50. Уголовное преследование погашается давностью, если, в продолжении всего законом определенного срока, не будет постановлен приговори осуждающей подсудимого.
Единственное условие необходимое для наличности этого вида давности есть протечение всею законом установленного срока.
Погашающее влияние давности распространяется, на все преступления без изъятия.
Все исключения из этого общего правила, признаваемые как римским правом, так и многими средневековыми и некоторыми ныне действующими законодательствами-отброшены теорией и большинством современных кодексов потому, что те основы, на которых покоится давность обнаруживаются во всей силе и по отношению ко всем особенно тяжким пpecтyплeниям. И если законодатель желает охранить интересы уголовного правосудия от преждевременного погашения, то ему остается назначить, для преступлений особенно важных, более продолжительный давностный срок*(181).Течение давности погашающей уголовное преследование начинается с момента совершения преступления. Вопрос о начале давности, разрешенный в такой общей формуле, не сопряжен, повидимому, с какими-либо затруднениями, но в действительности он принадлежит к числу самых трудных и запутанных, именно вследствие того, что не все преступления .совершаются мгновенно, что некоторые из них, напротив, требуют для своего содеяния более или менее значительная промежутка времени в продолжении которого давность, конечно, не может воспринять своего течения. К подобным преступлениям мы причисляем все, так называемые, длящиеся или непрерывно продолжающиеся преступления (fortdauernde Verbrechen). Преступления эти, существуя в течение более или менее продолжительная времени, представляют собою одно нераздельное целое. Преступная деятельность виновного выражается здесь не в отдельных преступных актах, а скорее виновным создается известное законопротивное отношение, с прекращением которого , только и может начаться течение давности. Трудность разрешения рассматриваемого нами вопроса значительно увеличивается оттого, что на ряду с длящимися преступлениями, и теория, и некоторые иностранные законодательства признают еще преступления продолжаемые (fortgesetzte Verbrechen).
Под преступлениями продолжаемыми понимают обыкновенно, целый ряд преступлений, совершенных одним лицом, но составляющих, вcлeдcтвие их внутреннего сродства, нечто единое и нераздельное. Оконченными эти преступления считаются с последним из наказуемых деяний совершенным виновным, и с этого момента должно, по мнению большинства немецких криминалистов, начинаться течение давности*(182). С немецкими криминалистами, призвавшими это понятие к жизни, мы согласиться не можем, и потому отрицаем самое существования преступлений продолжаемых. Из определения данного им, мы видим, что они считаются оконченными с последним из действий преступника; но действие это не находится в какой-либо внутренней, органической связи с теми актами, которые ему предшествовали. Все преступления совершенные виновным являются самобытными, оконченными деяниями, обладающими всеми признаками необходимыми для признания их состава полным. Последнему из преступлений виновного мы не можем придать вышеупомянутое значение, мы не можем счесть его окончанием других прежде совершенных деяний. Так, последняя из десяти краж, совершенных вором, не может быть рассматриваема, как окончание всех его прежних краж. Вор мог перестать воровать и после первой, и после шестой, и после восьмой кражи, Вопрос этот зависел исключительно от его воли и вообще от обстоятельств дела. Вехтер по этому поводу весьма верно замечает, что было бы очень странно обвинять в покушении лице, совершившее только одно из десяти задуманных им преступлений. И так, в преступлениях продолжаемым,мы,в противность большинству немецких криминалистов, не признаем единства действия*(183) и преступления эти подводим под понятие стечения. Защитники пpoтивoпoлoжногo мнeния с этим не согласны; они утверждают, что между всеми деяниями совершенными виновным находится тесная связь, и связь эту, как мы вскоре увидим, они определяют самым различным образом.Отрицая единство действия в преступлениях продолжаемых, мы приходим к тому заключении, что давность должна начаться не со времени прекращения преступной деятельности виновного, а с момента окончания каждого из преступлений.
