§ 3. Условия правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения, относящиеся к полученному требованию

Для эффективного применения на практике института исполнения приказа или распоряжения в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, должны быть разработаны условия, которые помогли бы решить вопрос об уголовной ответственности исполнителя приказа или распоряжения.

Э.Ф. Побегайло выделяет два условия правомерности действий (бездействия) лица, выполняющего приказ или распоряжение: 1) соответствие приказа или распоряжения требованиям закона; 2) отсутствие у исполнителя сознания незаконности полученного предписания. Поскольку “соответствие приказа или распоряжения требованиям закона” может пониматься очень широко, появляются следующие замечания. Если приказ (распоряжение) полностью согласуется с законом как по форме, так и по содержанию, иными словами является законным, то не может идти речи о втором условии – отсутствии у исполнителя приказа сознания его незаконности, поскольку отсутствует сама незаконность приказа. В этом случае нет оснований говорить о “первом” и “втором” условии правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения. Скорее следует сказать о том, что эти условия относятся к различным ситуациям.

Оспаривать же в целом значение психического отношения к исполняемому указанию вряд ли следует. Несомненно, что если приказ незаконен, то ключевое значение для решения вопроса о преступности действий исполнителя приказа (распоряжения) будет иметь вопрос о том, сознавал ли исполнитель незаконность или преступность полученного требования. Учитывая в первую очередь именно этот фактор, решали вопрос о квалификации действий исполнителя приказа многие видные юристы. Так, А.И. Санталов писал: “Следовательно, если и исключается в определенных случаях уголовная ответственность за исполнение преступного приказа, то не в силу объективных оснований. Такими основаниями могут быть только основания субъективные, т.е. отсутствие вины”[86]. Такого же мнения придерживался и М.Д. Шаргородский[87], а из современных авторов – В.Я. Григенча[88].

П.С. Дагель и Д.П. Котов, признавая, что уголовно-правовое значение имеет лишь преступный приказ, в соответствии с которым субъект совершил общественно опасное деяние, предусмотренное уголовным законом, или приказ, исполнение которого привело к совершению такого деяния (разработанное этими учеными понятие преступного приказа отличается от предложенного автором), для исключения виновности действий исполнителя выдвинули два условия. Во-первых, приказ должен быть обязателен для субъекта, т.е. требуется, чтобы он был отдан соответствующим начальником, не выходил за пределы компетенции начальника и исполнителя, был отдан в установленном порядке и с соблюдением надлежащей формы. Во-вторых, лицо, выполнившее приказ, не знало и не должно было (или не могло) знать о преступном характере приказа[89]. Предложенные П.С. Дагелем и Д.П.

А.А. Пионтковский считал, что законный приказ, т.е. отданный соответствующим начальником своему подчиненному, не выходящий за пределы компетенции приказывающего, по своему содержанию не предписывающий чего-либо явно преступного и отданный с соблюдением надлежащей формы, если таковая требуется законом, устраняет противоправность совершенных исполнителем действий. Кроме того, по мнению А.А. Пионтковского, устранял противоправный характер действий подчиненного и законно отданный ему по службе приказ, который впоследствии оказался преступным; ответственность в этом случае возлагалась лишь на начальника, отдавшего приказ. Незаконный приказ не считался обязательным, и поэтому если подчиненный сознавал его незаконность, то совершенные действия подлежали вменению ему в умышленную вину[90]. Учитывая, что под незаконным понимается в этом случае только приказ, предписывающий совершить лишь преступное деяние (иначе как можно представить “законно отданный приказ”, оказавшийся по содержанию преступным), то этот вывод представляется правильным. Однако назвать такой приказ “законно отданным”, по мнению автора, нельзя. Ни один нормативный акт не дозволяет принуждать подчиненного посредством приказа к совершению преступления. Такой приказ ни при каких условиях не может быть назван даже “законно отданным”, поскольку именно закон, на основании которого начальник наделяется правом давать обязательные для исполнения указания, запрещает отдавать преступные приказы. Такой приказ может быть отдан в соответствии с формальными требованиями, предъявляемыми к такого рода актам, но это не делает его более законным.

