33. Соотношение правовой нормы и уголовного закона
33. Уголовный закон есть повеление, в установленном порядке от верховной власти исходящее, которым определяется уголовная ответственность за посягательство на нормы права.
Таким образом, логическим предположением каждого уголовного закона является бытие нормы, но отсюда еще не вытекает, чтобы всякая норма, охраняемая уголовным законом, имела безусловно независимое от него самостоятельное внешнее существование, так сказать, исторически ему предшествовавшее.
В этом отношении нельзя согласиться с Биндингом, что уголовный закон только объявляет известные нарушения норм наказуемыми, но никогда не творит преступности, так как такое положение опровергается законодательной практикой всякой страны[1].Представим себе тот момент из жизни государства, когда в нем появляется новый уголовный кодекс. Несомненно, что наибольшую группу велений, исполнение которых должен обложить наказанием законодатель, будут составлять издавна существующие нормы обычного права или нормы закона; но несомненно также, что рядом с этой основной частью нового кодекса в нем будет известный придаток, продукт творческой деятельности законодателя. Данные науки, опыт иностранных государств, указания судебной практики, изучение прежнего заменяемого права - все это дает очень часто материал, заставляющий законодателя вводить новые карательные нормы, по его мнению жизне-пригодные, надлежаще содействующие охране юридических интересов, развитию государственного благосостояния, порядка и спокойствия, так что воспрещение или требование чего-либо, веление авторитетной воли, входит в юридический оборот одновременно с карательным законом, устанавливающим ответственность за неисполнение этого постановления. А если мы припомним, что нормы права, неисполнение которых облагается наказанием, иногда только и распознаются из уголовного закона, заключаются в нем как бы в скрытом виде, то понятно, что законодатель, создавая новый уголовный кодекс или перерабатывая старый, не только отыскивает и берет уже существующие нормы, но и нередко создает новые. А то, что с несомненностью проявляется при всякой обширной законодательной реформе, вполне возможно и при издании каждого отдельного закона.
Итак, норма есть всегда логическое, но не всегда фактическое предположение уголовного закона; она может существовать независимо от закона уголовного в виде нормы неписаного права или в виде закона, но она может быть и неразрывно слита с законом уголовным, распознаваема только из него; в этом последнем случае вполне возможно, что норма возникает одновременно с уголовным законом, живет и видоизменяется вместе с ним и вымирает с его отменой.
________________________________________
[1] Справедливо говорит Wachter, Deutsches Strafrecht, 1881, ї 30: "Какие деяния соответствуют или противоречат требованиям права, что право и что неправо, это установляется большей частью не уголовным правом, а другими областями права.
Там определяется право, которое должно действовать в различных правовых сферах, коих оно касается; там определяется то, что в различных социальных отношениях должно почитаться правом или неправом; там содержится то, что Биндинг называет нормами. Но не только эти области, но также и уголовные законы содержат подобные нормы. Каждый уголовный закон содержит указание на таковую норму, и притом или прямо и положительно, когда он начинается с запрета или приказа, а потом уже говорит о нарушении такового; или же таковая норма подразумевается в уголовном законе; она установляется в нем его определительной частью".