23. Теория принципиального различия этих видов неправды
23. Столь существенные черты различия привели, со своей стороны, доктрину к попытке рассматривать оба вида неправды как принципиально различные понятия, причем, впрочем, признаки деления ставились крайне разнообразно, так что, не вдаваясь в подробное рассмотрение всех отдельных теорий, я ограничусь только указанием главнейших из них[1].
Все теории принципиальное различие уголовной и гражданской неправд сводят обычно к трем группам: субъективной, объективной и смешанной.
Теория субъективная, первая, поставившая этот вопрос на общую теоретическую почву, была последовательно проведена Гегелем в его "Философии права", 1821 г., а затем в учебниках уголовного права, в особенности его немецкими последователями - Кестлином и Бернером[2].
Субъективная теория ищет различия неправд в отношении субъекта посягательства к праву. "Неправда,- говорит Кестлин[3],- как противоположность праву, состоит в отсутствии тождества между отдельной волей в сфере ее внешнего бытия и волей общей. Это противоположение осуществляется в следующих ступенях: 1)воля заключает в себе двоякую возможность: возможность соответствовать праву и возможность противополагаться ему - возможная или полицейская неправда; 2) воля уничтожает действительно свое единство с общей волей, не имея, однако, определенного сознания о таковом различии,- гражданская неправда; наконец, 3) отпадение отдельной воли от общей является сознательным противоположением- преступление". Таким образом, гражданская неправда есть неправда несознательная (unbefangenes Unrecht), а неправда уголовная - сознательная. Далее, впрочем, Кестлин добавляет, что и в области гражданской неправды существует неправда, которую нельзя назвать в строгом смысле несознательной, хотя нельзя причислить и к преступной. К этой группе он относит все те случаи, в коих умышленный или кульпозный, в гражданском смысле, образ действия (самовольство, легкомыслие, хитрость и пр.) обосновывает обязанность вознаграждения, но и в этих случаях, полагает он, нельзя доказать принципиального противоположения воли виновного праву; напротив того, он желает согласоваться с общей волей и думает, что находится еще в таком согласии. Так как гражданская неправда, продолжает Кестлин (ї 3), существует не в воле, а в сфере внешнего бытия, то достаточно и уничтожения ее в этой сфере, что и может быть достигнуто возмещением вреда потерпевшему; напротив того, при уголовной неправде такого вознаграждения недостаточно: неправда должна быть уничтожена в сфере воли. Воля в неправде гражданской (ї116) или не сознает совершаемого ею нарушения права, или, по крайней мере, скрывает это перед собой, а потому восстановление права возможно даже тем, что заблудшемуся будет объяснено его заблуждение, что он будет убежден в необходимости исполнить должное требование, возвратить взятый предмет и т. д.Бернер (ї 36 изд. 1863 г.)[4] говорит: "Уголовная неправда есть противоположение особенной воли общей; напротив того, в гражданской неправде хотя внешним образом особенная воля отклоняется от общей, но в существе она признает общую волю и желает согласоваться с ней. Обе стороны в процессе гражданском, из коих одна учиняет неправду гражданскую, желают права. Они обе думают, что имеют право и желают только, чтобы гражданский судья решил, кто из них действительно имеет право; тот, кто из них неправ, учиняет неправду несознательно. В этом случае не требуется никакого подавления частной воли, восставшей против права, никакого наказания, но достаточно разъяснения общей воли, которая для сторон неясна или неизвестна. Пока обе партии в гражданском процессе хотят только права, неправда остается чисто гражданской, но как скоро та или другая сторона знает, что вещь, на которую она в порядке гражданском заявляет претензию как на собственную, в действительности ей не принадлежит, то неправда гражданская переходит в среднее понятие шикана, а за ним, как скоро требующий прибегает к обману, лежит уже уголовная неправда. Шикан есть мост от неправды гражданской к уголовной".
Теория объективная ищет различия в том, на что посягает виновный.
Так, проф. Спасович говорит: "Преступления гражданские суть нарушения прав чьих-либо частных, поставленных в полную зависимость от частного произвола, нарушения, которые только рождают обязанность вознаградить владельца права, но не касаются общественного быта.
