный», так «ретроспективный» аспекты требования к механизму замены. Так, ч.4 ст.50 УК РФ устанавливает, что «в случае злостного уклонения от отбывания наказания лицом, осужденным к исправительным работам, суд может заменить неотбытое наказание ограничением свободы, арестом или лишением свободы...». Такая формулировка замены является более приемлемой, т.к. предусматривает в самой норме максимальный предел «нового» наказания, а также учитывает уже отбытое наказание. Предстоящий срок заменяющего здесь ограничен сроком оставшегося срока заменяемого наказания. Как и в случае с обязательными работами, уклонение от исправительных работ может быть таково, что замена лишением свободы в установленных пропорциях будет неосуществима. Нетрудно представить себе ситуацию, когда исправительные работы назначаются на два месяца и злостное уклонение от наказания имеет место с первого же дня. 4.4 ст.50 УК РФ допускает возможность установления заменяемого наказания в виде

лишения свободы в размере 20 дней, однако ст.56 УК РФ устанавливает минимальную границу только в размере двух месяцев.

Говоря о норме, предусматривающей замену наказания в виде исправительных работ в случае злостного уклонения от него, также следует обратить внимание на недостаток в предусмотренных в ней количественных пропорциях. 4.4 ст.50 УК РФ предусматривает равную в количественном отношении замену, что следует из соответствия приведенных в норме показателей исправительных работ и лишения свободы предусмотренным в ст. 71 УК РФ («Порядок определения сроков наказаний при сложении наказаний»), которая предназначена для установления эквивалентного соотношения наказаний1. На наш взгляд, более оптимально назначению рассматриваемой нормы (необходимость усиления репрессии) отвечал бы следующий ее вид, аналогичный тому, который был в ст.28 УК РСФСР: «В случае злостного уклонения от отбывания наказания лица, осужденного к исправительным работам, суд может заменить неотбытый срок исправительных работ наказанием в виде лишения свободы на тот же срок».

Очевидно, ст.56 УК РФ требует дополнения своего содержания нормой аналогичной ч.З ст.53 и ч.1 ст.54 УК РФ. В противном случае замена исправительных работ, обязательных работ, ограничения свободы на лишение свободы может привести к существенному повышению репрессии по сравнению с иными альтернативами замены. Примечательно, что такая норма имела место до изменений в УК РФ от 21.11.2003 г. применительно к шести месяцам лишения свободы.

' Кроме того неверным представляется соотношение в ч.4 ст.50 УК РФ ареста и исправительных работ, с одной стороны, и лишения свободы и исправительных работ, с другой. По мысли законодателя лишение свободы в полтора раза более репрессивнее, тогда как арест в отличии от лишения свободы определяется как строгая изоляция (ч.1 ст.54 и ч.1 ст.56 УК РФ). Однако это скорее проблема, вытекающая из недостатков системы наказаний.

174

3. Делимость наказания делает осуществимой замену неотбытой части наказания его более мягким видом наказания в целях поощрения правопослушного поведения осужденного. И также напротив, невозможность деления наказания на части порождает невозможность неполного отбытия наказания. Распространение такого способа освобождения от наказания не

только на ограничение свободы, содержание в дисциплинарной воинской части и лишение свободы, но и на все остальные виды способствовало бы дальнейшей индивидуализации и экономии уголовной репрессии и, как отмечалось, стимулированию правопослушного поведения осужденных. Однако, есть основания полагать, что законодатель не случайно не включил в чЛ ст.80 УК РФ «остальные» делимые наказания в виде штрафа, уплачиваемого с рассрочкой, лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательных работ, исправительных работ, ограничения по военной службе, ареста. Дело в том, что решение вопроса о включении или нет в норму ст. 80 УК РФ того или иного делимого наказания зависит, как минимум, от двух моментов. Во-первых, делимость такого наказания обязательно должна быть по сроку, так как в ч.1 ст.80 УК РФ установлен критерий применения нормы - «в период отбывания наказания», т.е. наказание должно быть срочным. Во-вторых, для правоприменителя должен быть очевиден выбор заменяющего наказания (по крайней мере, он не должен составлять затруднения). Если первый признак в выше указанных видах наказания наличествует, то присутствие второго не всегда столь однозначно. На наш взгляд, практически во всех случаях наказания, не подлежащие по действующему законодательству замене в неотбытой части более мягким, имеют определенную специфику, не позволившую законодателю предусмотреть их в ст.80 УК РФ. Рассмотрим их.

