29. Условия возникновения норм права
29. Если преступное деяние есть посягательство на норму права, воспрещенное под страхом наказания, то очевидно, что и логически и фактически возникновение преступного деяния предполагает бытие карательной нормы.
Поэтому юридическому анализу преступного деяния должно предшествовать рассмотрение понятия о карательных нормах, условиях их возникновения, обзор карательных норм, ныне действующих в России, их взаимных отношений и т.
д. Само собой разумеется, что учение о нормах в полном своем объеме входит в общую теорию права, а в курсе уголовного права относящиеся сюда вопросы могут быть излагаемы только постольку, поскольку это необходимо для выяснения понятия о преступных деяниях и их наказуемости[1].Итак, первый вопрос: как возникают правовые нормы? Кто придает им характер авторитетной воли? Кто придает им карательную санкцию?
Ответ на это, как свидетельствует история права, представляется различным; в особенности различны в этом отношении общества современные, сложившиеся в государство, и общества первичные, не сформировавшиеся и не организовавшиеся.
Но прежде всего само выражение "источник права" употребляется в двояком смысле: или под ним понимают то, что вызывает к жизни, порождает правовые отношения, а за ними и само право, или же то, что облекает эти отношения в правовые положения, нормы, создает правовой уклад общественной жизни.
В первом отношении источником права всегда является человек - с его целями, потребностями и деятельностью, и общество как сфера проявления личности. Правовые положения регулируют взаимные отношения людей, разграничивают их интересы, следовательно, право немыслимо без наличности обоих факторов - человека и общества; говорить о правах человека дообщественных или внеобщественных - значит отрицать само понятие права.
Стремление к осуществлению целей материальных или идеальных, удовлетворение потребностей благодаря условиям совместного существования может вызвать и вызывает столкновения между лицами или по поводу их деятельности, или по поводу материальных предметов, являющихся средством или условием удовлетворения потребностей.
Такое столкновение должно получать исход или разрешение или прежде всего при помощи физической силы, принуждения слабого сильным со стороны одного из столкнувшихся или лиц ему близких, членов семьи, рода, или же разрешение последует в особенности при колебании сил, при неуверенности в успехе, путем соглашения, уступки, взаимного ограничения, и притом соглашения, состоявшегося или непосредственно между спорящими, или при содействии третьих лиц. Подобное соглашение, состоявшееся при содействии третьих лиц, и есть первоначальная форма юридического разрешения спора; основа этого соглашения - установление разграничения столкнувшихся интересов - и есть первообраз или, вернее, зачаток юридического положения, правовой нормы.В первичной жизни первобытной общественной ячейки немногочисленны потребности образующих ее членов, немногочисленны интересы материальные и духовные, могущие вызвать столкновения, а потому немногообразны и немногочисленны отношения, возникающие по поводу столкновений. Но следуя общему закону развития, растет и человеческое общежитие, растут, разнообразятся и осложняются потребности, а вместе с тем и столкновения, вызываемые их осуществлением, причем многие из них повторяются неоднократно и даже одновременно.
Единство человеческой организации рождает единство потребностей, а однообразие условий, даже обстановки, при которых удовлетворяются эти потребности, вызывает однообразие столкновений и однообразие их разрешения, хотя бы путем соглашения при посредстве третьих лиц. Два главных фактора определяют однородность исхода спора и содействуют возникновению правовых норм: во-первых, целесообразность решения, так как естественно, что основой такого соглашения не всегда являются случайные обстоятельства, индивидуальные отношения силы и могущества представителей столкнувшихся интересов, но всего чаще наилучшее удовлетворение потребностей, принцип равенства и блага; во-вторых, общее основание человеческого развития - начало подражания, особенно сильное в организме ребенка и в первобытном обществе: "Как люди, так и мы"; "На людях и смерть красна"; "Не нами ставилось, не нами и переставится".