На это нам, быть может, возразят, что о безнаказанности виновного все-таки не может быть речи, пока не покроется давностью последнее из совершенных им преступлений, и что, таким образом, оба противоположный воззрения приходят, собственно говоря, к одному и тому же результату. Замечание это, само по себе взятое совершенно верно, но ссылаться на него, как на обстоятельство свидетельствующее в пользу целесообразности, созданного немецкими криминалистами, подразделения все-таки нельзя, так как, несмотря на тождество результатов, между обоими случаями есть несомненно важное процессуальное различие. Отрицая самое бытие продолжаемых преступлений, мы утверждаем, что каждое из преступлений совершенных виновным погашается своею особою давностью, совершенно независимо от давности погашающей другие преступления. Защитники оспариваемого воззрения, конечно, не согласятся с этим. Признавая продолжаемое преступление единым деянием, они естественно распространяют уголовное преследование на все преступления, не взираядаже на то, что они находятся за пределами давностного срока. Таким образом ими создается ни на чем не основанное изъяне из общего правила о распространении погашающего влияния давности на все вообще преступления. Но принимая во внимание все сказанное нами об основаниях давности, мы не найдем никакой достаточной причины для того, чтобы оправдать подобное изъятие. Его обыкновенно объясняют тою внутреннею связью, которая будто бы существует между всеми этими деяниями. Эту связь, это внутреннее сродство криминалисты определяют весьма различно. Для того, чтобы убедиться в несостоятельности всех этих определений, мы считаем необходимым, хотя вкратце, с ними ознакомиться. Профессор Ион (John) говорит, что для бытия продолжаемых преступлений необходимы три условия: 1) единство действия, 2) единство намерения и 3) единство нарушенного права. Под единством действия (Handlung) он разумеет различные противозаконные деяния, cocтaвляющие одно целое, вследствие единства вызвавшего их намерения. И так, замечает Шварце, первое условие является у него продуктом второго и по этому не может иметь никакого самостоятельного значения. Но затем спрашивается, каким образом можем мы убедиться в наличности второго элемента, и предположение о существовании единства намерения преступника, думается нам, должно быть признано произвольным. Можно ли, например утверждать, что лице, совершившее несколько раз прелюбодеяние или кражу, совершая эти преступления в первый раз, имело непреложное намерение повторять их при каждом удобном случае? Мы можем скорее предположить, что виновный, после каждого прелюбодеяния или кражи, зарекался снова совершать эти преступления; но что затем решимость эта оставляла его. И так, мы видим, что единство намерения есть ни на чем не основанное предположение, и что, напротив, опыт скорее убеждает нас, в том что каждое преступление является продуктом самостоятельного намерения. О наличности единого намерения, по словам Тона, не может судить сам преступнику разрешение этого вопроса нельзя предоставить его произволу, а с другой стороны говорит Ион нельзя согласиться с мнением Гельшнера, считавшего необходимым решать, в каждом конкретном случае, отдельно вопрос о наличности единого намерения. По мнению Иона, единство намерения существует только в случае единства нарушенных прав (diе Einheit der Absicht soll nur da angenommen werden, wo dие Einheit der verletzten Rechte vorhanden ist). И так, третье из выставленных Ионом условий, служит выражением для первых двух, а потому, в существе и свойстве нарушенных прав следует искать решение вопроса о том, имеется ли в данном случае продолжаемое преступление или нет*(184). На практике, по словам Шварце, тeopия Иона ведет к весьма странным результатам. Вор, укравший единовременно несколько вещей у разных лиц, совершает несколько отдельных преступлений, потому что он нарушает различные права и напротив он совершает только одну кражу, сели все эти вещи принадлежали одному лицу, так как в данном случае его намерение, его преступная деятельность были направлены против того же самого права.С аргументацией Иона близко граничит мнение Геффтера.
