§ 4. Условия правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения, относящиеся к поведению исполнителя

Помимо условий, относящихся к полученному приказу (распоряжению) и характеризующих в основном объективную обязательность полученного требования, следует также рассмотреть условия, относящиеся к действию (бездействию) исполнителя приказа или распоряжения, и проанализировать психическое отношение исполнителя к полученному указанию, своим действиям и их последствиям.

Непременным условием исключения преступности деяния исполнителя приказа (распоряжения) является требование, согласно которому исполнитель приказа (распоряжения) не должен выходить за рамки предписанного ему поведения. О такой ситуации писал В.Я. Григенча: “Нет соучастия и в том случае, если приказ сам по себе законен, но исполнитель, игнорируя доступные ему законные способы достижения поставленной в приказе цели, действует преступно. Здесь имеет место своеобразный эксцесс исполнителя приказа...”[100] В таком случае исполнитель приказа (распоряжения) не может ссылаться на полученное предписание как на обстоятельство, оправдывающее его деяние. Выход за рамки предписанного поведения означает, что исполнитель принимает на себя всю полноту ответственности за последствия своего деяния. Это положение распространяется и на те случаи, когда приказ (распоряжение) содержит лишь указание на цель, которая должна быть достигнута, без упоминания способов ее достижения. Если цель преступна сама по себе (допустим, начальник следственного отдела дает указание следователю заключить под стражу заведомо для обоих невиновного человека), то такое предписание не является обязательным для потенциального исполнителя исходя из его содержания; любой избранный способ достижения цели будет преступным. Если же цель сама по себе непреступна, но отсутствуют законные способы ее достижения, то возникают определенные проблемы в оценке деяний как отдавшего приказ (распоряжение), так и того, кто должен указание выполнить.

Примером приказа, содержавшего цель, достижение которой могло быть связано лишь с совершением преступления, может служить указание генерала Штенгера, сделанное во время Первой мировой войны (дело в отношении Штенгера упоминалось выше при рассмотрении Лейпцигских процессов). Приказ о том, чтобы “пленных не было” в условиях военных действий мог быть выполнен лишь путем уничтожения военнослужащих противника, пытавшихся сдаться в плен, а эти действия являлись умышленным преступлением, т.к. они грубо нарушали правила и обычаи ведения войны. С точки зрения современного российского уголовного права действия Штенгера следовало бы квалифицировать как подстрекательство к совершению преступления.

Деяния исполнителей приказов или распоряжений, содержащих указания на цель, достижение которой может быть связано лишь с совершением преступления, как мы уже говорили, не могут быть признаны непреступными в силу ст. 42 УК РФ. Однако в таких обстоятельствах на исполнителя воздействует воля лица, облеченного властью, следовательно, необходимо согласиться с Н.С. Таганцевым и учесть приказ (распоряжение) как форму психического принуждения[101].

В большинстве случаев выполнение деяния под воздействием заведомо незаконного приказа или распоряжения должно расцениваться как совершенное при обстоятельствах, смягчающих наказание (п. “е” ст. 61 УК РФ), а при наличии соответствующих оснований может быть применена ст.

Конечно, речь не идет о тех случаях, когда приказ (распоряжение) используют для прикрытия совершения преступления, создания впечатления законности совершаемых деяний. В таком случае нельзя говорить об элементе принуждения применительно к действиям исполнителя приказа (распоряжения), поскольку он выполняет преступное деяние по собственной воле, в рамках сговора с лицом, дающим указание. В такой ситуации могут поменяться и роли соучастников: организатором преступления может выступить лицо, к которому формально адресовано предписание, а лицо, отдавшее приказ (распоряжение), может выступать в качестве пособника. В связи с этим в ситуациях совершения умышленного преступления во исполнение формально обязательного предписания следует не ограничиваться только констатацией наличия отношений служебной или иной зависимости, но и более глубоко исследовать взаимоотношения соучастников в рамках сговора.

