2. Содержание курса уголовного права как юридической науки

2. С какой же точки зрения должно быть изучаемо преступное деяние в настоящем Курсе, посвященном уголовному праву как особой отрасли правоведения? Ответ, по-видимому, подсказывается самим вопросом: уголовное право, как одна из юридических наук, должно, конечно, иметь своим предметом изучение преступных деяний как юридических отношений.

Так, из русских криминалистов еще более двадцати пяти лет тому назад, задолго до возникновения антропологической школы, г-н Духовской в своей вступительной лекции[1] высказал мысль, что уголовное право занимается исследованием того явления в общественном строе, которое называлось и называется преступлением. Исследуя это явление, наука, конечно, не могла не заметить с первого же взгляда, что преступление есть явление аномальное, а поэтому должна была приступить к исследованию причин этого явления и к указанию через это средств для его искоренения. Вследствие этого, прибавляет он, я считаю положительно неверным взгляд на уголовное право как на науку, изучающую только преступление и налагаемое за него наказание[2].

Еще чаще слышатся подобные мнения среди неспециалистов: пора бросить схоластическое направление, которого до сих пор держалось уголовное право, и вместо формы изучать содержание, вместо беспочвенных метафизическо-юридических построений заняться разработкой сущности действительных явлений и законов, ими управляющих.

Более умеренные предлагают, не устраняя из курсов уголовного права изучения юридической стороны преступления, теснее слить это изучение с социологическими и антропологическими исследованиями, сделать предметом уголовного права изучение преступного деяния и преступника вообще, т.

Попытка замены уголовного права уголовной социологией и антропологией, или, другими словами, попытка полного упразднения уголовного права как науки юридической, едва ли нуждается в подробном опровержении, так как за таковым упразднением откуда же будут черпать изучающие и применяющие законы юристы, к упразднению пока не предполагаемые, сведения о том, что и как запрещается законом под страхом наказания, а с другой стороны, в силу такого упразднения уголовная социология и уголовная антропология потеряют свою почву, утратят признаки, выделяющие предмет их исследования из области социологии и антропологии вообще. Но второе предложение заслуживает большего внимания, хотя, думается мне, и оно должно быть отвергнуто. Соединение в одну единую науку социологического, антропологического и юридического исследования преступления и преступника теоретически не соответствовало бы основным началам классификации отдельных отраслей знания, а практически послужило бы только ко взаимному вреду разработки этих отдельных отраслей исследования, так как они разнятся и по методам, или приемам изучения материала, и по преследуемым ими целям.

Ставя отправной точкой исследования известное преступное деяние, юрист различает его признаки, отделяет конкретные, индивидуальные от общих, свойственных известному типу преступлений, и эти типические признаки делает предметом изучения, устанавливая с возможной точностью .определение деяний, воспрещенных законом под страхом наказания; он изучает как преступное деяние вообще, так и его виды в их понятии. Социолог, исследуя те же признаки преступных деяний, останавливается не на их значении для сформирования юридических понятий, а на их жизненной важности, на их повторности, тождественной или изменяющейся, на их соотношении с другими данными социальной и даже индивидуальной жизни, с тем чтобы путем таких сопоставлений выяснить колебание, возрастание или упадок преступлений, распределение их по местностям, соотношение их с полом, возрастом и т.

Также различны и отношения юриста и антрополога к предмету их изучения. Останавливаясь на лице, учинившем преступление, юрист исследует те черты его характера, те данные его настоящего и прошлого, которые могут определять свойства и характер проявленной им вины и зависящей от нее степени и меры ответственности. Антрополог, исследуя отдельного преступника, ставит предметом изучения те анатомические, физиологические или психологические данные, которые, ввиду их повторности, в силу их соотношения с подобными же данными, встречающимися у населения известной страны вообще или в известных его классах, могут служить для объяснения уклонения того или другого индивидуума от требований закона.

Для антрополога, так же как и для социолога, отдельные случаи имеют сравнительно ничтожное значение: соответственно общему методу естественных наук его выводы получают цену, когда они подтверждаются рядом данных или их соотношением с другими твердо установленными фактами науки. Преступник для него не душа живая, согбенная, может быть, под непосильными тяготами жизни и ждущая заслуженной или иногда только видимо заслуженной кары закона, а простая любопытная разновидность изучаемого типа, предмет, пригодный для демонстрирования известных научных положений.

Столь разнствуя относительно приемов изучения, эти области исследования преступных деяний отличаются и по их цели[4].

Цель юридического исследования, замечает проф.

Но указанное различие метода и цели исследования, с необходимостью вызывающее отдельное изучение юридической и социальной, или биологической, природы преступных деяний, конечно, неравносильно отрицанию значения трудов по социологии преступлений и антропологии преступников для изучения уголовного права как юридической науки, отрицанию всякой связи между ними[6].

Поэтому хотя социологические исследования преступления еще далеки от установления не только законов, но и от более или менее твердо установленных начал, определяющих движение преступности, ее зависимость от космических, биологических и социальных условий, хотя самый материал, над которым работает моральная статистика, представляется и крайне неполным и во многих отношениях недостаточно пригодным для научной обработки, в особенности благодаря разнородности юридических определений отдельных кодексов и зависящему от того различию в объеме однородных преступлений[7], хотя с особенной осторожностью нужно относиться к дальнейшей обработке этих цифр, к раскрытию выражаемых ими законов мировой жизни, так как каждая цифра является показателем различного взаимоотношения космических, социальных и индивидуально-человеческих условий, разнствующих и по их относительному влиянию, и по их неизбежности и неподвижности, тем не менее и ныне нельзя не отметить уже значительного влияния, оказанного изучением этой стороны преступления на уголовное право. Пересмотр всего учения о вменяемости и создание новой формулы вменения, переходящей уже и в законодательство, своебразная постановка учения о повторяемости преступлений и их наказуемо-с.

