§ 2. Субъективные признаки особой жестокости

Каждое обстоятельство, которое может повлиять на квалификацию преступления, должно исследоваться не только в объективном, но и в субъективном направлении, т.е. необходимо исследовать и совокупность фактов, свидетельствующих об отношении виновного к нему.

при конструировании составов преступления с использованием особой жестокости не уточнил, каким должно быть к ней психическое отношение, в частности, например, не употребил термин «заведомо».

Справедливости ради можно заметить, что Верховный Суд РФ данный вопрос не оставляет без внимания. Так, в п. 8 постановления Пленума Верховного Суда РФ №1 от 27 января 1999 г. «О судебной практике по делам об убийстве»^[252] разъясняется, что «для признания убийства, совершенным с особой жестокостью, необходимо установить, что умыслом виновного охватывалось совершение убийства с особой жестокостью»^[253]. В постановлении Пленума Верховного Суда № 16 от 4 декабря 2014 г. «О судебной практике по делам о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности»^[254] фактически повторяется предыдущая рекомендация, в частности, в п. 11 отмечается, «необходимо установить, что умыслом виновного охватывалось совершение таких преступлений с особой жестокостью»^[255], как и в ранее действовавшем постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 11 от 15 июня 2004 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 131 и 132 УК РФ»^[256].

Безусловно, единая позиция высшей судебной инстанции в части указания на умышленное отношение виновного к особой жестокости при совершении преступления в целом положительным образом влияет на практику применения уголовного закона. Однако, использование понятия «умысел» без разъяснений его сути, вряд ли способствует раскрытию его содержания и потому требует конкретизации.

Немаловажное значение в связи с этим приобретают рекомендации, выработанные теорией уголовного права. Анализ уголовно-правовой литературы показывает, что нет единого мнения среди ученых по поводу субъективного

отношения виновного к особой жестокости при совершении преступления. Все высказанные точки зрения на основе общих признаков с определенной долей условности можно свести к трем позициям.

Первая позиция ученых базируется на том, что совершение преступления с особой жестокостью возможно с двумя видами умысла, причем отношение виновного к преступлению и особой жестокости не обязательно должно быть одинаковое, т.е. виды умысла могут не совпадать^[257]. Т.В. Кондрашова применительно к убийству отмечает, что по отношению к смерти возможен и прямой и косвенный умысел, но отношение субъекта к применяемому способу лишения жизни может выражаться только в прямом умысле^[258]. С.В. Бородин отмечает, что виновный тогда действует с особой жестокостью, когда осознает характер действия, желает или сознательно допускает наступивший результат, которым является особая жестокость^[259]. А. Игнатов аналогично полагает необходимым для характеристики умысла виновного установить, желал он или сознательно допускал, что его действия причиняют особые страдания потерпевшему»^[260].

Позиции данных авторов в определенной степени можно объяснить, тем, что в качестве результата преступного поведения виновного они рассматривают особые страдания или в целом особую жестокость. И тогда выяснение волевого отношения к последствиям, такое как «наличие желания причинить особые страдания либо сознательное их допущение или безразличное к ним отношение», становится оправданным.

характеристикой. Особые страдания следует рассматривать как результат проявления особой жестокости, но статус последствия в уголовно-правовом смысле они не имеют, поскольку законодателем в качестве такого они не закреплены. Прямой или косвенный умысел может быть установлен только применительно к обязательным составообразующим признакам того или иного состава преступления, отраженным в уголовном законе. Особая жестокость в таких преступлениях может носить лишь квалифицирующее значение. В связи с этим, утверждение, что при совершении преступления с особой жестокостью виновный действует с двумя умыслами, одним - по отношению к преступлению, а другим - по отношению к особой жестокости своих действий, противоречит основам учения о вине в уголовном праве. Двух видов умысла при совершении одного преступления быть не может. Умысел как форма вины определяется по отношению к преступлению в целом, а не по отношению к отдельным его признакам. Искусственное дробление вины в едином простом составе преступления в отношении отдельных его признаков является ошибочным.