Общество охраняет права частные лишь настолько, насколько требует этого сам владелец. Преступления уголовные или, иначе, общественные, суть нарушения учреждений, установленных в интересах общественного порядка и признаваемых необходимыми условиями общежития"[5]."Ближайшими причинами или условиями права,- говорит Н. Неклюдов[6],- являются внешние предметы и отношения людей между собой по поводу этих последних... Неправда есть правонарушение, т. е. посягательство на то или другое из правовых условий. Уголовная неправда, или преступление, есть посягательство, направленное на самый объект права, на самого конкретного представителя его, так сказать, на самый корпус права, все равно, личный или вещный... Гражданская неправда есть посягательство на установившиеся между людьми отношения по поводу каких-либо объектов прав, личных или вещных, но не посягательство на самые объекты непосредственно... Полицейская неправда не заключает в себе никакого правонарушения, а только возможность его... возможность вредных или невыгодных последствий как для объектов прав in corpore[7], так и для существующих по поводу их отношений".
К этой же группе должны быть отнесены попытки различать уголовную неправду, как посягательство на объективно существующий правовой порядок, и гражданскую, как посягательство на имущественные управомочия, безусловно подчиненные свободному распоряжению ими индивидуальной воли, попытки характеризовать первую как непосредственное посягательство на право, а вторую- как посредственное, учиняемое путем посягательства на чье-либо субъективное право[8].
Наконец, группа смешанных теорий ищет основания принципиального различия неправд в обстановке самого посягательства, признавая при этом не одно, а несколько подобных оснований.
Так, Шталь[9] ставит следующие границы неправде: преступление есть положительное вторжение в сферу права, а неправда гражданская - отрицательное, примером первого является похищение чужой вещи, второй - неотдача вещи, неплатеж долга; преступление всегда само по себе, по своей форме, in thesi[10], направляется против права, гражданская неправда противополагается праву только при известных условиях, in hypothesi[11], а при отсутствии этих условий деяние будет вполне законным; преступление стремится сделать невозможной юридическую охрану интереса и восстановление права, гражданская неправда не препятствует таковому восстановлению.
Ортолан полагает, что нарушение будет только гражданской неправдой, когда для предотвращения нарушения и восстановления господства права достаточно единичной силы, когда обыкновенное благоразумие, ловкость, внимательность вполне достаточны для защиты права и предупреждения вреда; при этих нарушениях роль правосудия заключается в принуждении к выполнению правового требования или к возмещению ущерба.
Наоборот, нарушение будет уголовным, когда индивидуальные средства защиты права оказываются недостаточными, когда общество должно дать надлежащую гарантию праву, так как только ради этой охраны и существует человеческое общежитие; подобное нарушение вредит не только пострадавшему, но целому обществу, поселяя в нем опасность и беспорядок, поселяя сомнения в самой полезности и целесообразности общежития. Оттого подобные нарушения требуют не только восстановления нарушенного права, но и наказания в интересах общежития.Ближайшее рассмотрение всех этих попыток приводит к тому убеждению, что указанные признаки могут быть основой видовых, а не родовых отличий, могут послужить к установлению различных элементов неправды, а не к признанию принципиального различия неправд.
Для доказательства этого необходимо, однако, точнее обозначить область общего понятия неправды. В этом отношении прежде всего нужно иметь в виду, что не всякое судебное разбирательство, даже не всякое решение заключает в себе устранение неправды и восстановление права. Подобно тому как не всякое, даже принудительное, осуществление или разрешение публичных отношений может быть включаемо в понятие уголовной неправды и ее преследования государством, так не всякое установление и разрешение гражданских отношений может быть рассматриваемо как установление последствий гражданской неправды. Во-первых, мы знаем обширную область гражданского охранительного процесса, имеющую в виду предупреждение сомнений о праве, предупреждение могущих возникнуть споров, т. е. процесса, выполняющего в сфере гражданской те же функции, какие возлагаются на администрацию в сфере предупреждения опасностей, грозящих от сил природы или злой воли человека. Во-вторых, существуют случаи, когда стороны обращаются в суд не для разрешения спора, а только ради констатирования их взаимного юридического отношения, установления условий каких-либо юридических отношений и т. п.
Следовательно, говоря об отношениях неправды гражданской и уголовной, мы должны иметь в виду только случаи посягательства на норму в ее реальном бытии, неисполнение велений права.
Далее, для точного определения этой области мы должны отделить, как указал еще Иеринг, неправомерные состояния от неправомерных действий или бездействий, неправды в тесном смысле.