Этим объясняется местный, и иногда даже весьма ограниченный, объем действия обычая: "Что город, то норов, что деревня, то обычай"; "У Сидора обычай, а у Карпа свой"[2]. То, что было, что оставило след в сознании, о чем передает предок потомкам, является прототипом того, что должно произойти при тождественных условиях. Свято воспроизводится предание, одинаково священна и его форма, обряд и его содержание; в туманной глубине веков скрыт источник права, на его колыбель набрасывается мистический полог, божеское происхождение права. Право - это завет откровения, при громе и молнии данный на священной горе народу избранному. В этой незапамятной седой старине покона его сила: "Силен покон, его не переделаешь"; "Покон силен, и гнет, и бьет".Условия возникновения права в этом отношении тождественны с развитием других этических элементов человеческого общежития. "Язык, мифология и поэзия, право, нравы, обычаи,- говорит проф. Буслаев,- стоят в самой тесной неразрывной связи между собою; народ не помнит, чтобы когда-нибудь он изобрел свой язык, свою мифологию, свои законы, обычаи, обряды. Все эти национальные основы глубоко вошли в его нравственное бытие, как самая жизнь, пережитая им в течение многих доисторических веков, как прошедшее, в котором твердо покоится настоящий порядок вещей и все будущее развитие жизни. Поэтому все нравственные идеи для народа эпохи первобытной составляют его священное предание, великую родную старину". "Не хвально нам искати правду в немцех,- говорится в LСуде Любуши.- Наша правда по закону святу, юже принесоша с собою отцы наша". "Тою же силою,- по прекрасному замечанию проф. Чебышева-Дмитриева[3],- какою творился язык, образовались и мифы народа, и его поэзия, и его право. Как в образовании и строении языка оказывается не личное мышление одного человека, так и создание права принадлежит творчеству всего народа; произвольная личность не только не участвовала в создании поэзии и права, но и не вошла как существенная, самостоятельная часть в их содержание.
В области поэзии все шло своим чередом, как заведено было испокон веку: та же рассказывалась сказка, та же пелась песня и теми же словами, потому что из песни слова не выкинешь. Такие же явления происходили и в области права: и здесь отдельной личности не было исхода из замкнутого круга. Будучи голосом предания, идущего от времен незапамятных, право для всего общества и для каждого из его членов казалось таким же произведением, стоящим вне произвола, как эпическая поэзия для певца и его слушателей".Возникшее этим путем правовое положение могло иметь различное отношение к правовому интересу, по поводу коего и ради коего оно возникло: оно могло служить основанием для разрешения спора, касающегося этого интереса; оно могло определять формы и порядок разрешения спора; оно могло, наконец, в видах предупреждения в будущем споров о праве или вообще в видах развития и упорядочения правовых отношений служить только к выяснению и установлению правового значения известного интереса.
Обращаясь к первой группе правовых положений, имеющих ближайшее отношение к исследуемому вопросу, нельзя не отметить их двойственного характера. Содействуя разрешению возникшего столкновения, они, с одной стороны, разграничивают конкретные интересы, определяют их взаимные отношения; с другой - предназначаются служить основанием для разрешения подобных столкновений в будущем, являются регуляторами деятельности, предписаниями, которым должны следовать отдельные лица для избежания столкновений по поводу охраняемых правом интересов, они являются нормами права. Как выражение авторитетной воли народного правосознания, нормы являются не только наставлением, но и приказанием, имеют значение не указания, а силы, почему и могут служить не только образцом для окончания спора по взаимному соглашению, но и принуждением к прекращению спора и восстановлению нарушенного права, в случаях же особенно важных - даже основой наказания лица, не повинующегося этим велениям.
________________________________________
[1] Учение о формах проявления права, изложенное в тексте, в основных своих положениях было развито мною в "Исследовании о повторении преступлений", 1867 г.
(гл I). Подробное изложение учения об источниках права можно найти в общих курсах энциклопедии или теории права или в системах гражданского права. Ср. Муромцев С. Образование права по учениям немецкой юриспруденции, 1886.[2] Оттого исторически неверной оказалась теория, объясняющая силу обычая проявлением в нем присущего всему народу правовоззрения.
[3] О преступном действии по русскому допетровскому праву, 1862, с. 35.
подразумеваемое фактическое, через конклюдентные действия, например путем постоянного соблюдения, или же прямое, словесное выражение правовой воли; но на этом случайном признаке нельзя построить деления источников права, как делает между другими и Виндинг, Handbuch, ї 40, противополагая gesetztes и ungesetztes Recht [законное и незаконное право (нем.)], безотносительно к тому, кем выработано правовое положение: Русская Правда не перестала быть сборником обычного права после того, как она была записана летописцами; решения судебных мест не становятся законами после их напечатания. Белогриц-Котляревский Л. Роль обычая в уголовном законодательстве, 1888; его же - Творческая сила обычая в уголовном праве, 1890 г.