Таким образом, преступление с особой жестокостью совершается только с одним видом умысла, направленность и содержание которого должны

устанавливаться в каждом конкретном случае.

В основе другой позиции лежит утверждение, что преступление с особой

жестокостью может быть совершено только с прямым умыслом и со специальной целью - причинить потерпевшему особые мучения и страдания^[261]. Н.И. Панов, в частности, утверждает, что особо жестокий способ совершения убийства указывает на те приемы и методы, которые применяет лицо при осуществлении преступного намерения и имеет своим функциональным значением «обеспечить» выполнение действия, направленного на достижение определенной цели

(причинить особые мучения и страдания)^[262].

Представляется, что в данном случае, как справедливо отметил Н.А. Бабий, происходит смешение цели как признака субъективной стороны состава преступления и целенаправленности действий на достижение общественно опасных последствий как признака объективной стороны состава преступления^[266]. Достаточных оснований в законе для утверждения о том, что преступление с особой жестокостью может быть совершено только с прямым умыслом, не содержится. Ограничений для квалификации убийства, причинения тяжкого или средней тяжести вреда здоровью с особой жестокостью в уголовном законе также нет. Более того, вопрос о цели может ставиться в уголовном праве лишь в том случае, если она является одним из обязательных условий уголовной ответственности за данное преступление, либо она влияет на квалификацию

преступления, однако такой цели, как «причинить потерпевшему особые страдания или мучения» в уголовном законе не содержится.

Как нам представляется, с учетом того, что особая жестокость в различных по конструкции составах преступления используется законодателем без указания на вид умысла и специальную цель, то субъективное отношение виновного к факту проявления им особой жестокости может быть раскрыто только в рамках того умысла, с которым он совершал преступление.

В этой связи, заслуживает внимания позиция ученых относительно того, что сама постановка вопроса о виде умысла в отношении особой жестокости неправильна. Они отмечают, что наиболее адекватно отражает субъективное восприятие виновного, действующего с особой жестокостью, выражение о том, что виновный осознавал причинение жертве особых страданий^[267]. Так, К. Садреев и И. Мухамедзянов рассуждают по этому поводу, что умысел предполагает, что виновный осознает все фактические обстоятельства деяния, характер своих действий и их последствия. Выделять отдельно виды умысла в отношении каких- либо фактических обстоятельств, в том числе и способа совершения преступления, особо жестокого характера действий, неверно^[268]. Применительно к убийству Н.А. Бабий аналогично отмечает, что осознание или не осознание особо жестокого характера своих действий не оказывает непосредственного влияния на определение вида умысла на причинение смерти, такой умысел может быть как прямым, так и косвенным, поскольку осознание особой жестокости относится к сфере интеллектуального элемента вины, а не волевого, и потому не предопределяет отношение виновного к факту причинения смерти^[269]. О.Д. Ситковская еще более категорично, но достаточно справедливо полагает, что такой признак особой жестокости, как осознание виновным того, что его действия

причиняют особые страдания потерпевшему или его близким, необходимо закрепить в законодательстве и практике^[270].

В этой связи интерес представляет судебная практика по делам, связанным с обвинением лица в совершении преступления с особой жестокостью. Проведенный нами анализ судебных решений показал, что единого мнения среди правоприменителей относительно субъективного отношения виновного к особой жестокости при совершении преступления также не наблюдается. И хотя в 18,2 % проанализированных обвинительных приговорах, вообще не упоминалось субъективное отношение виновного к особой жестокости, в целом мнений правоприменителя по данному вопросу наблюдается достаточно много.