В середине 80-х гг. ХХ в. была разработана теоретическая модель Общей части Уголовного кодекса. В нее вошла и ст. 55 “Исполнение обязательного приказа” следующего содержания:

(1) Не является преступлением причинение общественно вредных последствий лицом, действующим во исполнение обязательного для него приказа или распоряжения, за исключением исполнения явно незаконного либо преступного приказа (распоряжения).

(2) Ответственность военнослужащих за общественно опасные действия, совершенные во исполнение приказа начальника, определяется с учетом положений Дисциплинарного устава Вооруженных Сил СССР[91].

Комментируя предложенную статью, один из авторов теоретической модели А.Б. Сахаров указал, что исполнение обязательного приказа (распоряжения) в принципе исключает уголовную ответственность за причинение вреда охраняемым законом интересам, кроме случаев, когда приказ (распоряжение) был явно незаконным или преступным. Термин “явно” должен был указывать на то, что исполнитель сознавал незаконность или преступность приказа (распоряжения), неосторожность в отношении характера исполняемого приказа (распоряжения) должна исключать ответственность подчиненного, так как требование ревизии подчиненными получаемых указаний противоречило бы принципам единоначалия и дисциплины.

Незаконность приказа (распоряжения), по мнению А.Б. Сахарова, могла выражаться главным образом в формальных обстоятельствах, аналогичных тем, о которых неоднократно упоминалось выше (несоблюдение установленной формы, неправомочность лица, отдавшего приказ, и т.д.), а его преступность – несоответствием задачам, целям, интересам данного предприятия, учреждения, организации, целям, интересам государства и общества, охраняемым законом правам граждан и т.п. Кроме того, приказ должен быть юридически обязательным[92], т.е. и в этом случае А.Б. Сахаров выделяет условия, относящиеся как непосредственно к приказу (распоряжению), так и к психическому отношению к полученному указанию.

Рассматривая в качестве основного условия непреступности действий исполнителя приказа (распоряжения) обязательность полученного требования, А.И. Бойко считает, что это свойство порождается двумя обстоятельствами: соответствием приказа или распоряжения внешним требованиям (реквизитам) и его обязательностью именно для данного исполнителя. При этом обязательность предписания с точки зрения его законности предполагает, что приказ или распоряжение отданы начальством в пределах полномочий, надлежащим образом оформлены или доведены до сведения исполнителей, не должны предписывать выполнение преступных действий или воздержание от активного поведения, что с неизбежностью повлечет тяжкие последствия, указания отдаются соответствующим начальником именно своему подчиненному.

А.И. Бойко фактически дополняет объективные условия непреступности действий исполнителя приказа или распоряжения, которые характеризуют обязательность полученного требования, субъективным критерием, заключающимся в том, что приказ (распоряжение) не должен быть заведомо преступным или незаконным для исполнителя.

Комментарий А.И. Бойко относится к действующему уголовному законодательству, что повышает его ценность. Однако интересные для нас идеи можно отыскать еще у дореволюционных юристов. Так, Н.С. Таганцев полагал, что наряду с уже приведенными условиями, касающимися того, что приказ должен был быть отдан компетентным лицом в сфере его служебной деятельности и в надлежащей форме (если таковая установлена законом), не должно быть выхода за рамки предписанного приказом поведения. Кроме того, Н.С. Таганцев писал, что “если обязательность приказа существует только субъективно, а не объективно, если виновный полагал, что он подчиняется приказу компетентного лица, между тем как приказавший не имел на то никакого права, то, конечно, его ссылка на обязательный приказ не может иметь никакого юридического значения и учиненное виновным должно обсуждаться сообразно с правилами об ошибке и заблуждении”[94].

Итак, условия правомерности действий лица при исполнении приказа или распоряжения следует разделить на две группы: условия, относящиеся к приказу (распоряжению), и условия, предъявляемые к поведению исполнителя приказа (распоряжения).

Условия, относящиеся к приказу (распоряжению) в первую очередь определяют, является ли это предписание обязательным для исполнения.