Штраф, уплачиваемый в рассрочку в порядке ч.З ст.46 УК РФ, отвечает некоторым требованиям «срочности» отбываемого наказания. Однако представляет собой наиболее мягкий вид уголовного наказания, в силу чего объективно не может быть включен в ст.80 УК РФ.

Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью также носит срочный характер. Кроме того, формально может быть заменено более мягким видом - штрафом. Однако, как справедливо отмечает И. Упоров, данный вид наказания носит ярко выраженный частнопревентивный характер. Рассуждая о его спецификации, указанный автор делает вывод, что лишение виновного права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью имеет особую направленность в виде устранения условий, связанных с профессиональной деятельностью сужденного, при которых было совершено преступление1. Расчет здесь делается на отстранение преступника от того вида трудовой деятельности, которая использовалась им в антиобщественных целях . Учитывая такое положения, вряд ли возможным представляется замена этого вида наказания на штраф - единственное более мягкое наказание, исходя из ст.44 УК РФ.

1              Упоров И. Указ. соч. С. 46.

2              Комментарий к Уголовно-исполнительному кодексу Российской Федерации и Минимальным стандартным правилам обращения с заключенными. Под ред. П.Г. Мищенкова. М., 1997. С. 140.

3              Упоров И. Указ.соч. С.46.

4              Ременсон А.Л. О воспитательной роли карательного воздействия в деятельности ИТУ (статья четвертая) // Проблемы борьбы с преступностью: Сб.стат. Выпуск II. Томск, 1979. С. 15.

Обязательные работы отвечают требованию срочности, а также, исходя из своего положения в «лестнице» наказаний, вполне могут быть заменены штрафом в неотбытой части. Следует отметить, что уголовное законодательство некоторых стран устанавливает возможность замены обязательных работ штрафом в неотбытой части (например, Великобритании, Бразилии). Несмотря на то, что формально препятствий для включения обязательных работ в перечень наказаний, способных к замене в неотбытой части на более мягкое, нет, представляется все же нецелесообразным его включение в ст.80 УК РФ. Почему? Специфической целью данного вида наказания является использование бесплатного труда осужденного за счет лишения его части личного свободного времени3. Как известно, кара, помимо устрашающего, оказывает также известное воспитательное воздействие, поскольку уголовное наказание является не только средством воздействия на сознание и волю преступника, но и на его чувства, эмоциональную сферу4. Воздействие на осужденного таких карательных элементов, как ограничение в праве на свободу «самоопределения» (выражающееся в первую очередь в лишении свободного времени осужденного), лишение права на оплату труда и ограничение в праве на отдых, призвано породить у него психические переживания, которые не только должны порождать нежелание в будущем подвергнуться новому наказанию из-за страха перед ним, но и явиться толчком к активной мыслительной деятельности, влекущей переосмысление осужденным своего поведения, привычек, приведших к преступлению1. Выбирая наказание, суд исходит из того, что именно этот комплекс правоограничений (заложенный в обязательных работах) будет служить таким импульсом. Кроме того, применение обязательных работ сопровождается такой мерой исправительного воздействия как труд. Возможность замены этого вида наказания штрафом «девальвировало» бы в общественном сознании отношение к труду как социально поощряемой, полезной деятельности, так как порождало бы мысль о желательности замены труда деньгами (коль скоро законодатель сам расставил такие приоритеты), возможности «откупиться».

Чубраков СВ. Уголовное наказание в виде обязательных работ (перспективные вопросы теории и практики). Дисс. ... канд. юр.наук. Томск. 2004.С.113-114.

