VIII. Эмпирики XVIII в., как представители нравоучительной литературы, общенародного здравого смысла и защитники классовых интересов
Любители изучения русской старины
В. Н. Татищев. - И. Н. Болтин. - М. М. Щербатов.
В XVIII в. в русском обществе зарождается интерес к российским древностям. Появляются и энергичные искатели материалов русской истории.
Едва ли не самым крупным между ними был Василий Никитич Татищев, посвятивший много труда на собирание, в частности, древних памятников истории русского права. В. Татищеву, можно смело сказать, выпала доля пионера исторического направления в изучении русского права. Он первый делает попытку изыскания русских юридических древностей и начинает собирать материал, могущий быть положенным в основание истории догмы нашего права. Вместе с тем В. Татищеву не может не быть отведено некоторого места в истории научной разработки уголовного права*(890).По своим философским взглядам*(891) В. Татищев становится на сторону вольфианства, по крайней мере в более раннюю эпоху своей научной деятельности*(892), но в более поздних работах всегда стремится органически связать настоящее с прошедшим, в частности, и в области юридической. "Юриспруденция, - пишет В. Татищев, - :учит благонравию и должности каждого к Богу, к себе самому и другим; следственно к приобретению спокойности души и тела; то не может никакой юрист мудрым назван быть, если не знает прежних толкований и прений о законах естественных и гражданских, и как может судия право дела судить, если древних и новых законов и причин применениям неизвестен, для того ему нужно историю о законах знать"*(893). К изучению исторического прошлого наших законов В. Татищев подходит путем собирания источников русского права. Он вполне понял важное значение этого дела для уяснения самого процесса развития русского законодательства. Значение В. Татищева, как собирателя памятников русского законодательства и русской истории, оценено еще по достоинству И. Болтиным, когда он, характеризуя историю В.
Татищева, видел в ней свод источников*(894). И на самом деле, в истории его мы находим текст древнейших памятников нашего законодательства - Договоры Олега и Игоря с греками*(895) и ряд других первоисточников. В. Татищев в роли собирателя памятников русской истории выступил, однако, не только первым издателем памятников русского законодательства, но и первым истолкователем их. С. Соловьев не затрудняется признать, что в примечаниях "к Судебнику видим первую попытку объяснить наши древние юридические термины"*(896).Попытку объяснения русских юридических терминов в видах облегчения истолкования наших юридических памятников В. Татищев делает еще в своей "Истории российской", написанной, по-видимому, в 1719-1739 гг., применительно к Договорам Олега и Игоря с греками*(897). Не все примечания носят юридический характер, но все они содействуют уяснению смысла этих важных памятников и в то же время статей, носящих уголовно-правовой характер*(898). Для выяснения смысла статей В. Татищев прибегает, между прочим, к сопоставлению определений в "законе русском" с "законом калмыцким"*(899) и др. Еще в "Истории российской" В. Татищев делает попытку объяснить такие термины наших памятников законодательства, как "тиун"*(900), "боярин"*(901), затрагивает вопрос о тех формах, в которых выступала смертная казнь*(902), и проч.
В. Татищев снабдил примечаниями и Русскую Правду, нашедши список ее в Новгородской летописи. Хотя труд этот был представлен им в Академию наук в 1738 году, он был издан только в 1786 году в 1-й части "Продол. Древ. росс. вивлиофики", причем в "Предызвещении" им дана краткая история российского законодательства*(903). В самих примечаниях к тексту В. Татищев характеризует подробности древнерусской жизни, проливающие свет на смысл статей Русской Правды*(904) - этого важнейшего памятника нашего древнего законодательства, сопоставляя их с постановлениями права калмыцкого, персидского и проч.*(905)
В. Татищевым впервые приготовлен к печати и Судебник царя Иоанна Васильевича с дополнительными к нему указами, изданный в 1786 году*(906) с присоединением к нему примечаний, истолковывающих смысл статей и знакомящих с историческими условиями, при которых появился этот памятник*(907).
В.