проанализированных обвинительных приговоров основные аргументы сводились лишь к установлению осознания виновным причинения особых страданий, в 22,7 % - помимо осознания указанных обстоятельств говорилось и о желании виновного их причинить, в 6,8 % - при установлении субъективного отношения к особой жестокости суды ограничились указанием на то, что умыслом виновного охватывалось причинение потерпевшему особых страданий, в 4,5 % - указано лишь на то, что заведомо для виновного преступление связано с причинением особых страданий потерпевшему, в 4,5 % - суды помимо осознания причинения потерпевшему особых страданий указывали и на заведомость их причинения^[271].

Такой разброс мнений среди судей свидетельствует об отсутствии единообразия в практике относительно субъективного отношения виновного к особой жестокости при совершении им преступления. Это липший раз подтверждает вывод о том, что содержание психического отношения субъекта к

проявленной им особой жестокости требует более точного и единообразного

толкования.

К сожалению, правоприменительное разнообразие не всегда согласуется с разнообразием рассматриваемой нами проблемы в теории уголовного права. Так, мнение относительно того, что преступление с особой жестокостью возможно с двумя видами умысла, причем отношение виновного к преступлению и особой жестокости не обязательно должно быть одинаковое, т.е. виды умысла могут не совпадать. Кстати заметим, что ни в одном из проанализированных обвинительных приговоров указанная модель сочетания двух различных умыслов не содержалась. Более того, суды в своих решениях не разделяют умысел на прямой и косвенный, не раскрывают отношение виновного к преступлению и к особой жестокости отдельно друг от друга. Можно лишь встретить указание судов на прямой умысел виновного по отношению к причинению особых страданий, однако такой вариант аргументации имеет место лишь в 3,4 % случаев. Иногда суды в своих решениях использовали специальную модель суждения - «осознавая и сознательно допуская причинение особых страданий». Подобная смысловая модель свидетельствует о том, что правоприменитель рассматривает субъективное отношение виновного к особой жестокости как совершенное с косвенным умыслом. На долю данного варианта пришлось лишь 2,3 %.

Иная позиция ученых, в основе которой лежит утверждение, что преступление с особой жестокостью может быть совершено только с прямым умыслом и со специальной целью - причинить потерпевшему особые мучения и страдания, не находит своей поддержки в судебном сообществе. Как указывалось ранее, в 3,4 % случаев суды указывали на прямой умысел виновного относительно особой жестокости, но при этом не называли цель - причинение особых страданий. И только в 1,1 % случаях при вынесении обвинительного приговора суды ограничились лишь установлением такой специальной цели без указания на вид умысла виновного относительно преступления с особой жестокостью.

И, наконец, третья позиция ученых, которая нам представляется предпочтительней, заключается в том, что субъективное восприятие виновного,

действующего с особой жестокостью, должно выражаться лишь в том, что виновный должен осознавать причинение жертве особых страданий. Такая идея встречается в правоприменительной практике чаще иных вариантов, представленных в теории уголовного права. Как указывалось ранее, в 26,1 % случаев при постановлении обвинительного приговора суды ограничились установлением лишь факта осознания виновным причинения особых страданий потерпевшему. Как показал анализ судебной практики, данное выражение при характеристике субъективного отношения виновного судами используется достаточно часто. Помимо осознания причинения особых страданий суды указывают на желание их причинения, нередко упоминают лишь понимание причинения особых страданий. Иногда имеет место судейское убеждение, что, поступая определенным образом, виновный не мог не осознавать причинения особых страданий, либо избранный им способ, заведомо для виновного связан с причинением особых страданий. На долю подобной аргументации судов пришлось 59,1 % случаев вынесения обвинительного приговора с акцентом на осознание причинения потерпевшему особых страданий как отдельно, так и в совокупности с иными признаками, характеризующими психическое отношение.