Второе условие, касающееся деяния исполнителя приказа (распоряжения), соблюдение которого обязательно для признания непреступным его поведения, затрагивает психическое отношение адресата предписания к содержанию полученного требования: исполнитель приказа (распоряжения) не должен осознавать преступности полученного предписания. Если подчиненный осознает, что в результате его действий (бездействия) будет совершено умышленное преступление, то налицо соучастие в преступлении при условии выполнения подчиненным предписанного полученным приказом (распоряжением).

Исходя из предложенных критериев, необходимо проанализировать варианты ответственности за причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям в результате исполнения приказа (распоряжения).

Исполнение законного приказа (распоряжения) не влечет уголовной ответственности исполнителя. Такая ситуация не предусмотрена ст. 42 УК РФ: приказ (распоряжение) не может быть законным с позиции предложенной классификации приказов (распоряжений), если в результате причиняется вред охраняемым уголовным законом отношениям. Наступление общественно вредных последствий при исполнении законного приказа (распоряжения) может иметь место, однако лицо, издавшее предписание, наделено полномочиями, позволяющими правомерно причинять такой вред, либо причинение вреда допустимо в силу сложившейся обстановки, например, для предотвращения большего вреда. Приказ (распоряжение) о нанесении допустимого вреда, отданный надлежащим лицом своему подчиненному с соблюдением установленной формы не влечет уголовной ответственности ни исполнителя, ни лица, отдавшего предписание.

Незаконный приказ (распоряжение) во всех его вариантах объективно не является обязательным для лица, которому он адресован, однако ответственность исполнителя должна определяться исходя из совокупности факторов, относящихся главным образом к сфере сознания исполнителя приказа (распоряжения).

Преступный приказ, предписывающий совершение деяний, которые приведут к нарушению уголовного закона, так или иначе влечет совершение умышленного преступления. Сообразно с этим возможны различные варианты уголовной ответственности лица, отдавшего указание, и лица, выполнившего его. Отдать преступный приказ (распоряжение) может лишь лицо, осознающее преступный характер указания. Теоретически возможна ситуация, когда отдающий приказ (распоряжение) не предвидит возможности причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям, однако неизбежность или реальную возможность этого осознает лицо, которому адресовано указание, в силу более высокой квалификации, большей информированности или по другим причинам. А.Я. Светлов отмечал, что подобная ситуация может иметь место, если должностное лицо издает предписание на основании материалов, подготовленных его подчиненными, “тщательно с ними не ознакомившись и доверяя подчиненным, которые используют его для совершения преступления”[103]. В таком случае исполнитель приказа (распоряжения), формально выполняя предписания начальника, добивается наступления преступного результата либо допускает его наступление. В этой ситуации исполнитель приказа (распоряжения) должен нести ответственность за самостоятельное умышленное преступление; при этом не исключается и ответственность лица, издавшего предписание, за неосторожное преступление[104].

Если и лицо, отдавшее приказ (распоряжение), и исполнитель этого требования осознавали преступный характер своих деяний, то налицо совершение преступления в соучастии. Эта ситуация рассматривалась нами выше: уголовной ответственности подлежат оба участника преступления. Исполнитель приказа (распоряжения) не может ссылаться на полученное предписание в силу того, что это предписание обязывает совершить преступление, следовательно, является незаконным и не подлежит исполнению, причем данный факт осознается исполнителем. Совершение же умышленного преступления во исполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения согласно ч.

Другой случай – исполнение приказа (распоряжения) лицом, не осознававшим преступного характера полученного предписания. Если исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал преступности полученного предписания, не должен был и (или) не мог этого сделать, то в таком случае его ответственность исключается в силу отсутствия вины. Иначе говоря, имеет место ситуация посредственного причинения, т.е. исполнителем преступления будет признано лицо, отдавшее преступный приказ. Такого же мнения придерживается В.И. Михайлов[105].