2              Меньшагин В.Д. О принудительных работах по месту работы // Социалистическая законность. 1958. № 12. С. 43.

3              Наказание в виде исправительных работ в санкциях Особенной части УК РФ встречается 99 раз. Из них в 56 случаях максимальный предел установлен в размере двух лет.

Исправительные работы также отвечают тем требованиям, которые необходимы для предусмотрения его в перечне ст.80 УК РФ. Исходя из ст.44 УК РФ, исправительные работы могут быть заменены штрафом или обязательными работами. На наш взгляд, для такого предусмотрения применительно к штрафу имеются основания. Во-первых, исправительные работы и штраф, имея своим предметом имущественную сферу личности, очень схожи между собой. Не случайно, в юридической литературе есть мнение, что исправительные работы представляют собой замаскированный штраф, взимаемый в рассрочку2. Замена в порядке ст.80 УК РФ предполагает поощрение осужденного, поэтому замена неотбытой части исправительных работ штрафом фактически должна означать снижение суммы, подлежащей к взысканию. Будет ли происходить такое снижение в случае замены? Максимальный срок исправительных работ может составлять 2 года , а максимальный размер удержания из заработной платы - 20%. Исходя из среднемесячной зарплаты в 6000 рублей, получается, что за 2 года исправительных работ при 20-процентном размере удержания, осужденный лишается 28 800 рублей (6000 руб. X 24 месяца / 20 %). Для попадания в сферу действия нормы ст.80 УК РФ осужденный должен отбыть какую-то часть наказания. Даже в случае отбывания Vi назначенного наказания осужденный лишается в течение года 14 400 рублей. Ч.З ст.80 УК РФ предусматривает, что более мягкий вид наказания может быть избран в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом для каждого вида наказания. Соответственно, оставшиеся 14 400 рублей могут быть заменены на 2 500 рублей (минимальная граница штрафа, закрепляемая в ч.З ст.46 УК РФ), что в 5,8 раза меньше оставшейся суммы1.

Кроме того, стоит учитывать ежегодный рост среднестатистической заработной платы в стране, что увеличивает отрыв минимальной суммы штрафа от суммы, составлявшей бы «порог» при замене исправ.работ.

2 Уткин В.А. Курс лекций по уголовно-исполнительному праву: Особенная часть. С. 241.

В случае установления исправительных работ в качестве одного из тех наказаний, неотбытая часть которых может быть заменена на менее строгое, они могли бы заменяться и на обязательные работы. Уместна ли такая замена? На наш взгляд, на этот вопрос нельзя ответить утвердительно. Исправительные работы являются наиболее близким по содержанию наказанием к обязательным работам. Это утверждение подтверждает тот факт, что на стадии разработки действующего уголовного и уголовно-исполнительного законодательства были высказаны разные позиции относительно соотношения этих наказаний. Одни авторы призывали к полной ликвидации наказания в виде исправительных работ и к замене его обязательными работами. Другие писали об отсутствии необходимости выделения обязательных работ в самостоятельное наказание, о возможности и целесообразности закрепления одного наказания с подразделением его на виды: обязательные оплачиваемые работы (исправительные) по месту работы или службы, обязательные бесплатные работы в свободное от работы или учебы время на срок от 60 до 240 часов и обязательные (исправительные) оплачиваемые работы в иных местах . Действительно, действующее уголовное законодательство предусматривает такие комплексы правоограничений этих наказаний (ограничение в праве на «самоопределение», на своевременное и справедливое вознаграждение за труд, на отдых, на свободу труда и т.д.), которые делают их схожими. Свидетельством отсутствия существенной разницы в строгости наказаний может служить и тот факт, что злостное уклонение от обязательных работ не предусматривает возможности замены их исправительными работами. В случае же замены неотбытой части наказания в порядке ст.80 УК РФ заменяющее наказание должно быть для осужденного очевидно менее суровым. При замене исправительных работ обязательными такого не произойдет. В связи с изложенным, полагаем возможным:

дополнить перечень наказаний, возможных к замене в порядке ст.80 УК РФ в ч.1 исправительными работами;

дополнить ч.З ст.80 УК РФ уточнением «Неотбытая часть исправительных работ может быть заменена штрафом»;

Арест состоит в содержании лица в условиях строгой изоляции (ст.54 УК РФ). Ч.З ст.49 и ч.4 ст.50 УК РФ предусматривают возможность замены наказаний в виде обязательных и исправительных работ в случае злостного уклонения от них арестом. В такой ситуации в свою очередь было бы уместным предположить возможность и обратной замены. Однако это представляется затруднительным в силу специфики наказания в виде ареста. Как полагает А.В. Наумов, «арест есть своего рода напоминание преступнику о том, что значит уголовное наказание, что за этим видом наказания может последовать и длительное лишение свободы»1. Краткий максимально возможный срок этого вида наказания, насыщенного ограничениями призвано оказать особое шоковое воздействие на осужденного. Предполагается, что в результате кратковременного интенсивного карательного воздействия осужденный откажется от совершения преступления в дальнейшем2.

Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть. М., 1999. С. 409. 2 Яковлев В.В. Уголовно-правовая характеристика ареста (теоретический аспект). Автореф.дис. ... канд. юрид. наук. С-Пб, 1999. С. 11.

Следующим качеством уголовного наказания является возможность его остановки (прерывания). В дореволюционной литературе, посвященной исследованию наказания, ученые-правоведы, раскрывая содержание этой

1              *У

характеристики, говорили, что наказание должно быть погасимо , отменимо и т.д. Однако, несмотря на использование достаточно большого количества терминов, понимание необходимости этого свойства оставалось одинаковым. Обладание уголовным наказанием такого качества объяснялась возможностью судебной ошибки. «Уголовная юстиция, - писал В.В.Есипов, - по несовершенству человеческой природы, несмотря на все успехи и прогресс, всегда могла впадать в ошибки, кои, отражаясь на личности виновного, могли оказать в высшей степени губительное и развратительное действие и на все общество, подрывая доверие к судебной власти. Поэтому наказания должны быть таковы, чтобы течение их могло быть останавливаемо в каждую данную минуту. Возможность погашения наказания является одним из основных требований рациональной карательной системы»3.

Рассматриваемый признак в современных условиях следует рассматривать, прежде всего, в контексте возможности приостановления или прекращения претерпевания уголовного наказания в связи с «досрочным» достижением цели исправления, болезни осужденного, т.е. без необходимости восстановления общественных отношений, подвергшихся воздействию уголовной репрессии. В соответствии с этим все наказания как ранее действовавшие, так и нынешние можно разделить на две группы:

1              Есипов В.В. Очерк русского уголовного права. Часть общая. М., 1904. С. 374.

2              Кистяковский А.Ф. Указ.соч. С. 701.

3              Есипов В.В. Указ.соч. С. 375.

1. Наказания, способные к остановке в своем осуществлении. Это наказания «срочные». Процесс их реализации растянут во времени, а потому в некоторый момент его дальнейшее осуществление может быть прекращено. Таковыми являются, например, ссылка, высылка, лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, обязательные работы, арест, лишение свободы, в том числе и пожизненное и т.д. К этой же категории, на наш взгляд, следует отнести и штраф, уплачиваемый в рассрочку. В литературе уже отмечалось, что законодательные изменения от 21.11.2003 г., предусмотревшие возможность рассрочки уплаты штрафа до трех лет, «побуждают внести коррективы и в представления о классификации наказаний. Граница между «разовыми» и «срочными» уже не предстает столь непреодолимой»1. В связи с этим С.С. Уткина предлагает рассматривать штраф, уплачиваемый в рассрочку, как «продолжаемое» наказание (по аналогии с «длящимися» и «продолжаемыми» преступлениями) .

2. Наказания, не способные к такой остановке, так как они осуществляются одномоментно, разово. Например, штраф (уплачиваемый единовременно), общественное порицание, конфискация, телесные и членовредительские наказания, смертная казнь.

