сознане виновным противоправности своего поведения.

Вопрос ставится так: исключает ли вину отсутствие у деятеля сознания противоправности совершаемого им или — в другой постановке того же вопроса — входит ли сознание противоправности деяния в содержание умысла?

Вопрос этот имеет определенное политическое значеа ние.

Через всю историю буржуазного уголовного права красной нитью проходит поэтому лозунг — «никто не может оправдываться незнанием закона». В условиях буржуазного государства этот лозунг является не только юридической фикцией, основанной на абсурдном предположении, что трудящиеся а капиталистических странах способны знать и понимать необозримое количество уголовных законов. Этот лозунг выполняет определенную политическую роль как одно из тонких орудий власти, направленных против трудящихся масс.

14*

211

Большинство буржуазных криминалистов твердо при' держисалось этого, установленного еще римскими юристами лозунга '.

На этой же точке зрения стояло вес законодательство доимпериалистической эпохи 2.

В буржуазной литературе в эпоху империализма начинают высказываться сомнения в целесообразности сохранения принципа «никто не может оправдываться незнанием закона». Делаются предложения об ограничении* этого принципа, о возможности в зависимости от обстоя-

1 См. обзор мнений по этому вопросу у Hippe!, Vorsalz, Fahrliisigkeit, в Vergleicliende Darslellung, Allgemeiiier Thcil, B. III. Большая литература также у Liszt, Lelubuch, 1927 г„ § 40. В русской литературе библиографические данные (устаревшие) у Т а-ганцева, Курс уголовного права, т. II, № 201 прим. 56, а также у него же «Русское уголовное право, Часть Общая», 1902 г., стр. 587, прим. 2.

2 Итальянский кодекс 1889 г. arf. 44; Австрийский кодекс; такова же практика во Франции (см. Vidal, Cours de droit criminel, 1921, p. 323, —183; Hippel, Vergleichende Darstelking, B. Ill, S. 385—387); в Англии (см. Schuster, Vergleichesde Darstellung, B. I, 1894, S. 628: «Иностранец, который в Англии убьет на дуэли противника, должен быть приговорен к смертной казни, хотя право его родины, которое он ошибочно считает действующим (в данном вопросе) повсюду, не считает убийство на дуэли предумышленным убийством»),

н Спасович, Учебник уголовного права, т. I, I863 г., стр. 148* А. Кистяковский, Элементарный учебник уголовного права. 1882 г., стр. 448—449; Сергиевский, Русское уголовное право, Часть Общая, 1915 г., стр. 264 и др.

4 Введение к Артикулу воинскому 1716 г.: «дабы неведением никто не отговаривался, надлежит сей Артикул на смотрах, з особливо при великом полку не единожды читать в неделю». Ст. 95, т. I, ч. I Свода законов содержала общее правило: «Никто не может отговариваться неведением закона, когда он был обнародован установленным порядком». Это положение применялось и к уголовным законам. Сенат разъяснил, что «неразвитость и неграмотность подсудимого не может служить основанием для извинения незнания закона, так как, принимаясь за какую-либо определенную в законе деятельность, всякий обязан знать и все постановления, какие изданы и обнародованы по отношению к этой деятельности;?.

212

тельств дела факультативного смягчения вины или даже полного отрицания вины на основании отсутствия у подсудимого сознания противоправности (преступности, наказуемости) деяния 1. В новейших уголовных кодексах эти предложения нередко в той или иной мере реализуются (уголовные кодексы Норвегии 1903 г.; фашистской Италии 1931 г.; Швейцарии 1937 г.).

Политический смысл начавшихся именно в эпоху империализма колебаний буржуазных криминалистов в рассматриваемом вопросе ясен 2. Разумеется, не интересы трудящихся руководят буржуазными юристами, высказывающими сомнения в этом вопросе, и буржуазными законодателями. И те и другие решения вопроса о смягчении или исключении вины в случаях ошибки в праве предоставляют усмотрению суда. Это для господствующих классов делает безопасным ограничение принципа — «никто не может оправдываться незнанием закона». Трудящимся это ограничение ничего не дает, так как к ним оно не будет никогда применено, представители же господствующих классов, изредка привлекаемые к уголовной ответственности, получают при ограничении принципа «никто не может оправдываться незнанием закона» лишнюю возможность уклонения от ответственности с ссылкой на незнание законов (оправдание буржуазными судами штрейкбрехеров, полицейских и других участников кровавых расправ с рабочими).

Вопрос о значении сознания противоправности не мог не встать и в советском уголовном праве. Но в советском уголовном праве он рассматривался с принципиально других позиций. Советскими криминалистами при разрешении этого вопроса руководили принципиально иные соображения. Они искали правильного решения вопроса,

1 Это течение проявилось главным образом в Германии, см. литературу у Liszt, Lehrbuch, 1927, S. 239, 250-251.

2 См, интересные соображения по этому вопросу в работе М. М. Исаева, Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик, 1927 г., стр. 41—42, где автор показывает, что «усложнившаяся жизнь капиталистического общества требовала регулировки путем многочисленнейших правовых норм с известными карательными санкциями.

213

!

исходя из интересов другого класса — трудящихся, народа.

Проблема значения сознания противоправности всегда была в поле зрения советских криминалистов. Мнения советских криминалистов о значении сознания противоправности при разрешении вопроса о вине (специально — при умысле) разделились. До недавнего времени большинство советских криминалистов считало, что сознание противоправности не входит в содержание умысла (о неосторожности вопрос вовс-е не ставился). На противоположной точке зрения стоял М. Исаев, доказывавший, что и текст ст. 10 УК РСФСР и общие соображения уголовной политики в СССР говорят за то, что в понятие умысла входит сознание противоправности.

М. Исаев полагал, что нельзя требовать от граждан знания всех кодексов, положений, декретов, ведомственных инструкций и циркуляров. Смешно было бы говорить, что для советского правосудия не имеет значения юридическое заблуждение, которое к тому же может выражаться не только в незнании закона, но и в неправильном понимании закона при знании его. М. Исаев считал «юридической фикцией» утверждение, что Советское государство требует от граждан знания своих законов и всякое незнание) обращает во вред незнающему.