В определенной степени противоречивой представляется позиция В.М. Ширяева, который утверждал, что “исключение неосторожной формы вины в отношении факта преступности приказа не исключает таковой в отношении наступивших последствий. Исполнитель преступного приказа может отвечать как за умышленное, так и за неосторожное причинение вреда объектам уголовно-правовой охраны. Лицо, не сознававшее преступности приказа или распоряжения, не может нести уголовной ответственности за его последствия, которая в этом случае возлагается на лицо, отдавшее такой приказ или распоряжение”[106]. Признавая возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам, В.М. Ширяев одновременно считает, что для исключения его ответственности достаточно отсутствия осознания исполнителем приказа преступности полученного предписания. Но в таком случае фактически исключается возможность привлечения исполнителя преступного приказа к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда: если исполнитель сознавал преступность полученного предписания, то он в случае его выполнения должен нести ответственность за умышленное преступление, если же не осознавал – уголовная ответственность исключается. Необходимо отметить, что для решения вопроса об уголовной ответственности исполнителя преступного приказа (распоряжения) следует также установить, должен ли был исполнитель предписания предвидеть его преступность и мог ли он это сделать.

Сложнее решить вопрос об ответственности исполнителя приказа (распоряжения) в том случае, когда он сомневался в правомерности полученного указания, либо должен был и мог осознавать его преступность. Законодательство не содержит единых правил поведения для лиц, получивших указание, содержание которого вызывает у них сомнение относительно правомерности предписания. Однако следует сразу определить общий подход к решению вопроса: отсутствие осознания преступности полученного предписания (в т.ч. неизбежности наступления общественно опасных последствий в результате исполнения указания или реальной возможности их наступления при непринятии мер по их предотвращению) исключает возможность квалификации действий исполнителя в качестве умышленного преступления. Решение вопроса о наличии или отсутствии в деянии исполнителя приказа (распоряжения) состава неосторожного преступления аналогично правилам, применяемым в случае причинения вреда во исполнение незаконного непреступного приказа (распоряжения).

Незаконный непреступный приказ (распоряжение), как и преступный приказ, объективно не является обязательным для того, кому он адресован. Незаконность приказа (распоряжения) может вытекать как из содержания предписания (например, если предписание обязывает нарушить инструкции по технике безопасности и т.д.), так и из несоблюдения обязательной формы, подчиненности, компетенции лица, отдавшего указание, и лица, обязанного его исполнить.

Для уголовного права в плане данного исследования имеют значение лишь те ситуации, когда в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) причиняется вред охраняемым уголовным законом отношениям. Отсутствие такого вреда свидетельствует о том, что в деянии исполнителя не содержится состава преступления, следовательно, нельзя говорить ни об уголовной ответственности лица, исполнившего приказ (распоряжение), ни об ответственности того, кто это указание отдал.

С другой стороны, в результате исполнения незаконного непреступного приказа (распоряжения) может наноситься вред охраняемым уголовным законом отношениям. Может быть совершено лишь неосторожное преступление при отсутствии умысла лица, отдавшего предписание, на совершение преступления путем использования обязательных для подчиненного требований, а также умысла лица, получившего требование, на использование его для формального прикрытия своей преступной деятельности, в результате исполнения приказа (распоряжения), изданного с нарушением правил о подчиненности, о форме предписания, норм внутренних актов (т.е. незаконного непреступного указания). Соответственно, в этом случае исключается соучастие при нанесении вреда охраняемым уголовным законом отношениям.