Татищев задумал, по-видимому, и сводку воедино всех объяснений наших законодательных памятников в своем "Лексиконе российском, историческом, географическом, политическом и гражданском", оставшемся неоконченным*(908).Нельзя в общем выводе не признать огромных заслуг В. Татищева, который в качестве простого любителя русской старины заложил прочное основание не только установлению текста древних памятников нашего законодательства, не только сделал доступными для научного исследования, в частности, источники старого русского уголовного законодательства, но и выступил первым комментатором памятников нашего права. В интересах выяснения отдельных определений нашего права В. Татищеву приходилось сравнивать постановления русского законодательства с аналогичными определениями других законодательств, напр., еврейского, греческого, римского, германского и проч. Производя эту работу, В. Татищев смотрел на открываемые им сходные черты не как на результат заимствования, но как на последствие творчества, подсказанного одинаковыми или сходными условиями быта*(909). Вместе с тем, в комментариях В. Татищева к Договорам с греками, Русской Правде и Судебнику Ив. Грозного мы имеем не столько применение приемов историко-сравнительного изучения права, как попытку заложить основание истории догмы в смысле группирования данных, освещающих действительное значение отдельных правовых институтов.
Другим любителем русской старины, работы которого посодействовали уяснению и установлению фактов истории русского законодательства, был И. Н. Болтин. Труды его в этой области не только не лишены значения фактора, сделавшего возможной научную разработку истории уголовного права, но обнаруживают в нем высокообразованного писателя, понимавшего соотношение известного состояния уголовного законодательства не только с условиями политическими, но и с экономическим строем общества. В этом отношении И. Болтин, хотя и шел по пути, проложенному В. Татищевым, должен быть поставлен значительно впереди его по широте кругозора*(910).
Говоря о значении И.
Болтина для русской науки, еще митр. Евгений отметил, что "о древностях наших Болтин: ничего ни сказал ни нового, ни лишнего перед Татищевым: Но он сблизил под один взгляд многие такие замечания, которые у Татищева рассеялись по разным местам, а в новейшей истории многое облегчил из коллежских архив и не изданных еще в свет записок"*(911). С этим суждением о значении И. Болтина, в общем, согласился и наш известный историк С. Соловьев, когда подчеркивал, что И. Болтин имел перед В. Татищевым то преимущество, что мог воспользоваться его материалами и дать "труд: в котором проведена одна основная мысль, в которой есть один общий взгляд на целый ход истории"*(912). Мнение митроп. Евгения вызывает разве только то возражение, что И. Болтин нередко исправлял В. Татищева, поскольку им искажены были летописные известия, касающиеся юридического быта славян*(913).Особенности исторических трудов И. Болтина, по которым он приурочивал изложение отдельных вопросов к полемическим целям момента, не позволяют видеть в обработке этим автором отдельных сторон юридического уклада славян чего-нибудь цельного. В трудах И. Болтина рассеяна, однако, масса замечаний, направленных к истолкованию наших памятников древнего уголовного законодательства*(914). Иногда он обращается и к пересказу уголовно-правовых статей таких старых памятников нашего законодательства, как Договоры с греками*(915), Русская Правда*(916), Судебник*(917), Уложение ц. Алексея Михайловича*(918) и пр.
И. Болтин не только, однако, стремится уяснить смысл нашего древнего законодательства при помощи истолкования. Он прибегает и к сопоставлениям с законодательствами других самых далеких от славян народов и объясняет замечаемые сходные черты тождественными условиями быта и одинаковыми потребностями, вызывающими однородные законодательные постановления*(919).
Кроме материала чисто исторического характера И. Болтин приводит в своих трудах ряд мыслей о связи законодательства с общественными и политическими условиями и о изменении его в зависимости от последних.
При помощи этого принципа он пытается объяснить появление отдельных наших законодательных памятников*(920). И. Болтин высказывает, между прочим, взгляд о соотношении количества имущественных преступлений со степенью достатка жителей страны*(921).Гораздо больше, однако, сделал для разработки уголовно-правовых вопросов другой любитель русских древностей, современник И. Болтина, кн. М. М. Щербатов*(922).
Свои взгляды на отдельные уголовно-политические вопросы и порядок изучения юридических наук М. Щербатов изложил в многочисленных трудах, остававшихся долгое время неизданными и еще частью в наши дни не появившихся в печати*(923).
Создание целесообразного уголовного законодательства М. Щербатов считает возможным только на почве исторической. "Дабы сочинить благие законы, надлежит, что бы тот, кто выходит предписывать законы, не токмо был знающ в древних узаконениях страны, но так же бы в истории, дабы: возмог бы предвидеть: какие могут следствия произойти"*(924):
Законы уголовные нужно создавать притом, думает М. Щербатов, не только в соображении с историческим прошлым народа и историческим опытом народов вообще, но и в соответствии с психологией преступника и народа. М. Щербатов требует от уголовного законодателя "знание сердца человеческого, дабы проникнуть внутрь и искоренить пороки в самом их начале; надлежит ему знать владычествующую склонность своей нации, дабы предписать жесточайшие наказания за преступления, к которым она более склонности имеет"*(925).