Показательны в этом плане результаты проведенного нами анкетирования, в рамках которого перед практиками был поставлен вопрос «Каким должно быть субъективное восприятие виновным особой жестокости при квалификации преступления по данному признаку?»^[272]. Ответы практических работников распределились следующим образом: 45,1% опрошенных отметили, что достаточно установить, что виновный осознает причинение особых страданий потерпевшему, 52,9% - посчитали, что необходимо установить не только осознанность, но и желание причинения виновным особых страданий, 2% - выбрали иной вариант и указали, что необходимо установить осознанность и желание причинения виновным особых страданий не только потерпевшему, но и иным присутствующим лицам. По сути, иной вариант ответа носит уточняющий характер предыдущего варианта ответа. Эти цифры лишний раз подтвердили, что в практике, также как и в науке уголовного права, нет единого подхода к пониманию психического отношения виновного к особой жестокости, что не способствует формированию единообразной следственно-судебной практики. Однако, существенным, на наш взгляд, моментом в результатах анкетирования выступает то, что большинство опрашиваемых практических работников, выбирая либо первый, либо второй вариант ответа в предложенной форме опроса, где признак осознанности использовался для описания психического отношения виновного к особой жестокости, тем самым признали его как одну из характеристик субъективного отношения.

Приложение 2,3.

Указанный признак субъективного восприятия виновного традиционно характеризует содержание вины, в частности, его интеллектуальный момент, который является составной частью как прямого, так и косвенного умысла.

К сожалению, в законе говорится об отношении виновного лица лишь к деянию и его последствиям, однако умалчивается об отношении виновного к другим признакам преступления, таким как: способ, время, место, обстановка и иные объективные признаки совершаемого преступления. Означает ли это, что применительно к умыслу виновного они не имеют никакого значения? Представляется, что нет.

В теории уголовного права справедливо обращается внимание на то, что осознание лицом общественно опасного характера своих действий (бездействия) включает в себя понимание социального значения всех фактических обстоятельств совершаемого деяния.

Так, А.И. Рарог отмечает, что «осознанию общественно опасного характера совершаемого деяния помогает не только отражение (хотя бы в общих чертах) объекта преступления, но и понимание социального значения всех фактических свойств совершаемого деяния. К таким свойствам относятся место, время, способ, обстановка совершаемого преступления, которые будучи включенными законодателем в объективную сторону преступления, содержат дополнительную характеристику действия или бездействия, становятся их индивидуальными

фактическими признаками. Так, грабитель осознает не только факт изъятия чужого имущества, но и то, что имущество похищается открытым способом»^[273].

Применительно к преступлениям, совершенным с особой жестокостью, следует сделать вывод о том, что фактические обстоятельства, свидетельствующие о причинении особых страданий потерпевшему, должны осознаваться виновным, то есть охватываться интеллектуальным моментом его

умысла.

Более того, осознание ряда из выше описанных обстоятельств как свидетельств проявления особой жестокости требует и установления, в том числе осознания виновным содержания соответствующих обстоятельств. Так, убийство в присутствии близкого человека может быть оценено как проявление особой жестокости, если виновному известно о присутствии близкого лица в месте и в момент совершения убийства, об их понимании картины совершенного преступления, но и известно о близких отношениях между жертвой и свидетелем убийства. При этом речь идет не просто о родственных отношениях, хотя и их не исключая, а именно о близких отношениях, в основе которых лежат личные отношения, в силу которых они переживают за жизнь, здоровье и благополучие друг друга. По этой причине, если кто-то нанимает убийцу для убийства своего близкого, то нет никаких оснований говорить об особой жестокости убийства потерпевшего в присутствии такого «близкого» лица.

Помимо осознания общественной опасности действия или бездействия в интеллектуальный элемент содержания вины входит, как известно, предвидение или возможность предвидения общественно опасных последствий^[274]. Причем предвидение или возможность предвидения общественно опасных последствий как интеллектуальный элемент вины традиционно оценивается при совершении преступления с материальным составом и законодатель именно такое содержание вины отражает в уголовном законе. Однако, это не указывает, по нашему мнению,

на то, что в преступлениях с формальным составом преступления не требуется установление вины.