В споре между сторонниками и противниками признания сознания противоправности элементом умысла важнейшее значение имеет формула ст. 6 «Основных начал», согласно которой умышленно действующими признаются лица, которые предвидели общественно-опасный характер последствий своих действий, желали этих последствий или сознательно допускали их наступление. Можно двояко толковать слова «предвидели общественно-опасный характер последствий своих действий». Эти слова можно понимать в том смысле, что речь идет о предвидении последствий фактически, объективно являющихся общественно-опасными. Если последствия деяния объективно независимо от сознания виновного, не являются общественно-опасными, то в действиях лица нет вообще уголовной вины.

214

?'}

этом на место понятия «общественной опасности» (в законе) понятие противоправности Ч

А. Трайнин, в противовес мнению М. Исаева, писал в 1929 г., что сознание или отсутствие 'сознания противоправности лежит за пределами умысла. Деяние не перестает быть умышленным от того, что лицо не сознавало противоправности деяния. Изнасиловавший должен отвечать за изнасилование независимо от того, сознавал ли насильник противоправность своего поступка. Отсутствие сознания противоправности может быть принято во внимание лишь как обстоятельство, дающее основание для смягчения наказания 2.

В своей более поздней работе «Учение о составе преступления» А. Трайнин несколько развил свою точку зрения. Он полагает, что противоправность деяния, как и общественная опасность, не является элементом состава преступления. Противоправность как бы «розлита» по всему составу преступления. Общественная опасность и противоправность не входят и в содержание умысла. Только лишь в конкретных случаях из диспозиции той или иной статьи Уголовного кодекса или другого уголовного закона 'вытекает, что сознание противоправности данного преступления является элементом данного состава преступления. Например, при недоносительстве (ст. 5812 и 5913 УК РСФСР) знание преступности действия, о .котором лицо не сообщает, является необходимым элементом состава данного преступления. В этом случае недоносительство попадает в содержание умысла, так как недоноситель должен знать, что речь идет о противоправном действии. Иное дело с самим недоносительством. Недоносительство является преступлением независимо от того, знал ли или не знал недоноситель о том, что недоносительство карается по закону 3.

1 М. М. Иса е в, Об умысле, неосторожности и сознании противоправности, «Советское право», 1925 г., № 5, стр. 47 и след.

2 А. Н. Трайнин, Уголовное право, Часть Общая, 1929г., стр. 268.

3А. Трайнин, Учение о составе преступления, 1946 г., стр. 141. См. убедительные возражения против этого аргумента А. Трайнина в цитированной статье .В. Макашвили, указав-

21*

Против признания сознания противоправности элементом умысла выступал неоднократно 'И А. Пионтковский. Он считал, что упоминание в сг. 6 «Основных начал» в определении умысла предвидения общественно-опасного характера последствий действия следует считать «редакционной случайностью». Это 'Подтверждается, по мнению А. ПЙОНТКОВСКОГО, тем, что в определении неосторожности в той же ст. 6 закон говорит только о предвидении «последствий своих действий».

В подтверждение своего взгляда А. Пионтковский ссылается и на соображения политической целесообразности, фактически относящиеся, однако, к первым периодам развития социалистического государства. Так, по мнению А. Пионтковского, признание сознания общественной опасности составным элементом умысла создало бы лишь уголовно-правовую привилегию буржуазным элементам, не желающим своевременно ознакомиться с законами Советского государства. Признание сознания общественной опасности составным элементом умысла исключало бы возможность пользования аналогией. Привлеченный к уголовной ответственности в порядке аналогии за деяние, прямо не предусмотренное Уголовным кодексом, мог бы сослаться на то, что он не предвидел общественно-опасного характера своих действий '.

I 1

шего, что законодательство при обрисовке некоторых составов преступлений оттеняет элемент противоправности, но это объясняется соображениями стилистического и редакционного характера. Законодатель мог бы без всякого ущерба исключить этот признак из диспозиции статей УК, на которые указывает А. Трайнин, точно так же как он мог бы ввести этот признак в диспозицию любой статьи (стр. 94).

1 А, Пионтковский, Советское уголовное право, том первый, Общая часть, 1929 г., стр. 241. Такой позиции А. Пионтковский придерживался в первых трех изданиях учебника Общей части уголовного права ВИЮН. В 4-м издании этого учебника А. Пионтковский занял менее последовательную позицию в этом вопросе. Сознание общественной опасности (не противоправности) совершенного деяния является, по его мнению, при умысле презумпцией. Он пишет: «При установлении вины умышленной мы исходим из предположения, что такое сознание об общественной опасности совершенного деяния по общему правилу имеется у каждого вменяемого лица, совершающего умышленное преступление» (стр. 341). После этого, недостаточно определенного положения, А. Пионтковский откровенно возвращается к своей прежней точке зрения и заявляет: «Требование, чтобы наличие сознания противоправности у винов-

2)6

Таким образом, можно считать господствовавшим в течение многих лет в литературе взгляд, в силу которого <^наш№_обш?СгвЁ'Дной опасности не входит в со-, дегзжание^умысла '.

у Однако в настоящее время положение изменилось, и все большее число советских криминалистов присоединяется к тому, что сознание противоправности является

^обязательным элементом умысла.

А, А. Гсрцензон в учебнике Общей части уголовного права, первое издание которого появилось в 1946 г., указывает на то, что вопрос о сознании противоправности как об элементе умысла должен по-разному решаться в буржуазном и в социалистическом уголовном праве. В буржуазном государстве принцип — «никто не может отговариваться незнанием законов» — является фикцией, так как трудящиеся массы не в состоянии знать чуждые их правосознанию и направленные против них же законы. Если бы буржуазный закон признал сознание противоправности элементом умысла, он вынужден был бы отказаться от уголовного преследования сотен тысяч трудящихся, совершивших преступление, не сознававших противоправности своих действий.