[3] Леонтович. Адаты кавказских горцев, 1882-1883.
[4] См. Сборник обычного права сибирских инородцев, изд. Д. Самохвалова, 1876.
[5] Скоробогатый. Применение наказаний в волостном суде, Юридический вестник, 1882 г., № 8. О Сельскосудебном уставе 1839, см. у Кистяковского и у Духовского.
[6] Приведенные указания взяты у Якушкина; много интересного материала собрано у А. Левенстима - "Суеверия и уголовное право", 1897.
[7] А. Кистяковский приводит пример решения волостного суда Черниговской губернии, присудившего крестьянина к 10 руб. штрафа за околдование лошади соседа, причем на виновного, независимо от штрафа, возложена обязанность снять колдовство с лошади, но едва ли желательно встретить такой же приговор коронных судей. У Левенстима приведено несколько примеров назначения уголовной ответственности за околдование самого суда.
[8] См.
в высшей степени интересную записку князя Дондукова-Корсакова о некоторых мерах к улучшению судебной части в Кавказском крае, в материалах по Судебной реформе, т. X, с. 33 и след.; в особенности с. 59 и след., объяснительная записка к предложениям о преобразовании военно-горских управлений.[9] По адату кавказских горцев определяются следующие взыскания: 1) изгнание виновного из селения с предоставлением обиженному и его родственникам права убить безнаказанно изгоняемого или простить его на известных условиях. Это изгнание называют выходом в канлы, оно сопровождается всегда определенным взысканием с виновного деньгами или имуществом в пользе обиженного или его наследников. В некоторых случаях изгоняется не один виновный, но и определенное число 'его ближайших родственников или все семейство, живущее в одном с ним доме; 2) изгнание из селения на определенный срок, но без предоставления обиженному права убить изгоняемого; 3) взыскание деньгами или имуществом с виновного в пользу обиженного; 4) штраф деньгами или имуществом, часть которого поступает в общественную сумму селения, к которому принадлежит потерпевший или в котором совершено им преступление, часть же идет в пользу картов - других членов сельского управления.
[10] Нет преступления без законного наказания (лат.).
[11] Против обычного права, как непосредственного источника, высказался уже Feuerbach, в ї 5, а также Grolman, Grundsatze der Criminalrechtswissenschaft, ї 128. Как справедливо говорит Иеринг, замена норм обычного права законом составляет не ухудшение, как показала историческая школа, а несомненное улучшение правопорядка, придавая велениям права определенность. Иначе смотрит на этот вопрос Binding, Handbuch, ї 44, который полагает, что "обычай может не только указывать на необходимость отмены закона, но и сам непосредственно отменять его, как скоро суд, например, усмотрит, что воля законодателя в действительности перестала существовать, а закон, как форма, продолжает существовать: постоянное несоблюдение отжившего закона есть не повод отмены, а сама отмена; точно так же несомненно, что когда известное деяние заслуживает наказания и его незапрещенность объясняется только косностью законодателя, то наступит момент, когда практика будет предполагать такой запрет существующим и наказывать на основании предполагаемой воли законодателя". Но сколько-нибудь твердого юридического основания этого, практически крайне опасного, положения Биндинг не представляет. Нельзя не заметить, что даже в нашем Своде законов, в который составители вносили все постановления, начиная с Соборного уложения царя Алексея Михайловича, прямо и положительно не отмененные или не замененные, даже не останавливаясь на вопросе о том, могли ли эти узаконения, по существу, иметь практическое значение и были ли они согласны с общим направлением действовавшего в то время законодательства и с условиями государственного и общественного строя, все-таки устранение этих устаревших постановлений при позднейшей кодификации Свода производилось законодательной властью.
[12] Крайнее воззрение защищает П. Муллов - "Значение народных юридических обычаев" в "Журнале Министерства юстиции", 1862, предлагающий прямое возведение народных обычаев в закон; впрочем, и он имеет главным образом в виду гражданское законодательство. Ср. также Сергеевский Н. Пособия. Обратное отношение к историческому значению обычного права у Петражицкого, в его статьях в "Праве" за 1899 г. Он считает крепость обычно-правовых начал тормозом гуманного развития человечества.