Неправомерное состояние может быть создано и силами природы, животным, и лицом, не обладающим вменяемостью, находящимся в состоянии принуждения[12]; неправда - только и исключительно людьми. Неправомерное состояние может вызвать судебную деятельность только в видах его констатирования и устранения такого состояния и его последствий на будущее время: добросовестный, но неправомерный владелец не совершает неправды, и иск, к нему предъявленный, имеет в виду только констатирование неправомерности и прекращение владения. Даже и в порядке процесса уголовного дом, построенный с нарушением технических правил и угрожающий опасностью для жильцов, признается подлежащим сломке, хотя бы лицо, его построившее, и было освобождено от ответственности за недееспособностью; в этом случае суд уголовный констатирует только неправомерное состояние, а не преступность деяния[13].Таким образом, неправда в родовом своем понятии непременно предполагает виновное посягательство на норму, неисполнение требования права тем, к кому оно обращается, тем, который может выполнить, но сознательно или по небрежности не выполняет это требование.
При такой характеристике неправды в родовом ее значении, конечно, трудно подыскать принципиальное различие гражданской и уголовной неправды в субъективных условиях вины. Как будем мы говорить, что неправда гражданская есть неправда несознательная, когда мы знаем существование заведомо неправых исков, отрицание заведомо правильных исковых требований, не переходящие, однако, в область уголовную: отнесение шиканов к области, лежащей на середине неправд, составляющей мост между ними, есть торжественное заявление несостоятельности всего этого построения. Далее, также трудно утверждать, что вчинивший заведомо неправый иск, основывающий успех своего иска только на том предположении, что противная сторона не может подыскать документа, устраняющего его иск, хочет только выяснить судебным порядком взаимные правоотношения сторон и вовсе не желает стать вразрез с велениями права.
И жизнь, да и закон несомненно знают вполне сознательную, хотя и гражданскую, неправду. С другой стороны, мы не можем характеризовать неправду уголовную как неправду исключительно сознательную, как скоро к ней мы относим и неосторожные деяния, характеризуемые отсутствием сознания, невнимательностью, легкомыслием, а вместе с тем мы не можем себе представить и в ближайшем будущем, чтобы кодексы отказались от уголовной наказуемости неосторожности и ограничились бы в случаях этого рода только взысканием вреда[14]. Наконец, указание на то, что в гражданской неправде исключительное значение имеет внешняя сторона, а в уголовной - внутренняя, оттенки вины, также не может иметь решающего значения, так как в гражданском кодексе мы встречаемся с постановлениями о злостном нарушении прав[15], а в группе преступных деяний мы можем отыскать такие, в которых преобладает элемент вреда, а не свойство вины: для мирового судьи, назначающего пеню за курение в недозволенном месте, безразлично, закурил ли виновный папиросу умышленно или по небрежности.Точно так же при указанном выше родовом определении неправды нельзя приискать принципиального различия между ее видами и в элементах объективных. Неправда уголовная посягает на норму права, но всегда и безусловно только в ее реальном бытии, а потому во всех тех случаях, где эта норма ограждает право владения, пользования или распоряжения со стороны лица известным благом, преступление по необходимости предполагает посягательство на волю владельца права, так что отказ владельца такового права от этого права устраняет во всех этих случаях саму преступность посягательства. С другой стороны, субъективные права имеют юридическое значение не сами по себе, а только как проявление норм, на коих они покоятся, а потому не может быть посягательства на субъективное право, не заключающего посягательства на норму: должник, не платящий долг, недобросовестный владелец так же нарушают нормы, охраняющие взаимные отношения лиц по поводу вещей, как и вор или поджигатель[16].
Также трудно построить различие на противоположении посягательств на отношения и посягательств на самый корпус права. Не говоря уже о неясности этой попытки с точки зрения общего учения о праве и его элементах, она также не применима к тому объему уголовной и гражданской неправды, который мы застаем в современных законодательствах. Уголовная неправда, говорит защитник этой доктрины, есть посягательство на вещи, существующие сами по себе осязательно, как "человеческое тело и целая серия вещей или внешних предметов в собственном смысле" (Неклюдов), но лицо, разорвавшее по неосторожности чужой сюртук, совершает, тем не менее, по нашему праву, только гражданскую, а не уголовную неправду, хотя оно несомненно посягает на осязательно существующую вещь, умышленное истребление коей образует уголовное деяние. Далее, неправда гражданская есть посягательство на отношения по поводу внешних предметов, на отношения, не имеющие реального бытия, как сделки, контракты, обязательства, доверенности, но, однако, мы знаем, что вовлечение в невыгодную сделку составляет преступное деяние, равно как и принуждение отказаться от какого-либо права.