ного было специально доказано в каждом конкретном случае при совершении умышленного преступления создавало бы лишь ни на чем не обоснованные привилегии для лиц, сознательно или по легкомыслию не пожелавших ознакомиться с известными уже всем уголовными законами социалистического государства, в котором они живут» (стр. 342).

1 Так, кроме приведенных авторов, М. Шаргородский, в рецензии на учебник «Уголовное право. Общая часть», изд. 2-е, 1939 г.,— «Советская Юстиция», 1940 г., № 15, стр. 32, и более подробно в его рецензии на книгу А. Гсрцензопа, «Уголовное право. Часть Общая», 1948 г. — «Советское государство и право», 1948 г., № 12, стр. 59 — 60. В этой рецензии М. Шаргородский использует новый довод против признания сознания противоправности обязательным элементом умысла, а именно: обстоятельство, что такое признание используется сейчас наиболее реакционными элементами в Западной Европе и Америке для обоснования безответственности фашистских преступников с ссылкой на то, что они в момент совершения преступления не сознавали его противоправности. Вряд ли это соображение может сыграть какую-либо роль при решении рассматриваемого Вопроса. Не только это признание, но и многие Другие одноименные институты уголовного права англоамериканские поджигатели войны используют в своих преступных реакционных целях. Не отказываться же нам из-за этого от одноименных институтов в советском уголовном праве, имеющих в советском уголовном праве совершенно иное содержание.

217

Иначе обстоит вопрос в социалистическом государстве, в особенности после ликвидации остатков капиталистических элементов, когда социалистическое правосознание всего народа и советские законы полностью совпадают. В социалистическом государстве знание советских законов гражданами — не фикция, а реальность.

Возражения, обычно делаемые против признания сознания противоправности элементом умысла, А. Гср-цеизон считает неосновательными. Ссылка и а то, что враги народа, совершающие тягчайшие преступления, будут ссылаться на незнание закона, неосновательна, потому что враги народа сознают преступность своих действий. Они сознательно посягают на основы советского строя !. Ссылка на то, что не знают законов малосознательные элементы, не колеблет правильности общего гго-ложения, так как малосознательные элементы насчитываются в СССР единицами 2.

Статья В. Макашвили развила положение, выдвигавшееся сторонниками взгляда .на сознание противоправности как на элемент умысла. В. Макашвили показывает, что доводы противников этого взгляда терпят ряд ограничений, расшатывающих принцип — «никто не может отговариваться незнанием закона».

Основным соображением, которое, по мнению В. Ма-

1 Неубедителен по этим основаниям аналогичный довод против признания сознания противоправности элементом умысла, приведенный в 1948 г. Б. С. Маньковским в статье «Советское уголовное право в период Отечественной войны» в Ученых записках Ленинградского государственного ордена Ленина университета, Серия юридических паук, вып. 1, 1948 г., стр. 338. В этой статье Б. С. Мань-ковский весьма резко выступал против признаний элементом умысла сознания общественной опасности. Он говорил о „политической вредности» подобного признания и о том, что только формально-догматическое толкование умысла обусловливает включение в его понятие сознания противоправности. В появившейся в 1949 г. работе «Проблема ответственности в уголовном праве» Б. С. Маньковскнй выступает уже в роли сторонника признания сознания противоправности элементом умысла. Он доказывает здесь, что привлечение к уголовной ответственности лица, не сознававшего противоправность совершенного им, «представляет собою определенное отражение влияния объективного вменения» (стр. 108). По мнению Б. С. Мань-ковского, «исходя из сущности виновности, следует признать, что сознание противоправности является одним из моментов понятия вины» (стр. 111).

2 А. А. Герцен зон, Уголовное право. Часть Общая, 1948 г., стр. 332.

2)$

кашвили, заставляет господствующее учение придерживаться указанного принципа, служит опасение, что иная точка зрения способна создать привилегию для лиц> небрежно относящихся к знанию закона. Но такое опасение автор считает необоснованным, так как в социалистическом государстве отсутствует коллизия между правосознанием народных масс и требованиями социалистического правопорядка.

Если ошибка лица относительно противоправности своих действий, пишет В. Макашвили, является извинительной, то лицо не может нести уголовной ответственности за содеянное. Что касается неизвинительного заблуждения, то возможны две конструкции этой формы заблуждения. Одну из них, а именно — превращение деяния в неосторожный деликт (мог и должен был сознавать противоправность), В. Макашвили критикует как искусственную. В. Макащвили предлагает другую конструкцию. Он считает, что умысел имеется и тогда, когда фактические признаки деяния охватываются ¦представление'/ и волей лица и когда, кроме того, у деятеля имеется возможность сознания противоправности совершенного деяния. Это обстоятельство должно быть учтено судом в рамках санкций данной статьей закона. Надо отметить, что это положение В. Макашвили означает известный компромисс € полным отрицанием дознания противоправности как элемента умысла. Это признает и сам автор, говоря, что предлагаемая им конструкция отклоняется от требования для умысла сознания противоправности.

В дальнейшем В. Макашвили, говорящий в начале статьи о «сознании противоправности», отклоняется и от этого своего положения и незаметно переходит от требования «сознания противоправности» к требованию «сознания общественной опасности». К этому автора приводит постановка им вопроса о содержании противоправности (что это — наказуемость ли деяния или запрещен-ность уголовным законом?). По мнению В. Макашвили, для наличия умьгсла вовсе не требуется обязательно представление о том, что нарушается уголовный закон или какая-нибудь другая норма права; для этого достаточно, чтобы лицо имело возможность сознания противоречия деяния правилам социалистического общежития.