На отдельное преступление, входящее в состав продолжаемого , он смотрит как "на проявление одного противозаконного образа действий (als Manifestation einer rechtswidrigen Handlungsweise)", т. е., той же самой решимости или намерения. Наконец профессор Воринген, отрицая этот момент, думает найти основание продолжаемых преступлений во внешней объективной стороне деяний. Под продолжаемым преступлением он подразумевает продолжение преступления в той форме, в которой оно проявилось при первоначальном его совершении. Так, для признания продолжаемого преступления необходимо, чтобы кража происходила из одного и того же хранилища, или чтобы выстрелы направлялись против одного и того же лица. На это Шварце весьма остроумно замечает, что преступление оконченное не может быть продолжено, и что примеры Ворингена нисколько не убедительны. Если А неделю тому назад ранил В в руку, а вчера прострелил ему ногу, то последнее преступление не будет продолжением первого , хотя в обоих случаях и существует тождественность, и виновного , и лица пострадавшего .Из всего сказанного видно, что теория оказалась бессильной определить ту внутреннюю связь, которая могла бы соединить в одно целое все отдельный преступления входящие в состав, так называемого, продолжаемого преступления. Невозможность уяснить каким-либо разумным образом состав этих преступлений приводит нас к сознанию совершенной бесполезности выделения продолжаемых преступлений из остальной массы воспрещенных деяний. Понятие это коренится, не в природе вещей, а во временных, случайных потребностях. Оно было выставлено практикою в то время, когда законодательство придерживалось в случае стечения преступлений начала сложения наказаний (Kumulationsprincip- quot delicta, tut poenae). Сознание жестокости этого правила и желание хотя несколько смягчить участь подсудимого , совершившего несколько более или менее однородных преступлений, привели к мысли о продолжаемом преступлении. Но в настоящее время, как известно, законодательство совершенно иначе относится к вопросу о стечении преступлений, а потому и не оказывается никакой надобности в искусственном подразделении преступлении на простые и продолжаемые.
Мы сочли необходимым поближе рассмотреть этот вопрос в виду той трудности, с которою сопряжено определение начала давности в продолжаемых преступлениях. Ион, Бернер, Геффтер, Шварце и все криминалисты, признающее существование продолжаемых преступлений, единогласно утверждают, что давность в этих преступлениях начинается с момента совершения последнего преступного деяния. Применение этого положения на практике повлекло бы за собою нераспространение давности на деяния, совершенные быть может за долго до последнего преступного акта, и Вехтер весьма основательно замечает, что отдельный преступления, входящие в состав, так называемого, продолжаемого преступления, имеют совершенно законченный характер и вполне самостоятельное значение, и что давность погашает их несмотря на то, что относительно последнего из совершенных виновным преступлений, она начинается лишь с момента его окончания*(185). Так, например, если А совершил кражу в 1845 году, повторил ее в 1854 и 1857 г. и в 1860 г. был привлечен к суду, то казалось бы странным считать первую из совершенных им краж изъятой от действия давности, несмотря на то, что после содеяния ее прошло целых пятнадцать лет.Выводя общий результат из всего сказанного об этой категории преступлений, мы приходим к тому заключению, что понятие о продолжаемом преступлении, как о едином дeянии, лишено всякого основания, и что вследствие этого погашающее влияние давности должно распространяться на каждое из противозаконных деяний, входящих в состав этого преcтyплeния. Отсюда понятно, что течение давности должно начинаться, не со времени прекращения противозаконной деятельности виновного, а с момента совершения каждого отдельного преступления.
Уложению не известно понятие о продолжаемых преступлениях. Все деяния, учиненные в одно или разное время, дотоле еще не наказанный, давностью, или же общим или особенным прощением не покрытые, совершенно верно отнесены 152 статьею к понятно о совокупности преступлений (concursus delictorum). Из прямого смысла 152 ст. видно, что погашающее влияние давности распространяется на каждое из преступлений, отдельно взятых*(186).