1              Уткина С.С. Указ. соч. Томск. 2003. С. 22.

2              Там же.

3              Любавский А.Н. Указ.соч. С. 152.

4              Фойницкий И.Я. Указ.соч. С. 68.

5              Бернер А.Ф. О смертной казни. Перев. с нем. О.А.Филиппова. С-Пб., 1895. С. 59.

6              Смертная казнь. Сборник статей Н.С.Таганцева. С-Пб., 1913. С. 56.

С возможностью остановки тесно связано такое свойство наказания как восстаповимость отношений, явившихся объектом наказания, т.е. которые реально подверглись воздействию уголовной репрессии путем их лишения или умаления. В дореволюционной правовой литературе это качество наказания озвучивалось как вознаградимость3, восстановимость4, поправимость5 и т.п. «Должна быть возможность загладить причиненное наказанием зло» - пишет Н.С.Таганцев6. Прекращение осуществления самого уголовного наказания в связи с ошибочным привлечением лица к уголовной ответственности влечет необходимость ликвидации или умаления последствий в виде ущемленных личностных общественных отношений, которые оно вызывает. Последствия наказаний, способных к остановке (см.выше) подлежат восстановлению после остановки, прекращения их действия. Так, после отмены в результате судебной ошибки наказания в виде запрета занимать должности, связанные с педагогической деятельностью, такое лицо снова, как и прежде, может работать преподавателем, лицо, высланное за пределы вид определенной территории, может вернуться туда снова. Наказания, входящие в категорию не способных к остановке, в свою очередь, можно разбить на следующие разновидности:

Последствия от которых восстановимы для наказываемого. Например, общественное порицание, штраф, конфискация. Так, штраф, уплаченный в результате незаконного осуждения, подлежит возврату, причем по усмотрению незаконно осужденного с применением компенсационных механизмов ст. 395 ГК РФ (проценты за пользования чужими денежными средствами).

Последствия от которых не восстановимы для наказываемого. Например, смертная казнь, телесные и членовредительские наказания.

Таким образом, не восстановимы последствия тех наказаний, которые реализуются одномоментно и связаны с уничтожением (ликвидацией) лишаемого блага. Такого рода наказания подлежат исключению из действующего законодательства.

Фойницкий И.Я. Указ.соч. С. 68.

Говоря о восстановимости последствий наказаний, необходимо остановиться на одном важном моменте. Возможность восстановления комплекса правоотношений в том виде, какой он имел до воздействия наказанием, не абсолютна. На это обращал свое внимание И.Я. Фойницкий, когда писал, что «нет наказаний, восстановимых в полной мере, разве только имущественные»1. Действительно, невозможно привести в полное первоначальное положение те общественные отношения, которые претерпели лишения или ограничения. Освободив лицо, ранее неправомерно осужденное к лишению свободы на пять лет, и отбывшее часть срока, нельзя восстановить утраченное время и вряд ли можно вернуть утраченное здоровье. Даже в случае наложения штрафа нельзя констатировать безусловность «восстановимости» наказания, так как на практике потребность в деньгах на момент наложения наказания и его отмены может быть не одинаковой, не говоря уже о возможном «обесценивании» денег, не всегда в полной мере учитываемой посредством индексации. Кроме того, порицание как непосредственный элемент любого наказания может быть устранено лишь с формальной стороны.