Но подходя к вопросам законодательства со стороны исторической, М. Щербатов полагает, что не следует отождествлять должного в области законодательства с унаследованным. Он высказывается за сохранение в законодательстве только черт, которые согласны с тем, что "Закон Божий повелевает и что представляется естественным и политическим состоянием государства"*(926). Составление законов, удовлетворяющих этим условиям, должно быть возложено не на ученых юристов, которым подобает только совещательная роль*(927), и не на тех, "которые из детства прилежат к исполнению приказных дел"*(928), но на "благородных".
":Дабы сочинить: законы, - пишет М. Щербатов, - кто удобен может быть к сему: не тот ли, который от сосцов матери своей питался благородно: который в предках своих видит примеры, коим должен последовать, который от родителей и от родственников в юности лет: почерпнул знание законов и наконец наукою свой разум просветил":*(929). Только в идеальном государстве, как его рисует себе М. Щербатов, ввиду благородства всех его членов, может быть допущено, чтобы законы были "соделаны общим народным согласием"*(930). В таком идеальном государстве посильно для всех "сообразить политические и гражданские законы с божественными и с естественными", рассмотреть "умоначертание народное и расположение страны" и проч.*(931) Законы, удовлетворяющие вышеозначенным условиям, М. Щербатов считает призванными и способными предупреждать преступления. "Ясные и полезные законы, - пишет он, - исправя нравы, предупредят преступления"*(932).Обращаясь к тому, в какую форму может вылиться уголовное законодательство России как страны, находящейся в известных исторических и политических условиях, М. Щербатов полагает, что в ней "должны быть законы гораздо строже, ибо пространство империи, множество пустых мест, редкость селений, происходящих от самого климата, грубость нравов: крепчайшия узды требуют, дабы чтo вышеописанными причинами может быть попущено, или дальностью мест упущено, чтобы строгостью наказания удержано было"*(933). Вместе с тем, М. Щербатов считает основным вопросом русской уголовной политики оценку карательных мер не по общему масштабу, но с точки зрения русских условий.
На этом пути М. Щербатов приходит, прежде всего, к мысли о безусловной необходимости в карательной системе смертной казни. В своем "Размышлении о смертной казни"*(934) М. Щербатов жестоко порицает путь, по которому старается идти русское законодательство. "Европа, - пишет он, - видела сочинение господина Беккария, воздала достойную хвалу его человеколюбивым мыслям, но оным нигде, кроме России, не последовали"*(935). "Отцеубиец, разбойник, смертоубиец, обагренный кровью своих братьев, достоин ли какого милосердия?": - спрашивает М. Щербатов и отвечает на этот вопрос отрицательно*(936). Он намечает дополнительно ряд категорий преступников, по отношению к которым "естественное право", "сходствуя: с божественным законом", должно допускать смертную казнь. Он настаивает на ней для "богохульца и развратника веры" и "предателя отечества"*(937). К этому выводу он приходит на основании соображения, что смертная казнь наиболее действительное наказание*(938) и что трудно организовать наказания, ее заменяющие*(939). И эти заменяющие наказания, в свою очередь, ожесточат сердца свидетелей их*(940). К тому и нет вообще необходимости стараться смягчать народные сердца*(941). М. Щербатов находит, кроме того, что минуты, предшествующие казни, благоприятны для покаяния*(942).
Из других мер уголовного воздействия М. Щербатов останавливается на телесных наказаниях. Он считает их допустимыми только в отношении лиц низших сословий в России и энергично протестует против применения их к дворянству, "дабы сей корпус не подвержен был к пятну, чтобы с сим достоинством кто в оном пытанный или наказанный находился"*(943).
Особые условия, в которых находится Россия, побуждают М. Щербатова высказаться за то, чтобы получили своеобразную форму и такие институты, как оборона. Он сторонник не только допустимости обороны, осуществляемой при помощи слуг лица, на которое производится нападение, но настаивает на праве помещика "требовать сего защищения от них". Он указывает, что "нынешние самые обстоятельства, показующие частую неверность работ противу их господ, являются к тому побуждать"*(944).
Из особенной части уголовного права М. Щербатов затрагивает вопросы о привилегированных случаях убийства, относя сюда убийство в драке и детоубийство*(945).