Поставив на место отсутствия сознания противоправности «противоречие деяния правилам социалистического

№

общежития», автор вынужден был в дальнейшем говорить и о «сознании общественной опасности» и о сознании противоправности, что, однако, не одно и то же. Автор, видимо, не решаясь на это, оказался тем не менее вынужденным сделать непоследовательный вывод. Он говорит о «противоправности (общественной опасности)», т. е. ставит уже открыто знак равенства между этими двумя понятиями1.

Для разрешения вопроса о значении сознания противоправности для наличия умысла в советском уголовном праве необходимо, прежде всего, выяснить принципиальное политическое и юридическое различие между 'Постановкой этого вопроса в буржуазном уголовном праве и в социалистическом уголовном праве. Это различие заключается в следующем:

1. В буржуазном уголовном праве запрещение отговариваться незнанием закона находится в явном противоречии с интересами трудящихся. Оно защищает интересы господствующих эксплуататорских классов. В капиталистических странах именно трудящиеся фактически лишены всякой возможности хотя бы некоторого ознакомления с огромным законодательным материалом. Представители же господствующего класса имеют к своим услугам дорогостоящих адвокатов, поверенных, нотариусов и т. д., которые оказывают им необходимую юридическую помощь. На помощь им приходит в этом отношении и буржуазный суд.

Таким образом, в капиталистических странах правило— «никто не может оправдываться незнанием закона», лицемерно защищаемое буржуазными юристами, ложится всей своей тяжестью на трудящихся. Классовую природу этого правила в капиталистическом обществе, всю его ложь и лицемерие раскрыл Ленин. «Обыкновенно, — писал Ленин, — рабочие (в массе) не знают законов и не могут знать их, хотя с них тем не менее взыскивают чиновники и чиновнические судьи за незнание закона. Если рабочий, когда ему чиновник укажет закон, ответит, что он не знал о таком законе, то чиновник (и судья) либо засмеется, либо обругается:

1 В. Макашвили, Вина и сознание противоправности, Методические материалы Всесоюзного юридического заемного института, 1948 г., № 2, стр.^99,

W

«отговариваться незнанием закона никто не имеет права» — вот что говорит основной русский закон. Всякий чиновник и судья предполагает поэтому, что каждый рабочий знает законы. Но ведь такое предположение — буржуазная ложь, ложь, сочиненная людьми имущими и капиталистами против неимущих, такая же ложь, как и предположение, что рабочий заключает с хозяином «свободный договор» 1.

Совершенно иначе обстоит дело в СССР. Советские уголовные законы немногочисленны, просты, ясны. В обсуждении проектов некоторых уголовных законов принимало участие все население. Миллионы трудящихся знакомятся с уголовными законами, выполняя обязанности народных заседателей. Самое же главное заключается в том, что все советские законы находятся в соответствии с правосознанием широких масс трудящихся.

2. Буржуазное уголовное право при разрешении рассматриваемого вопроса исходит, как правило, из формального понимания преступления как действия, запрещенного законом под страхом наказания2. Это вполне устраивает буржуазию, так как запрещены законом под страхом наказания только действия, которые вредны или опасны для буржуазии же. Поэтому буржуазны© криминалисты вопрос о сознании противоправности ставят только как вопрос о формальном знании нормы закона.

Советское уголовное право считает обязательными признаками преступления и противоправность и общественную опасность. Советский уголовный закон противоправными признает только действия общественно-опасные (прим. к ст. 6 УК РСФСР), й разрыва между противоправностью и общественной опасностью деяния в советском уголовном праве быть не может (в случае наступления такого разрыва — закон отменяется или фактически теряет свою силу). Тем не менее в советском уголовном праве возможны случаи (это случаи, для ко-

1 Ленин, Соч., т. II, стр. 561—562.

9 Н. Дурманов в книге «Понятие преступления» переоценивает место материальных определений преступления в буржуазной уголовно-правовой теории (см. §§ 15—18). Не они являются специфичными для буржуазной уголовно-правовой идеологии. Что касается буржуазного уголовного законодательства, то и Н. Дурманов не отрицает того, что «к середине XIX в. материальное определение было исключено почти из всех кодексов» (стр. 95).

221

торых ЁвеДёнй аналогия), при кбтор-ых дейстйие, йвлйЮ1 щсеся общественно-опасным, не является формально противоправным. Это обстоятельство заставляет при разрешении рассматриваемого вопроса учитывать не только сознание противоправности, но и сознание общественной опасности поведения человека. В тех случаях, когда подсудимый привлечен к уголовной ответственности по аналогии с каким-либо уголовным законом, вопрос в отношении его может итти не о сознании у него противоправности его действий {действия его формально не противоправны), а о сознании их общественной опасности.

3. Буржуазные криминалисты подходят к рассматриваемому вопросу абстрактно, не диалектически, без учета социально-политической обстановки и особенностей личности отдельных подсудимых.

Советское уголовное право, разрешая этот вопрос, дает такое его решение, которое учитывает изменения в обстановке, в которой совершено преступление, и особенности личности деятеля и только в зависимости от этих обстоятельств ставит решение судом вопроса о значении сознания виновным противоправности совершенного им деяния.

Исходя из этих принципиально-политических различий между буржуазным и советским уголовным правом, и необходимо разрешать вопросы, встающие в связи с проблемой сознания противоправности.

Прежде всего, необходимо отметить, что в советском уголовном праве рассматриваемый вопрос не всегда вставал в форме вопроса о сознании противоправности. В период до издания Уголовного кодекса РСФСР 1922 г. вопрос, по общему правилу, стоял не столько в форме вопроса о сознании виновным противоправности своих действий, сколько в виде вопроса о сознании им общественной опасности деяния.

В период проведения Великой Октябрьской социалистической революции, когда еще немногие вопросы уголовного права нашли разрешение в новых, т. е. советских законах, когда советский суд нередко разрешал вопрос о виновности или невиновности подсудимого не столько на основании закона, сколько на основании своего социалистического правосознания, когда в отношении ряда обществен!ю-опасных действий вообще нельзя было го-

222

ttopHtb 6 противоправности, так как законодатель не успел еще предусмотреть эти деяния, — вопрос мог итти только о значении отсутствия у подсудимого сознания общественной опасности его поведения.