Во-первых, приказ должен быть отдан лицом, имеющим право давать указания исполнителю, причем право это должно быть нормативно закреплено. Отдающий приказ (распоряжение) может обладать этим правом в силу того, что является начальником для исполнителя предписания, поскольку занимает более высокое положение на служебной лестнице. В зависимости от сферы деятельности начальника и подчиненного будет меняться и то нормативное основание, которое позволяет одному лицу давать обязательные для исполнения указания другому. В конкретных учреждениях, организациях, на предприятиях могут существовать Правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции либо иные документы, подтверждающие это право. Однако основой для этих актов является ст. 127 КЗоТ, которая гласит: “Работники обязаны работать честно и добросовестно, блюсти дисциплину труда, своевременно и точно исполнять распоряжения администрации...”

Общевоинские Уставы Вооруженных Сил РФ закрепляют для военнослужащих принцип беспрекословного исполнения всех указаний и распоряжений начальников. Положение о федеральной государственной службе, в свою очередь, устанавливает правило, согласно которому государственный служащий обязан исполнить все приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, изданные в пределах их должностных полномочий, за исключением явно незаконных[95], и т.д.

Таким образом, право давать обязательные для исполнения указания имеет две стороны в отношениях начальника и подчиненного в сфере служебной деятельности:

1) начальник занимает более высокое служебное положение по отношению к лицу, к которому обращено указание, причем право издавать такие указания вытекает из закона, ведомственного или иного нормативного акта, не противоречащего закону. Соответственно, праву начальника давать обязательные распоряжения должна корреспондировать обязанность того, кому адресован приказ (распоряжение) их выполнить;

2) приказ (распоряжение) должны относиться к компетенции начальника, то есть предписание не только должно быть отдано лицу, обязанному подчиняться указаниям издавшего приказ (распоряжение), но и не выходить за рамки полномочий начальника.

Если приказ (распоряжение) отданы лицом, не имеющим на то права, т.е. либо отдающий приказ (распоряжение) не является начальником для адресата требования, либо он действует с превышением предоставленных ему полномочий, то такое указание не может считаться обязательным для исполнения, иначе говоря, законным.

Однако не всегда между лицом, наделенным правом отдавать обязательные для исполнения указания, и лицом, которое должно выполнить эти требования, существуют отношения служебной зависимости. Целый ряд субъектов имеет право отдавать обязательные указания иным лицам для обеспечения эффективного исполнения возложенных на этих субъектов функций. Естественно, что такое право тоже основывается на законе. Речь в первую очередь идет о представителях силовых структур. Наряду с уже упоминавшимися в этой связи сотрудниками милиции таким правом наделены, например, военнослужащие внутренних войск МВД РФ и судебные приставы. Согласно ст. 39 Закона “О внутренних войсках Министерства внутренних дел Российской Федерации”, “законные требования военнослужащих внутренних войск при исполнении ими своих служебных обязанностей обязательны для исполнения гражданами и должностными лицами Российской Федерации”. Аналогичная норма содержится в Законе “О судебных приставах”: “Требования судебного пристава обязательны для всех органов, организаций, должностных лиц и граждан на территории Российской Федерации” (ч. 1 ст. 14). Вообще же подобные положения включены во многие законодательные акты, содержащие нормы о государственном регулировании в той или иной отрасли. Так, согласно ст. 31 Воздушного кодекса РФ “требования инспекторов и инспекторских служб, предъявляемые в связи с проведением проверок, являются обязательными для исполнения гражданами и юридическими лицами”. Обращает на себя внимание то, что законодатель не всегда говорит о том, что исполнению подлежат лишь законные требования субъектов, наделенных властными полномочиями. Такое отличие в решении вопроса при сходных обстоятельствах (по крайней мере, кажущееся) не вполне понятно. Если применительно к отношениям, регулируемым ст. 31 Воздушного кодекса РФ, еще можно предположить, что невыполнение требований в области гражданской авиации может повлечь непоправимые последствия, и поэтому предъявленное требование подлежит безусловному выполнению без оценки того, является ли оно законным или нет, то совсем неясно, чем принципиально отличаются указания военнослужащего внутренних войск, чьи требования должны быть законны для приобретения ими статуса обязательных для исполнения, и судебного пристава, в отношении указаний которого такой оговорки нет. Подобная непоследовательность законодателя прослеживается и в других нормативных актах. Скажем, в соответствии со ст. 422 Таможенного кодекса РФ, “законные распоряжения или требования должностного лица таможенного органа Российской Федерации обязательны для исполнения предприятиями, учреждениями, организациями, государственными органами и их должностными лицами и иными работниками, а также физическими лицами”. Представляется, что рациональнее было бы придерживаться одной линии при решении вопроса о том, какие требования являются обязательными. Логичнее указать во всех подобных случаях, что исполнению подлежат лишь законные требования тех или иных лиц, наделенных правом такие требования издавать.