При получении незаконного непреступного приказа (распоряжения) потенциальный исполнитель имеет право его не выполнять или потребовать соблюдения необходимых формальностей. Если же он выполнит полученное предписание, и в результате будет причинен вред охраняемым уголовным законом отношениям, то он не может быть освобожден от ответственности на основании ст. 42 УК РФ, поскольку приказ (распоряжение) в таком случае нельзя считать обязательным. Исполнитель такого приказа (распоряжения) не может быть привлечен к уголовной ответственности в том случае, если он действовал невиновно по отношению к возможным последствиям своего деяния, т.е. с учетом положений ст. 28 УК РФ “Невиновное причинение вреда”. Если же вина исполнителя в этой ситуации будет установлена, то он должен понести ответственность за неосторожное преступление. При этом следует учесть, что независимо от привлечения к ответственности исполнителя приказа (распоряжения) может быть привлечено к уголовной ответственности за неосторожное преступление лицо, отдавшее распоряжение, при установлении необходимой причинной связи между фактом издания им соответствующего распоряжения и наступившими последствиями.

Возвращаясь к исполнению преступного приказа, а именно к ситуации, когда лицо не предвидело, но должно было и могло предвидеть преступный характер приказа, следует упомянуть позицию И.И. Слуцкого, по мнению которого “в ряде случаев не исключается ответственность также за исполнение преступного приказа в результате неосторожности подчиненного, который при более бдительном отношении к делу мог бы обнаружить преступность совершаемых им действий”[107]. В свою очередь В.Ф. Кириченко считал, что в таком случае имеется ошибка относительно законности содержания приказа, при этом “существенное значение для возможности привлечения к уголовной ответственности имеют конкретные обстоятельства дела и в первую очередь удовлетворение приказа признакам, установленным для законного приказа”[108]. Не отрицая возможности привлечения к уголовной ответственности за неосторожное причинение вреда в этом случае, В.Ф. Кириченко писал, что “при соответствии приказа внешним признакам законности лицо, выполнившее приказ, по общему правилу, может быть освобождено от уголовной ответственности”[109]. С этим положением следует согласиться, поскольку соответствие приказа (распоряжения) внешним признакам и отсутствие осознания исполнителем его преступного содержания приводят к фактической невозможности уклониться от его исполнения. Однако если при издании незаконного непреступного приказа была нарушена компетенция издавшего приказ, предписано поведение, не входящее в круг обязанностей адресата приказа, нарушена установленная форма предписания и т.п., то исполнитель за причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение такого предписания подлежит уголовной ответственности за неосторожное преступление.

Н.С. Таганцев по этому поводу отмечал, что “если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении”[110]. Решать вопрос об ответственности адресата приказа (распоряжения), заблуждающегося относительно обязательности полученного предписания, можно по аналогии с тем, как в свое время Пленум Верховного Суда СССР рекомендовал поступать с причинением вреда в состоянии мнимой обороны, т.е. в случае, когда отсутствует реальное общественно опасное посягательство, и лицо лишь ошибочно предполагает наличие такого посягательства. В п. 13 Постановления № 14 Пленума Верховного Суда СССР “О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств” от 16 августа 1984 г. было определено, что в тех случаях, когда обстановка происшествия давала основания полагать, что совершается реальное посягательство, и лицо, применившее средства защиты, не сознавало и не могло сознавать ошибочность своего предположения, его действия следует рассматривать как совершенные в состоянии необходимой обороны. Если же лицо причиняет вред, не сознавая мнимости посягательства, но по обстоятельствам дела должно было и могло это сознавать, действия такого лица подлежат квалификации по статьям Уголовного кодекса, предусматривающим ответственность за причинение вреда по неосторожности[111]. Следуя этой схеме, необходимо признать, что исполнитель приказа (распоряжения) не подлежит уголовной ответственности за последствия выполнения полученного предписания, если он не осознавал и не мог по обстоятельствам дела осознавать того факта, что приказ (распоряжение) не является обязательным для исполнения. С другой стороны, если он мог и должен был предвидеть, что полученное распоряжение имеет дефекты с точки зрения соблюдения формы, компетенции исполнителя или лица, отдавшего указание, содержания и т.п., следовательно, не является обязательным, то в случае причинения вреда он подлежит ответственности за неосторожное преступление. Однако подобное предложение автора не может применяться до его официального одобрения (например, в соответствующем постановлении Пленума Верховного Суда РФ).