Но если у подсудимых в тот период не могло еще быть сознания противоправности совершенного ими деяния, то у них могло быть сознание его общественной опасности. Сознания общественной опасности совершенного деяния для советской власти не могло не быть, прежде всего, у врагов народа и революции, у всех классово-враждебных субъектов, которые сознательно вели борьбу против советской власти, которые именно потому и совершали свои преступления (безразлично в какой форме, т. е. в форме ли прямых контрреволюционных выступлений .или в форме саботажа, .спекуляции, взяточничества, хулиганства и т. д.), что они считали эти преступления опасными для молодого Советского государства. Ни о какой ссылке на отсутствие у таких субъектов сознания не только противоправности, но и общественной опасности совершаемого ими, конечно, не могло быть и речи. Наивно было бы принимать ссылку на отсутствие сознания опасности своих деяний для нового общественного строя у тех, непосредственной целью .преступной деятельности которых было создание этой опасности. Как правильно указал М. Исаев, «было бы смешно говорить о ссылке представителей бывшей буржуазии, что они были в заблуждении по поводу правосознания представителей революционного класса» '.

Сознание общественной опасности совершаемых преступлений имелось и у совершавших преступления представителей мелкой буржуазии, принимавших активное участие в политической борьбе в рассматриваемый период и прекрасно отдававших себе отчет в происходивших событиях и в той опасности, которую представляли для советской власти совершаемые ими преступления, направленные против этой власти.

Наконец, сознание общественной опасности в отношении большинства преступлений могли предполагать суды и у основной массы трудящихся — у рабочих, у крестьян бедняков и середняков, принимавших участие

1 JV!. Исаев, Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик, 1924 г., стр. 42.

223

В революций или отдававших себе отчет в происходящих событиях, понимавших, что новая власть — это власть трудящихся, и сознававших, что определенные действия представляют опасность для советского строя.

Была, однако, еще в тот период некоторая часть трудящихся, в отношении которых в тот период должен был ставиться вопрос о значении отсутствия у них сознания общественной опасности тех действий, за совершение которых они привлекались к уголовной ответственности советскими судами. Речь идет о тех трудящихся, о которых Ленин писал, что, «начав коммунистическую революцию, рабочий «лаос не может ОДНИМ ударом сбросить с себя слабости и пороки, унаследованные от общества помещиков и капиталистов, от общества эксплуататоров и мироедов, от общества грязной корысти и личной наживы немногих при нищете многих» '.

В отношении этой части трудящихся советские суды должны были учитывать их несознательность, неспособность понять значение совершаемого ими и в зависимости от обстоятельств или отрицать в их действиях на этом основании вину, или считать вину их меньшей. Ленин по поводу рабочих, занимавшихся мешочничеством, говорил 28 июня 1918 г.: «Нельзя винить тех, кто по бессознательности бросает все, закрывает глаза на вое, чтобы выручить себя какими угодно средствами — достать хлеба... борьба с мешочниками, с отдельным провозом хлеба, — трудная борьба, потому, что это есть борьба с темнотой, с ¦бессознательностью, с неорганизованностью широких масс» 2.

В соответствии с этим Руководящие Начала по Уголовному праву 1919 г. в п. «в» ст. 12 указывали, что при определении меры наказания в каждом отдельном случае следует различать, «совершено ли деяние в сознании причиненного вреда или по невежеству и несознательности». Это было вполне определенное разрешение вопроса о значении отсутствия сознания общественной опасности совершенного деяния у несознательной части трудящихся, совершавших преступления. Отсутствие такого сознания не исключало полностью вины и ответственности у подсудимых, принадлежавших к этой части

1 Ленин, Соч., т. ХХШ, стр. 31.

2 Там же, стр. 98—99.

224

трудящихся, а означало лишь признание меньшей вины и снижение ответственности и могло вести к условному осуждению или к освобождению от наказания. Да это и понятно. В революционную эпоху, в дни острой классовой борьбы, когда каждое преступление ложилось тяжелым бременем на чашу весов в смертельной схватке между старым и новым миром, каждое опасное для нового общественного строя деяние вызывало «необходимость борьбы государственной власти с совершающими такие действия или допускающими такое бездействие лицами (преступниками)» (ст. 6 «Руководящих Начал»). В эту эпоху вовсе исключать ответственность по мотиву отсутствия сознания общественной опасности было недопустимо.

Иначе должен был ставиться вопрос после того, как были изданы уголовные кодексы союзных республик. Если определенное деяние предусмотрено законом как деяние противоправное, то суд может интересоваться только тем, сознавал ли подсудимый противоправность совершенного им. Ссылка подсудимого на отсутствие у него сознания общественной опасности не могла ужо учитываться судом, как правильно указывал еще в 1927 г. М. Исаев: «Формальная противоправность не всегда является вместе с тем и материальной. Не всегда даже преступное деяние... будет мате;риально<-опасным в смысле примечания к ст. 6 УК РСФСР 1926 г. Но все же при сознании формальной противоправности никто не может ссылаться в свое оправдание, что он считал деяние материально не опасным. Сознательного нарушения своего правопорядка советская власть никоим образом допускать не может и, в интересах общего предупреждения, должна так или иначе воздействовать на правонарушение» '.

Вопрос о сознании общественной опасности может иметь значение, а ссылка на отсутствие такого сознания может .приниматься судом во внимание после издания уголовных кодексов лишь в тех случаях, когда встает вопрос о применении аналогии, т. е. когда действие формально не противоправно и когда при оценке поведения подсудимого ему в упрек ставится совершение действия

1 М. Исаев, Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик, 1927 г., стр. 44.

15 Зак. 6568. Б. С. Утевскнй.

225

¦TSUR

общественно-опасного. Так как от подсудимого нельзя требовать, чтобы он был настолько юридически сведущим, чтобы сознавать юридическую возможность применения к его деянию -какой-либо уголовно-правовой нормы по аналогии, то вопрос о сознании противоправности здесь отпадает. Вопрос может стоять только о наличии или отсутствии у подсудимого сознания общественной опасности его поведения'.