Однако развитие государственно-правовых институтов общества обусловило новое звучание рассматриваемого признака применительно к современной ситуации. На сегодняшний день можно говорить о существовании механизма смягчения последствий судебной ошибки. Речь идет об институте возмещения государством вреда, причиненного человеку незаконным уголовным преследованием. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 18 мая 1981 года было утверждено Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда1. В соответствии с этим актом лица, в случае причинения им вреда незаконным осуждением, незаконным привлечением к уголовной ответственности, незаконным применением в качестве меры пресечения заключения под стражу, получили, в частности, право на возмещение со стороны государства нанесенного им имущественного ущерба. О компенсации же морального вреда в материальной форме в этом документе не упоминалось. Только с 1 марта 1996 г. с принятием части второй Гражданского кодекса РФ реабилитированные лица получили законодательную базу для компенсации со стороны государства и своих моральных переживаний, связанных с неправомерным уголовным преследованием (ст. 1100 ГК РФ). И все же, несмотря на созданные механизмы «амортизации» последствий судебной ошибки, по справедливому замечанию А.Ф. Бернера, «возможность компенсировать несправедливо понесенную кару достижима лишь в весьма ограниченных пределах. Конечно, можно невинному страдальцу дать некоторое удовлетворение вознаграждением, но все же раз испытанные страдания остаются неизгладимыми, и уничтожить их бесследно невозможно»2.

1              Ведомости Верховного Совета СССР, 1981, N 21, ст. 741.

2              Бернер А.Ф. Указ.соч. С. 60.

В дореволюционной правовой литературе по уголовному праву приводятся и другие характеристики, которым, по мнению авторов, должно соответствовать наказание. Однако эти требования, на наш взгляд, не относятся к деятельности законодателя по пенализации преступлений. Так,

Л.Е.Владимиров утверждает, что наказание, «как государственная институция, должно морализовать человека, укреплять его волю, возвышать нравственно. Оно должно приучить его к безвредному сожительству с людьми и приготовить к трудовой жизни»1. Указанное требование есть требование, предъявляемое скорее к процессу исполнения наказания, его регламентации, нежели к правотворческой деятельности на стадии формулирования его вида и размера. Н.Д. Сергеевский настаивает, что «чертой наказания должна быть признана ближайшая связь его с преступным деянием во времени»2. Реализация такого требования зависит от результатов деятельности правоприменителя, а также от совершенства процессуальных механизмов, но не уголовно-правовой пенализации.

Давая оценку вышеназванным качествам уголовного наказания, Л.В. Багрий-Шахматов в своей работе «Уголовная ответственность и наказание» указывал на абстрактность этих положений, их направленность в необозримое и неведомое будущее. "Они говорили, - писал Л.В. Багрий-Шахматов, - как должно быть, но никак не о том, что имеет место на самом деле в действительности"3. Находясь под влиянием идеологических догм того времени, когда писалась цитируемая работа, сам автор заострял внимание щна том, что "среди изложенных принципов отсутствует не только указание на классовые начала в построении наказаний, но также упоминание о таком основополагающем принципе, как принцип законности в карательной деятельности"4.

1              Владимиров Л.Е. Указ.соч. С. 142.

2              Сергеевский Н.Д. Указ.соч. С. 86.

3              Багрий-Шахматов Л.В. Уголовная ответственность и наказание. Минск, 1976. С. 176 - 177.

4              Там же.

Действительно, наделение уголовного наказания всеми выше приведенными свойствами есть его идеализация. Примерами понятий, являющихся результатом идеализации, может быть: «точка», «прямая линия» и т.д., хотя вполне очевидно, что в действительности таких объектов не существует, для них имеются прообразы в реальном мире. Выделяя такие свойства   и   рассматривая   степень   их   реализации   в   действующем

законодательстве, как отмечалось выше можно сделать вывод о степени его совершенства, а также направлениях совершенствования.

Таким образом, уголовное наказание, являясь разновидностью средств общеправового и специального (уголовно-правового) регулирования должно обладать рядом свойств. Среди свойств наказания как средства уголовно-правового регулирования мы выделяем существенные и внешние. Существенные свойства наказания - те, которые отражают суть уголовного наказания, как специфического инструмента правового регулирования (объективация в мероприятии, выражение государственного принуждения, применение к лицам, совершившим преступление, способность вызывать страдание, выражение осуждения, способность быть лишением, ограничением). Обладание внешними свойствами (личный характер, равенство перед наказанием, определенность, делимость, возможность его остановки, восстановимость отношений, явившихся объектом) желательно для наказания, так как способствует реализации принципов уголовного права в наказании, а также способствует его эффективности.