Вторым условием правомерности деяний исполнителя приказа (распоряжения) является требование о том, что действие (бездействие), предписываемое адресату указания, должно находиться в нормативно закрепленной компетенции исполнителя. В определенной степени это требование было изложено еще Петром I в Артикуле Воинском, правда, применительно лишь к военной службе: “Ежели кто из офицеров салдатам, под командою его сущым, что нибудь прикажет, которое к службе его величества не касается, и службе салдатской непристойно, тогда не должен офицера в том слушать...”[96] Современное законодательство предписывает выполнять лишь те обязанности, которые возложены на лицо в установленном порядке. Так, Законом “Об основах государственной службы Российской Федерации” в ст. 10 “Основные обязанности государственного служащего” установлено, что государственный служащий обязан “добросовестно исполнять должностные обязанности”, “исполнять приказы, распоряжения и указания вышестоящих в порядке подчиненности руководителей, отданные в пределах их должностных полномочий, за исключением незаконных”. Руководители не наделены правом давать подчиненному указания, не входящие в сферу его должностных обязанностей. Следовательно, государственный служащий при получении от вышестоящего руководителя указания, выходящего за пределы компетенции подчиненного, имеет право такое указание не выполнять, поскольку оно является незаконным и по этой причине не может быть признано обязательным для государственного служащего. Кодекс законов о труде Российской Федерации, в свою очередь, устанавливает в ст. 24, что администрация предприятия, учреждения, организации не вправе требовать от сотрудника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом). Из этого можно сделать вывод, что указания работнику (в т.ч. не являющемуся государственным служащим) о выполнении работы, не входящей в его трудовые обязанности, по общему правилу, нельзя считать правомерными, следовательно, он может отказаться от исполнения этих указаний.

Третьим условием правомерности деяний лица, исполняющего приказ или распоряжение, которое относится к полученному указанию, является форма приказа (распоряжения). Это условие действует лишь тогда, когда имеется установленная форма того или иного предписания, что бывает далеко не всегда. Исходя из этого, можно сказать, что требование о соблюдении установленной формы приказа или распоряжения может считаться факультативным при решении вопроса о правомерности действий исполнителя приказа (распоряжения). В.И. Михайлов отмечает по этому поводу: “Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы выражения служебного предписания. В практике организации управления приказы отдаются в письменной, устной и наглядно-демонстрационной формах (при помощи знаков, флажков и пр.), а также, как отмечается в ст. 36 Устава внутренней службы, – могут быть переданы по техническим средствам связи”[97].

Законодательство в большинстве случаев не содержит указаний на конкретную форму, в которую должно быть облечено требование, однако такие нормы могут содержаться в ведомственных инструкциях, внутренних актах предприятий, учреждений, организаций и т.д.

Как пример предписанной нормативным актом формы распоряжения может быть рассмотрен случай, предусмотренный п. 14 Положения о федеральной государственной службе. В той ситуации, когда государственный служащий сомневается в правомерности полученного для исполнения распоряжения, он должен незамедлительно сообщить об этом в письменной форме своему непосредственному руководителю и руководителю, отдавшему распоряжение. Обязанность выполнения распоряжения у подчиненного возникает лишь в том случае, когда вышестоящий по должности руководитель письменно подтвердит данное распоряжение[98]. Нередко упоминается письменная форма предписания в Уголовно-процессуальном кодексе РСФСР, например, ст. 211 УПК РСФСР предоставляет право прокурору при осуществлении надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия вмешиваться в деятельность следствия и, наряду с другими полномочиями, давать письменные указания о расследовании преступлений, об избрании, изменении или отмене меры пресечения, квалификации преступления, производстве отдельных следственных действий и розыске лиц, совершивших преступления. Ст. 212 УПК РСФСР указывает на обязательность таких предписаний для органов дознания и предварительного следствия, причем их обжалование вышестоящему прокурору не приостанавливает их исполнение. В качестве же гарантии процессуальной самостоятельности следователя закреплено исключение из этого общего правила: в законе определен перечень вопросов, несогласие с позицией прокурора по которым позволяет следователю уклониться от исполнения полученного указания при условии обжалования предписания вышестоящему прокурору. В соответствии с ч. 2 ст. 127 УПК РСФСР это касается несогласия следователя с указаниями прокурора о привлечении в качестве обвиняемого, квалификации преступления и объеме обвинения, направлении дела для предания обвиняемого суду или прекращении дела. При расхождении с позицией прокурора в этом случае следователь вправе представить дело вышестоящему прокурору с письменным изложением своих возражений. Вышестоящий прокурор может либо отменить указания нижестоящего прокурора, либо поручить производство следствия по этому делу другому следователю.