Волевой элемент вины также определяется конструкцией состава конкретного преступления. Волевое отношение определяется к главному объективному признаку состава преступления, в котором воплощается общественная опасность данного деяния. Волевой момент в материальных составах всегда определяется по отношению к последствиям. В формальных составах волевое содержание умысла исчерпывается волевым отношением к самим общественно опасным действиям (бездействию), и заключается в желании совершить общественно опасное деяние, запрещенное уголовным законом.

Отличительная черта преступлений, совершаемых с особой жестокостью, заключается в том, что причинение потерпевшему или другим лицам особых страданий следует рассматривать в качестве особенностей главным образом способа либо обстановки совершения преступления, либо того и другого одновременно, но изначально всегда объективного характера.

Особая жестокость может проявляться как при совершении преступлений с материальным, так и с формальным составом преступления. Главное, что при косвенном, как и при прямом умысле, применительно к различным по конструкции составам преступления, лицо должно осознавать общественно опасное деяние, включая все дополнительные признаки объективной стороны состава преступления, которые учтены в качестве таковых, но влияющих на объем содержания уголовной ответственности. Особая жестокость в уголовном законе находит свое отражение именно в качестве дополнительного признака в определенных составах преступления. Вместе с тем, она может проявляться и при совершении самых различных видов преступлений, тем более, что законодателем особая жестокость учитывается как отягчающее наказание обстоятельство. Вот почему именно осознанность виновным причинения особых страданий потерпевшему выступает сущностным субъективным признаком особой жестокости в любом составе преступления независимо от его конструкции. Для определения особой жестокости при совершении преступления необходимо

установить, что виновный осознает, что своими действиями причиняет потерпевшему особые страдания.

Особая жестокость - оценочное понятие и установление его признаков, в том числе и субъективного отношения виновного, относится к компетенции субъектов правоприменения. Но, как справедливо было отмечено Н.А. Бабий, что могут считать особо жестоким следователи, прокуроры и судьи, виновный может считать отнюдь не особо и даже просто не жестоким. Но если виновный не считает свои действия особо жестокими, то можно ли признать их таковыми, ведь закон требует, чтобы виновный действовал именно с особой жестокостью? Если исходить сугубо из объективных признаков, то мы можем скатиться к объективному вменению. Однако и считать не особо жестоким убийство только потому, что у виновного извращенное понимание жестокости, было бы несправедливо. Виновный должен не оценивать свои действия как особо жестокие, а осознавать те объективные обстоятельства, наличие которых и оценивается судом как появление особой жестокости^[275].

В связи с чем, при определении психического отношения виновного к особой жестокости следует установить четкий юридический критерий, наличие которого позволит дать однозначный ответ на вопрос, имеется ли умысел на совершение того или иного преступления именно с особой жестокостью. Такой критерий должен устанавливаться в признаках интеллектуального момента, и характеризоваться осознанием виновного особой жестокости своих действий, а именно осознанием причинения особых страданий потерпевшему или иным лицам, присутствующим при совершении преступления.

Мы считаем, что признак осознанности не должен рассматриваться как единственно-возможная характеристика субъективного отношения виновного к особой жестокости, но его установлению должна отдаваться первостепенная роль.

В юридической литературе много внимания уделяется вопросу о мотивах и целях преступления, совершенного с особой жестокостью. Относительно мотивации совершения подобных преступлений существует много различных подходов.

275

Так, Н.И. Загородников обращает внимание на то, что убийство с особой жестокостью может быть совершено с различными мотивами, в частности, для поддержания или приобретения авторитета у других преступников^[276].

По мнению Г.И. Чечеля, в особой жестокости при лишении жизни способом, причиняющим особые страдания и мучения жертве, всегда имеется элемент садизма, т.е. стремление к жестокости, наслаждения чужими страданиями^[277].