Необходимо признать, что ст. 42 УК РФ не содержит прямого указания на возможность привлечения к уголовной ответственности лица, причинившего по неосторожности вред охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение незаконного приказа (распоряжения). Представляется, что этот пробел следует восполнить. По мнению автора, ст. 42 УК РФ может быть дополнена частью третьей следующего содержания:

3. Исполнитель приказа или распоряжения в случае причинения вреда охраняемым законом интересам подлежит уголовной ответственности за преступление, совершенное по неосторожности, если он должен был и мог осознавать незаконность полученного предписания.

Итак, в рамках уголовного права последствия для исполнителя приказа (распоряжения) могут быть следующими.

Прежде всего, исполнение законного приказа (распоряжения) даже в случае причинения вреда охраняемым законом интересам не влечет уголовной ответственности. При этом лицо, отдавшее предписание, не несет уголовной ответственности, если оно имело законное право на причинение вреда, либо подлежит привлечению к уголовной ответственности за неосторожное преступление, если таковым правом оно не обладало, но должно было и могло предвидеть негативные последствия исполнения своего предписания. Следует отметить, что в этом случае выполняются все формальные признаки, предъявляемые к приказу (распоряжению): соблюдена необходимая форма, указание дается уполномоченным лицом субъекту, обязанному его исполнить, не нарушаются напрямую требования нормативных актов и т.д., т.е. приказ (распоряжение) и объективно, и субъективно обязателен для адресата.

Исполнение незаконного преступного приказа (распоряжения) при наличии у адресата предписания умышленной вины влечет для него уголовную ответственность на общих основаниях. В случае, когда исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал его преступного характера, имеет место ситуация посредственного исполнения. Адресат предписания не несет уголовной ответственности в силу отсутствия вины, либо может отвечать за неосторожное преступление, если он должен был и мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным в силу нарушения формальных требований либо в силу содержания, противоречащего закону. Лицо, отдавшее преступный приказ (распоряжение), во всех случаях должно привлекаться к уголовной ответственности за умышленное преступление.

Отсутствие вреда охраняемым уголовным законом отношениям в результате исполнения незаконного непреступного приказа снимает вопрос об уголовной ответственности исполнителя. Если же такой вред был причинен, то исполнитель подлежит уголовной ответственности за неосторожное преступление, когда он должен был и мог осознавать, что приказ (распоряжение) не являются для него обязательными в силу указанных выше причин, либо если он этот факт осознавал. При этом сохраняется требование о том, что в действиях (бездействии) исполнителя должны иметь место все признаки состава преступления. Независимо от привлечения к уголовной ответственности исполнителя приказа (распоряжения), при наличии необходимых предпосылок за неосторожное преступление может отвечать и лицо, издавшее предписание.

Если же исполнитель приказа (распоряжения) не осознавал и по обстоятельствам дела не мог осознавать, что полученное предписание не является обязательным, то его уголовная ответственность исключается.

Также исключается уголовная ответственность и за неисполнение заведомо незаконных приказа или распоряжения в соответствии с ч. 2 ст. 42 УК РФ. По мнению автора, неисполнение и незаконного преступного, и незаконного непреступного приказа независимо от наступивших последствий не должно повлечь уголовную ответственность для адресата приказа. Выше уже говорилось, что не всегда (в частности, в условиях чрезвычайных ситуаций) возможно соблюсти, скажем, форму предписания. Однако решение вопроса об исполнении такого приказа (распоряжения) целиком зависит от адресата требования. Если он осуществляет свой моральный выбор в пользу исполнения указания, то он должен разделить возможные негативные последствия с отдающим указание. Если же он откажется от выполнения такого требования, то уголовный закон будет на его стороне, какими бы ни были последствия отказа от исполнения им приказа (распоряжения).