Таким образом, несоблюдение предусмотренной формы предписания порождает право лица, которому это предписание адресовано, не выполнять указание, следовательно, приказ (распоряжение) теряет признак обязательности.

Может возникнуть вопрос о том, как согласуется требование о соблюдении установленной формы предписания и необходимость решения неотложных проблем в чрезвычайных условиях (техногенная катастрофа, стихийное бедствие, боевые действия и т.п.). В такой обстановке соблюдение установленной формы может оказаться невозможным либо приведет к потере времени. Однако причинение вреда охраняемым уголовным законом отношениям во исполнение приказа или распоряжения в том случае, когда они не облечены в надлежащую форму, не может быть оправдано ссылкой на ст. 42 УК РФ, поскольку не соблюдено требование об обязательности полученного указания (конечно, если в соответствующем нормативном акте не предусмотрена возможность отступления от необходимости соблюдать установленную форму предписания в обстановке чрезвычайного характера). Есть основания полагать, что в этом случае вопрос об ответственности исполнителя приказа (распоряжения) должен решаться в рамках положений о крайней необходимости либо обоснованном риске.

Четвертое условие правомерности действий (бездействия) исполнителя приказа или распоряжения, касающееся самого требования, затрагивает содержание приказа: приказ (распоряжение) не должен предписывать совершение незаконного деяния. Условие это имеет самостоятельный характер лишь в случаях, когда исполнитель приказа (распоряжения) действует во исполнение законного предписания, а эта ситуация ст. 42 УК РФ не предусмотрена, хотя заслуживает отдельного рассмотрения. Применительно же к ст. 42 УК можно сказать следующее: приказ или распоряжение, содержащие предписание совершить незаконные (в том числе преступные) деяния, объективно не являются обязательными для исполнителя, поскольку ни один нормативный акт не разрешает лицу, наделенному властными полномочиями, принуждать другого человека к совершению противоправного деяния. Однако это правило будет иметь значение лишь после анализа психического отношения исполнителя приказа (распоряжения) к полученному предписанию, его форме и содержанию. Основой для решения вопроса об ответственности исполнителя незаконного приказа (распоряжения) будет являться не объективно противоправное содержание полученного им требования, а осознание исполнителем этого факта.

В этой связи представляет определенный интерес дело по обвинению Орешкина и Григорьева в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 211 УК РСФСР 1960 г. Орешкин, инструктор автомотоклуба ДОСААФ, и Григорьев, курсант этого клуба, отрабатывали упражнение по практической езде на грузовой автомашине. По предложению Орешкина Григорьев отклонился от установленного маршрута, употреблял пиво, перевозил в необорудованном для перевозки людей кузове знакомых Орешкина. В пути следования автомашина попала в ледяную колею, при этом Григорьев, не имевший достаточных навыков, не справился с управлением, а сидевший рядом с ним Орешкин не оказал ему требуемой в этом случае помощи. В результате машина перевернулась, один из перевозимых в кузове пассажиров погиб, а другой получил телесные повреждения. Верховный Суд РСФСР оправдал Григорьева, так как он в соответствии с Инструкцией о правах обучающегося и обучаемого во время езды целиком должен был подчиняться указаниям инструктора и поэтому не мог воспрепятствовать перевозке пассажиров в кузове[99]. Не оспаривая в целом решение суда об оправдании Григорьева, следует сказать, что указания инструктора Орешкина были явно незаконными, и это обстоятельство лишало их обязательности. По мнению автора, исполнение заведомо незаконного предписания не должно исключать уголовную ответственность в случае причинения вреда охраняемым законом отношениям.