М.К. Аниянц отмечает, что чаще всего убийство с особой жестокостью совершается из мести, ревности, однако возможны хулиганские побуждения^{[278] [279].}

Ю.М. Антонян указывает, что мотивы при совершении убийства с особой жестокостью носят бессознательный характер, и они часто связаны со стремлением к полному физическому уничтожению потерпевшего как источника тяжелой психотравмы или полного господства над ним²'⁹.

О.Д. Ситковская выделяет несколько мотивов преступного жестокого поведения. Во-первых, импульсивный. Он формируется под влиянием сильных эмоциональных реакций (например, гнева), которые создают готовность к соответствующему проступку. Во-вторых, это инструментальный мотив, который характеризует тем, что насилие (жестокое, в том числе) выступает в качестве средства достижения различных противоправных целей. Например, пытки могут применяться преступником для преодоления сопротивления со стороны потерпевшего. Кроме того, мотивом совершения преступления может выступать стремление следовать групповым традициям. И, наконец, насилие, жестокость могут выступать самоцелью. Причинение боли потерпевшему, унижение его достоинства и издевательство над ним могут иметь единственную цель -

причинение боли при отсутствии какой-либо рациональной цели^[280]. Л.А. Андреева, П.Ю. Константинов выражают свое согласие с О.Д. Ситковской, считая, что данные выводы находят свое подтверждение в судебной практике^[281].

В соответствии со ст. 73 УПК РФ, к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, относится мотив действия виновного лица. Однако, по замечанию А.И. Рарога, большинство ученых при анализе мотива преступления невольно смещают акценты в плоскость мотивированности человеческого поведения вообще, уходя от уголовно-правового аспекта. Несомненно, всякое сознательное поведение является мотивированным и целенаправленным, однако вопрос о

мотивах и целях может ставиться в уголовном праве лишь в том случае, если они являются одним из обязательных условий уголовной ответственности, либо влияют на квалификацию преступления, либо в качестве обстоятельств, смягчающих или отягчающих, подлежат учету при назначении наказания^[282].

Представляется, что мотивация совершения преступления с особой жестокостью, как и возможные цели такого поведения, на наш взгляд, могут быть любыми, но они имеют значение лишь при доказывании умысла на совершение данного деяния, а самостоятельную роль в составе этого преступления играть не могут. Лишь в двух случаях с учетом специфических мотивов проявленная особая жестокость, например, при убийстве, исключает квалификацию по п. «д» ч. 2 ст. 105 УК РФ - это убийство в состоянии внезапно возникшего сильного душевного волнения и с превышением пределов необходимой обороны либо с превышением мер, необходимых для задержания лица, совершившего преступление, поскольку предпочтение при квалификации здесь отдается привилегированным составам (ст. 107 или ст. 108 УК РФ)^[283].

Проявление виновным особой жестокости при совершении преступления может быть самоцелью действий виновного, например, при реализации садистских наклонностей для получения удовлетворения, либо использоваться для достижения определенного результата, например, когда для получения какой- либо информации виновный пытает потерпевшего. Однако, для вменения признака особой жестокости не требуется, чтобы виновный действовал с определенной целью или руководствовался определенными мотивами, достаточно установить наличие у субъекта осознание того, что он причиняет особые страдания. При этом, если при совершении преступления с особой жестокостью будет установлен мотив или цель подобного поведения, в том числе и стремление причинить особые страдания потерпевшему или иным лицам, который, безусловно, будет свидетельствовать о повышенной степени общественной опасности такого деяния, то данное обстоятельство необходимо учесть при

назначении наказания.

На основании изложенного, можно заключить, что при квалификации преступления по признаку особой жестокости независимо от конструкции состава преступления необходимо устанавливать умысел виновного лица на причинение потерпевшему, близким потерпевшему и иным лицам особых страданий, содержательным компонентом которого выступает осознанность их причинения.

Именно такая характеристика интеллектуального элемента содержания вины преступлений, совершаемых с особой жестокостью, выступает, на наш взгляд, еще одним юридическим признаком, необходимым для установления анализируемого оценочного понятия.