Входит ли сознание противоправности в содержание умысла как один из элементов состава преступления или же оно находится за пределами умысла? В советской литературе проводился взгляд, что учет знания или незнания противоправности лежит, подобно некоторым другим обстоятельствам (мотив, способ действия и т. д.), за пределами умысла, так как деяние не перестает быть умышленным -от того, что лицо не сознавало сто противоправности 2.

При взгляде на вину только как на формально-психологическое понятие вопрос этим исчерпывался. Для сознания противоправности в содержании вины при таком ограниченно*! понимании вины действительно нет места.

Иначе обстоит дело, если вина выходит за рамки формально-психологического понятия, если вина рассматривается как общее основание уголовной ответственности. В таком случае вопрос о наличии или отсутствии у лица сознания противоправности совершенного им деяния не может быть устранен из содержания вины. При общественной оценке поведения гражданина далеко не безразлично,

1 В уголовно-правовой литературе господствует смешение понятий сознания противоправности и сознания общественной опасности. Учебник Общей части уголовного права ВИЮН (1948 г.) говорит о «сознании общественной опасности совершенного деяния» (стр. 341). В учебнике для юридических школ изд. 1943 г. эти оба понятия все время используются как равнозначащие, постоянно заменяя друг друга (стр. 83). В статье В. Макашвнли, «Вина и сознание противоправности», автор говорит, как правило, о «сознания противоправности», иногда же о «предвидении противоправности или общественно-опасного характера действия» (стр. 93 и др.) или о „сознании общественной опасности" (стр. 100), не проводя грани между этими понятиями. В учебнике А. Г ер ценз о на «Уголовное право. Часть Общая», 1948 г., говорится только о «сознании противоправности».

2 А. Т р а й и и и, Учебник, уголовного правд. Часть Общая,1929 г., стр. 268, с ссылкой на А. Пионтковского, Уголовное право, 1924 г., стр. 134.

226

сознавал ли он или Не сознавал противоправность своего

поведения. Совершение -преступления с ясным сознанием противоправности своего деяния свидетельствует, конечно, о большей опасности поведения, чем поведение лица, которое нарушило норму уголовного закона без сознания запрещенное.™ своего поведения. Поэтому при оценке судом поведения подсудимого и разрешении вопроса об его вине необходимо всегда учитывать, сознавал или не сознавал подсудимый противоправность своего поведения (при применении аналогии—сознавал ли он общественную опасность своего поведения).

Если отсутствие у подсудимого сознания противоправности своего поведения является одним из обстоятельств, учитываемых судом при оценке поведения подсудимого с точки зрения его вины перед социалистическим государством, то обстоятельство это оценивается в связи с рядом условий, лежащих как в обстановке, так и в личности самого подсудимого. Было бы поэтому неправильным давать единое для ьсех случаев решение вопроса о значении отсутствия сознания противоправности '. Возможны случаи, когда его отсутствие нисколько не повлияет на признание подсудимого виновным. Возможны случаи, когда оно вызовет только смягчение наказания. Возможны, наконец, случаи, когда отсутствие сознания противоправности должно повлечь за собою признание лица невиновным. То или иное решение вопроса зависит от различных обстоятельств: от обстановки, от соотношения задач общего и специального предупрежде-

1 В судебной практике Верховного суда СССР нсль.-ш найти сколько-нибудь общих или подробных указаний по этому вопросу. В постановлении Пленума Верховного суда СССР по делу Лукоти-кова («Судебная практика Верховного суда СССР», 1945 г., вып. Ш (XIX), стр. 4) говорится: «По смыслу ст. 182 УК РСФСР за хранение или ношение указанного в этой статье оружия отвечает не только собственник этого оружия, по и всякое иное лицо, если оно действует умышленно, т. е. если оно сознает, что оно не имеет права хранить или носить оружие». Неправильно было бы, однако, полагать, что речь идет здесь о сознании противоправности. Слова: «Если оно не сознает, что оно не имеет права хранить или носить оружие» — относятся к «надлежащему разрешению» и означают, что лицо сознавало отсутствие такого разрешения. Таким образом, речь идет здесь не о сознании противоправности, а о сознании фактического обстоятельства— отсутствия разрешения, входящего в диспозицию ст. 182 УК РСФСР в качестве существенного признака данного преступления.

15*

227

Ния в тот или иной период, от рода преступления, от характера преступления, от личности субъекта и т. д.

Не может вообще приниматься ссылка на отсутствие сознания противоправности по ряду преступлений. Что касается контрреволюционных преступлений, то ссылка на то, что признание сознания противоправности или обществен-ной опасности деяния элементом умысла благоприятствует вражеским элементам, которые не желают знакомиться с советскими законами, неосновательна. Эти элементы действуют всегда сознательно, с прямой контрреволюционной целью, и было бы вредным ослаблением их ответственности утверждать, что они не сознают опасности для Советского государства совершаемого ими.

Здесь речь идет не о презумпции, а о не подлежащем оспариванию факте, вытекающем из самой природы контрреволюционного преступления. Имеется, далее, ряд преступлений, совершение которых настолько противоречит правосознанию всех трудящихся и их моральным убеждениям, настолько противоречит ясно осознаваемым интересам самих же трудящихся, вызывает столь сильную отрицательную, оценку самих же трудящихся и противоправность которых столь широко известна всем трудящимся, что решительно отпадает какая-либо возможность ссылки с их стороны на отсутствие у них сознания их противоправности. Достаточно указать на хищения социалистической собственности, на спекуляцию, на такие преступления в области трудовых отношений, как прогул без уважительных причин или самовольное оставление работы.

И в отношении этих преступлений нельзя говорить о какой-либо презумпции сознания противоправности. Было бы нелепо допустить доказывание подсудимым отсутствия у него сознания противоправности хищения социалистической собственности и т. п.