Еще менее можно искать принципиального различия неправд в условиях посягательства. Конечно, большинство преступных деяний предполагает активное вторжение в сферу охраненных прав, но существование преступного бездействия устраняет возможность придавать этому признаку принципиальное значение. Способ и средства действия, без сомнения, играют важную роль в наказуемости, а иногда даже и в конструкции преступных деяний, но можем ли мы утверждать, что необходимым атрибутом уголовной неправды в отличие от гражданской являются обман и насилие (vis и fraus) как средства действия, когда мы знаем такие преступления, как богохуление, кровосмешение, подделка монеты и т. п., или когда в законах гражданских мы встречаем понятие о гражданском обмане. Наконец, можем ли мы говорить, что преступное деяние есть неправда абсолютная, когда все кодексы знают разнообразные учения о причинах, уничтожающих преступность, вроде необходимой обороны, крайней необходимости и т. п.
________________________________________
[1] Подробный очерк теорий сделан в приведенной выше брошюре Меркеля.
[2] К этой же теории примкнули из немецких писателей: Trendelenburg, Ahrens, Abegg, lohn и др. Из русских криминалистов - Максимович - "Речь об уголовных наказаниях в России", 1853 г., ї 5, и в особенности Власьев - "О вменении по началам теории и древнего русского права", 1860 г., с. 40 и след.; этого же воззрения держался я в моем исследовании "О повторении преступлений", 1867 г., с. 19.
[3] Подробнее в его Neue Revision der Grundbegriffe des Criminalrechts, 1845 г., ї 3 и след.
[4] В позднейших изданиях учебника он оставляет этот вопрос без рассмотрения.
[5] Впрочем, в другом месте своего учебника проф. Спасович ставит иную границу этих понятий: "Есть правонарушения, в которых главный элемент составляет внешняя их сторона и центр тяжести лежит в материальном, причиненном ими ущербе... есть правонарушения, которых главный элемент заключается не в материальном вреде, а в проглядывающей в действии злой воле, так что в ней, собственно, лежит центр тяжести преступления. Они не могут быть покрыты одним вознаграждением".
[6] Примечание к ї 72 перевода учебника Бернера; то же начало, хотя с большей неопределенностью, Неклюдов развивает в "Общей части уголовного права", 1875 г., ї 2 и 4: бесправые действия людей могут быть трояки, они могут заключаться: 1) в простом споре о правах или в неисполнении принятых на себя условий и обязательств (неправда гражданская); 2) в посягательстве на самые предметы, объекты людских отношений (неправда уголовная) и 3) в нарушении правил, соблюдение которых устраняет опасность, грозящую объектам людских отношений (неправда полицейская).
[7] В полном составе (лат.).
[8] Таковы положения, развиваемые Гельшнером в его приведенных выше монографиях, но он к этому присоединяет и другие основания, так что переходит в смешанные теории; в особенности эклектическим является изложение Гельшнера в его последнем труде, Das gemeine deutsche Straf recht, ї 9-15. К этой же объективной группе нужно причислить Gar-raud, Traite № 29, Binding во 2-м издании Normen, находя, что наказание и вознаграждение за вред существенно разнятся между собою, что неправда гражданская объемлет не только субъективную, но и объективную неправду, признает за основу их различия то, что в уголовной неправде первенствующую роль играет момент неповиновения авторитетной воле, посягательство на право власти требовать повиновения (Recht auf Botmassigkeit), в гражданской- посягательство на частное право,' но не выводит, однако, отсюда принципиального различия неправд, а в сущности и ныне смотрит на них как на моменты единой неправды. Ср. Zucker, G. XLIV, с. 424.
[9] Теория Шталя подробно изложена и разобрана в монографии Меркеля. Понятие об уголовной неправде как об абсолютной, а-о гражданской - как об относительной, защищает Пухта.
[10] По основной концепции (лат.).
[11] По предположительной концепции (лат.).
[12] Поэтому в Законах гражданских существуют постановления о возмещении вреда и восстановлении правомерного состояния лицами, находящимися в состоянии крайней необходимости, даже умалишенными и т. д.
[13] Против этого выделения из неправды неправомерных состояний, с отнесением к ним и случайных правонарушений, полемизирует Binding во 2-м издании Normen.
[14] Walther, Das Vierteljahresschrift, считает такое отнесение неосторожных нарушений к гражданской неправде идеалом будущих кодексов; верные возражения против него у Binding, Normen.
[15] Ср., например, интересную монографию R. Blumner, Die Lehre vom boswilligen Rechtsmissbrauch (Chikane) nach gemeinem Rechte und nach dem Rechte des burgerlichen Gesetzbuchs, 1900 г. Достаточно вспомнить ї 226 Гражданского германского уложения: осуществление права недопустимо, если оно имеет целью только причинение вреда другому.
[16] Невозможность нарушения субъективного права без нарушения нормы признает и родоначальник этой теории Гельшнер, в статье, помещенной в G., 1869 г., с. 17.