Целый ряд уголовно-правовых вопросов занимает М. Щербатова в его утопии "Путешествие в землю Офирскую"*(946). Здесь он намечает тот идеальный уголовно-правовой строй, который должен находиться в качестве образцового перед глазами уголовного политика, вынужденного в практической области считаться с историческими условиями и другими фактами, сказывающимися в действительной жизни.
В земле Офирской - идеальном государстве М. Щербатова - "законы составлены для пользы общества, они: безопасность охраняют, следственно и нужны каждому"*(947). Законы эти "сочинены: с воздаянием за добрые дела и с наказанием за злые"*(948) и должны подлежать внимательному изучению*(949). Но не одни законы уголовные стоят на страже предупреждения впадения в преступление. Предупреждение достигается тщательным воспитанием*(950). На случай совершения преступления виновник помимо наказания должен удовлетворить пострадавшего от его действий*(951). Наказание, определяемое за преступление, не есть нечто неизменное. В зависимости от душевного состояния отбывающего наказание оно может быть или сокращено, или совершенно оставлено, и преступник подлежит освобождению*(952). М. Щербатов, таким образом, один из первых среди русских политиков подымает вопрос о досрочном освобождении на случай исправления отбывающего наказание. Последнее рисуется М. Щербатову, главным образом, в форме тюремного заключения, сопровождаемого работами*(953), причем, на вершине лестницы наказаний стоит смертная казнь*(954). Наказания определяются каждому в зависимости от степени участия его в преступлении. Высшее наказание выпадает на долю "зачинщиков" и непосредственных исполнителей. На случай, если имеет место преступление, совершенное толпой, и не удается установить непосредственно виновных, дело решается "по жеребью" и "десятый человек" присуждается к тяжкому наказанию, а все остальные к более легким, причем ответственные не устраняются от уплаты вознаграждения в удовлетворение пострадавшего*(955). Наказанию на случай преступления, учиненного кем-либо, могут подлежать и отдаленные виновники, косвенно обусловившие наступивший результат "яко первые причины происшедшего зла"*(956).
Тягчайшим злодеянием, влекущим за собой смертную казнь, является умышленное "смертоубийство". Совершивший такое преступление лишается, кроме того, и "четвертой части его имения", которая отдается "оставшимся после убитого"*(957). Неумышленное убийство "в: драке или другим случаем" наказываются трехлетней работой"*(958).
"Всякое воровство и похищение" ведет к наказанию и обязанности "воздать вдвое" за взятое. На случай несостоятельности виновный должен "тяжкою работою сие заработать, хотя бы она и по конец жизни: продолжалась". Повторение ведет к "вящему наказанию"*(959).
Богохуление приравнивается М. Щербатовым к безумию. Виновный в богохульстве "лишается: всех должностей, имение его и он сам отдаются под опеку, и дети от воспитания отъемлются". На случай, если такое лицо "будет, ходя повсюду, хулы на Бога возлагать: то дом его определяется ему темницею : дондеже исправится и принесет публичное признание в безумии своем"*(960).
Доказательство распутства нетерпимо, полагает М. Щербатов, "ибо лутчая сила и лутчее блаженство государства основано есть на добрых нравах"*(961). "Каждый публичный любодей и любодейница наказуются запрещением входить в храмы Божии :имеющие должности теряют их : дети их отнимаются от воспитания"*(962).
Такие поступки, как "непочтение родителям", мотовство, "жестокие поступки с подданными своими", подлежат наказанию, "которое бы отняло у них способы недобрые поступки, вредные им самим и обществу, производить"*(963).
М. Щербатов, один из просвещеннейших людей своего времени*(964), оставаясь на почве опыта русской истории, не являлся, таким образом, противником жестокости наказаний. Самый путь, которым он приходит к своим выводам, обнаруживает в нем последователя историзма Монтескье. Способ М. Щербатова доказывать свои положения путем данных из истории русского народа и народов западных не оставляет в этом ни малейшего сомнения*(965). Оценивая книгу Монтескье, М. Щербатов ставит на вид, что "господин Монтескье вел ее не систематическим образом, что упоминовения о писателях часто несправедливы, и заключения часто противны естеству и течению вещей"*(966). Но от этого еще далеко до осуждения М. Щербатовым того исторического метода, который положил в основание своего труда великий Монтескье.
Но если уголовно-политические предложения М. Щербатова проникнуты жестоким эмпиризмом, ищущим оправдания и в отдаленных эпохах русской истории, то, во всяком случае, идеи, развитые М. Щербатовым в его утопии, представляют его человеком, понимавшим, что чувство справедливости может удовлетворяться и мерами более идеального характера, более соответствующими существу человеческой природы.