Иногда указывают, что признание сознания противоправности обязательным элементом умысла будет использовано лицами, не желающими знакомиться с советскими законами. Эти ссылки следует признать неосновательными и игнорирующими реальные условия советской действительности.

Давно отпало малейшее основание для принятия ссылки на отсутствие сознания противоправности в отношении всех без исключения преступлений против лично-

223 " ' .

сти и преступлений имущественных, а также в отношении большинства, если даже не всех, преступлений против порядка управления 1.

Вместе с огромным ростом культурного уровня трудящихся в СССР вое больше растет и знание трудящимися законов своей страны. Специальная массовая правовая просветительная работа, развертываемая накануне выборов народных судей и народных заседателей, систематическая мобилизация общественного мнения вокруг судебных процессов, участие трудящихся в работе суда в качестве народных заседателей, простота, краткость и ясность советских уголовных законов — все это содействует в огромной степени тому, чтобы самая постановка вопроса об отсутствии у подсудимого сознания противоправности окончательно потеряла всякое основание.

Таким образом, вопрос об отсутствии сознания противоправности может уже в современных условиях возникать в СССР в исключительных случаях, в отношении лишь отдельных, притом немногочисленных и представляющих с этой точкк зрения исключение, преступлений.

Опубликованные, начиная с 1938 г., материалы практики Верховного суда СССР почти по содержат дел, по которым ставился бы вопрос об отсутствии сознания противоправности в отношении преступлений, обрисованных Б уголовных кодексах союзных республик и в отдельных союзных законодательных актах. Если в настоящее время вопрос об отсутствии сознания противоправности изредка и встает в судебной 'Практике, то это имеет место лишь в отношений вновь ¦изданных законов, которые почему-либо в течение ближайшего времени после их издания, измеряемого обычно днями (а иногда и часами), не успели стать известными подсудимому2.

1 Правильно у М. М. Исаева: «Нельзя допустить, чтобы виновный не знал о'том, что измена Родине, расхищение социалистического имущества, убийство, изнасилование, кража личного имущества являются действиями преступными». «Советское право в период Великой Отечественной войны», Часть II, М„ 1948 г., стр. 26.

2 См. у М. М. Исаева: «Когда действия, до того не запрещенные специальными законами, объявляются преступными, ссылка обвиняемого в первое время действия такого закона, что он не знал и по условиям места своего пребывания не мог быть осведомлен об издании закона, должна быть всесторонне рассмотрена. Уголовная ответственность за самовольный проезд в товарных поездах установлена была Указом 9 апреля 1941 г. Верховный суд СССР (Железнодорожная коллегия) и в военное время прекращал дела

229

Необходимо особо отметить, что результатом установления в виде исключения отсутствия у подсудимого сознания противоправности своих деяний может быть не только признание подсудимого невиновным, но и признание его вины меньшей. Оценка поведения подсудимого в таких случаях может быть различной. Она не обязательно выражается или в форме безоговорочного признания его виновным, или в форме признания отсутствия всякой вины. Вина его может быть признана большей или меньшей. Нет никаких оснований отказываться в некоторых случаях от признания меньшей вины на основании отсутствия у подсудимого сознания противоправности его поведения. Такой вывод основывается и на законе. «Основные начала» 1924 г. установили, что более мягкая мера наказания определяется судом, если преступление совершено «по невежеству, несознательности или случайному стечению обстоятельств». Это положение воспроизведено в п. «з» ст. 48 УК РСФСР 1926 г. «Невежество» и «несознательность» могут относиться и к сознанию противоправности совершенного деяния.

При исследовании вопроса о значении отсутствия у обвиняемого создания противоправности своего поведения встает ряд юридических вопросов.

Так, прежде всего необходимо исследовать вопрос о соотношении двух понятий: отсутствия сознания противоправности и юридической ошибки, заключающейся в ошибочном представлении лица о непреступности совершаемых действий.

В учебниках советского уголовного права эти два вопроса рассматриваются отдельно друг от друга как два самостоятельных вопроса учеиия о вине1. Вопрос о зна-

за отсутствием состава преступления, если нарушение новой нормы имело место в первое время действия закона; а виновный не мог еще знать о новом законе». — «Созетское право в период Великой Отечественной войны», Часть II, М, 1948 г., стр. 26. По вопросу о применении Указа 4 июня 1947 г. «Об уголовной ответственности за хищение государстэенного и общественного имущества» к действиям, имевшим место 5 июня 1947 г., см. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного суда СССР от 29 октября 3947 г. по делу Старикова и Усольцсвп. — «Судебная практика Верховного суда СССР», 1948 г., вып. II, стр. 1.

1 Так ставится вопрос у А. Н. Трайнипа, Уголовное право, Часть Общая, 1929 г., стр. 268 — 269; у Л. А. И ио нтк ов ск о го, Советское уголовное право, том первый, Общая часть; 1929 г.,

230

чении сознания противоправности рассматривается при исследовании вопроса об умысле; вопрос об юридической ошибке — как часть вопроса о влиянии ошибки на форму ответственн ости.

Между тем нетрудно убедиться, что между юридической ошибкой, заключающейся в ошибочном представлении лица о непреступности совершаемых действий, и отсутствием сознания противоправности 'никакой разницы нет. В самом деле, достаточно обратиться к любому учебнику Общей части уголовного права, чтобы убедиться в том, что и сами авторы учебников не в состоянии достаточно четко провести это различие. Рассуждая о юридической ошибке, заключающейся в ошибочном представлении лица о непрестугшости совершенных им действий, они не могут обойтись без привлечения соображений о значении отсутствия сознания противоправности. Так, например, в учебнике Общей части уголовного права Всесоюзного института юридических наук (изд. 1948 г.) в § 77 «Влияние ошибки на форму виновности» можно прочитать: «Возрос об этой юридической ошибке в системе советского уголовного права сводится к вопросу о значении заблуждения лица, совершившего преступление, относительно общественно-опасного характера своих действий... Сознание общественной опасности деяния мы предполагаем имеющимся у всякого совершающего умышленное преступление. Поэтому ошибочное представление субъекта о непрестушности совершаемых действий, по общему правилу, не устраняет ответственности лица» 1.

стр. 241—242 и 247—249. Из новейших учебников — во всех трех изданиях (1938, 1939 и 1943 гг.) учебника Всесоюзного института юридических наук «Уголовное право. Общая часть»; учебник для юридических школ 1940 г., стр. 54 и 56 и 1947 г., стр. 82 — 83 и 85; у А. А. Герцензона, Уголовное право. Часть Общая, 1948 г., стр. 331—332 и 341. В 4-м издании учебника Общей части уголовного права оба вопроса рассматриваются попрежнему в разных параграфах (§ 76 «Формы виновности»)—и § 77—«Влияние ошибки па форму виновности»), однако делается уже попытка связать эти вопросы.

1 Уголовное право. Общая часть, изд. 4-е, 1948 г., стр. 353. В учебнике «Уголовное право. Часть Общая», 1948 г. А. Герцен-зона (стр. 341), считающего, что отсутствие сознания противоправности деяния исключает вину, в разделе об юридической ошибке имеет место то же самое явление. В разделе об ошибке автор говорит о таком положении, при котором «у субъекта действительно

231

Как выше уже указывалось, было бы неправильным

сводить последствия отсутствия у подсудимого сознания противоправности совершенного ЕМ деяния только к исключению вины или только к признанию вины. В таких случаях возможно и. третье, а именно: смягчение вины подсудимого. При выборе одного из трех этих юридических последствий отсутствия сознания противоправности не может не иметь значения основание отсутствия такого сознания. Субъект мог оказаться в таком положении, что он по извинительным основаниям не мог знать о противоправности своего поведения (например, незнание только что изданного нового закона). Для него незнание противоправности своего поведения — случай, за который он не может нести ответственности1.

Зорин был осужден по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 10 февраля 1941 г. за продажу на сторону излишнего каменного угля в Кала-икМаре. Так как сделка была совершена 19 февраля 1941 г., а материалами дела было установлено, что газеты, в которых опубликован Указ от 10 февраля 1941 г., были получены в Кала-и-Маре 22 февраля 1941 г., а по радио^ об издании Указа в Кала-и-Маре нельзя было знать за отсутствием там радиоустановки, — Судебная коллегия Верховного суда СССР дело за отсутствием состава преступления прекратила 2.

Такое же решение Верховный суд СССР вынес по делу Березкиной, в котором речь также шла об отсут-

не было сознания противоправности». И в этом учебнике, не признающем правила — «никто не может оправдываться незнанием закона», ничем не обосновано рассмотрение одного и того же вопроса раздельно, как якобы двух самостоятельных вопросов.

1 Правильно Н. II. Ж и ж и л с н к о в Практическом комментарии к Уголовному кодексу под ред. М. Гернета и А. Трайнина, 1924 г.: «В отдельных случаях суд может принять во внимание извинитель-ность этого незнания, поскольку виновный по обстоятельствам дела не только не знал, но и не мог знать о запрещенностн учиненного и, таким образом, добросовестно заблуждался относительно правомерности совершенного им деяния» (стр. 29).

2 «Социалистическая законность», 1942 г., № 9, стр. 29. См. аналогичное определение Верховного суда РСФСР 7 февраля 1927 г. «... указанное постановление СНК к моменту заключения договора найма (в мае месяце 1925 г.) могло быть неизвестно не только нанимателям, но и местным сельским властям, (поэтому) надлежит признать, что поставленное в вину Сабуровым деяние не является уголовно-наказуемым». — «Судебная практика», 1927 г., № 10.

232

сгвии у подсудимой сознания противоправности поведения, но противоправности, вытекающей из давно уже действующего закона. Березкина и Штейнгард претендовали на один и тот же участок земли. Несмотря на возражения Березкиной, Штейнгард вскопала часть земельного участка и посадила около 9 кг картофеля. Берез-ки,на обратилась в отделение милиции. Ответственный дежурный отделения предложил Бережиной возвратить Штейнгард посаженный картофель, не останавливаясь перед тем, чтобы выкопать его из земли. Березкина выполнила это явно незаконное указание: картофель выкопала и на участке посадила свои овощи. Березкина была осуждена по ч. 2 ст. 79 УК РСФСР. Судебная коллегия Верховного суда СССР дело прекратила на следующем основании: «Хотя милиция и не является надлежащим ¦органом для разрешения такого рода споров, и указание, данное ответственным работником этого отделения милиции, явно незаконно, тем не менее надо признать, что при таких условиях в действиях Березкиной, которая едва ли могла разобраться в полномочиях должностного лица, к которому она обращалась, пет состава преступления» К

Иначе должен решаться вопрос в тех случаях, когда юридическая ошибка являепся результатом небрежности подсудимого, т. е. когда подсудимый мог и должен был зиать о противоправности своего поведения. Следует согласиться с М. Исаевым, считающим, что наличие неосторожного заблуждения в отношении противоправности деяния достаточно для признания субъекта виновным 2.

Не подлежит сомнению, что не исключает и не смягчает вины заблуждение о противоправности деяния, покоящееся на умышленном неознакомлении с законом при возможности такого ознакомления. Впрочем, такие случаи вряд ли возможны.

Не исключают вины подсудимого ссылки на то, что он только сомневался в том, является ли его действие

1 «Судебная практика Верховного суда СССР», 1945 г., вып. И (XVII), стр. 8.

2 См. об иностранном законодательстве по этому вопросу у М. М. Исаева в работе «Основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик», стр. 45, 46.

¦ S. ¦ .."¦ 233

противоправным; на то, что специалист-юрист уверил подсудимого в том, что деяние непротивоправно, или1 на1 то, что и другие поступали так же, как подсудимый, и т. п.