Менее значения пока представляют работы антропологической школы, даже ее корифеев. Причина этого лежит не только в недостатках материала, в малочисленности и иногда поверхностности наблюдений, которые кладутся в основу исследований[9], не только в невероятном стремлении к обобщению случайных непроверенных данных, при полном пренебрежении к работам предшественников, особенно старой, называемой ими классической, школы, к данным истории уголовного права, но в значительной степени и в самой неопределенности преследуемой ими задачи, в силу смешения представлений о естественном понятии "зловредности" и условном понятии "преступности". Попытки установить естественноисторические признаки человека-преступника, охватывающие и убийц, и воров, и- нарушителей законов о печати, и виновников различных акцизных нарушений; попытки схватить общие биологические черты лиц, объявивших войну государственному строю той или другой страны и т. д., или даже лиц, по самым разнообразным побуждениям посягнувших на жизнь других, представляются не только бесцельными, но даже вредными и в теоретическом, и в практическом отношениях, приводя, как будет указано далее, к неправильной постановке самого вопроса о принципе карательной деятельности государства.

Однако, несмотря на это, и антропологическое направление внесло уже известный вклад в уголовное право, указав на невозможность принять за основу репрессии отвлеченный тип преступника вообще, обратив внимание на необходимость классификации преступников в интересах целесообразной репрессии (acute und chronische Kriminalitat[10], по выражению Листа); стоит вспомнить, например, вызванный им к жизни институт условных приговоров для лиц, случайно впавших в преступление, постановку репрессивных мер вообще[11]. Таким образом, изучение преступления как социального явления и антропологическое изучение преступника составляют отрасли знания, восполняющие уголовное право как юридическую науку, а не сливающиеся с ним, являясь составными частями самостоятельных наук -- социологии и антропологии[12]. Знакомство с этими трудами, в особенности с работами уголовной социологии, необходимо для криминалиста: развитие их обусловливает прогресс уголовного права, но изучение этих сторон преступности не может устранить необходимости и важности изучения преступного деяния с юридической точки зрения[13].

Поэтому предметом курса уголовного права должно быть изучение юридической конструкции преступных деяний и вызываемой ими карательной деятельности государства, изучение совокупности норм, определяющих наказуемость преступных деяний, а предметом курса русского уголовного права - изучение действующих в России постановлений о преступных деяниях и их наказуемости как вообще, так и в отдельных родах и видах[14].

Само собой разумеется, что юридическое изучение преступного деяния не может ограничиваться изучением только самого деяния, забывая личность, его учинившую; свойства и качества преступника определяют условия вменения, влияют на установление размера наказания, например при повторении, несовершеннолетии и т. д.; даже принятая в нашем Уложении формула "виновный... наказывается" указывает на то, что применяемое наказание имеет непосредственное отношение к лицу; но нетрудно видеть, что эта личность входит в область уголовно-правовых исследований только потому, что она проявляется в преступном деянии, и лишь постольку, поскольку она проявляется в этом деянии. Поэтому предметом уголовного права и центром изучения является преступное деяние, а не "преступность", деятельность личности, а не сама личность[15].

Преступное деяние как юридическое отношение заключает в себе два отдельных момента: отношение преступника к охраняемому законом юридическому интересу - преступление и отношение государства к преступнику, вызываемое учиненным им преступным деянием,- наказание; поэтому и уголовное право может быть конструировано двояко: или на первый план ставится преступное деяние, по отношению к которому кара или наказание является более или менее неизбежным последствием, или же вперед выдвигается карательная деятельность государства и преступное деяние рассматривается только как основание этой деятельности. Отсюда и двойственное название науки: jus poenale и jus criminale, droit penal, droit criminel, Strafrecht и Criminalrecht[16]; только наш юридический язык не знает такой двойственности и употребляет один термин: "уголовное право".

В кодексах на первом плане обыкновенно стоит карательная деятельность государства - система наказаний, а потому и в тех учебниках или руководствах, которые стремятся главным образом дать только научную обработку известного кодекса, весь материал располагается по второй системе, т. е. на первый план ставится наказание; но при более свободном отношении к законодательному материалу, казалось бы, удобнее принять первую группировку, как соответствующую естественному порядку возникновения этих юридических отношений - преступления и наказания; этот порядок принят мной и в настоящем труде[17].

________________________________________

[1] Схему различных теорий, объясняющих проявление преступного типа в современном обществе, см. у Ферри, Sociologie. Обзор и разбор построений антропологической школы будет сделан далее, при изложении учения об объекте карательной деятельности.

[2] Духовской М. Задача науки уголовного права, 1872 г. Обстоятельный разбор этих попыток сделан проф. Сергеевским в статье "Преступление и наказание как предмет юридической науки" в "Юридическом вестнике" за 1879 г.; его же, "Пособия", его же "Das Verbrechen und die Strafe als Gegenstand der Reichswissenschaft" L. Z. I. c. 221 и след.; Garraud, Rapports du droit penal et la sociologie criminelle, в Archives 1866 г.; Liszt, ї l, Straf recht und Criminalpolitik; Frassati, Die Stellung des Strafrechts und die neuen Bestrebungen, G. XLIX, c. 1-27.

[3] К такому же упразднению уголовного права приходит, собственно говоря, и Ферри, так как он говорит: "Нельзя допустить никакого союза между уголовным правом и уголовной антропологией; она требует совершенно новых методов исследования, несовместных с господствующим; между ними нет среднего пути: или нужно исследовать преступление как отвлеченную юридическую сущность (Entitas), или как явление социальное и естественное". Ср. его же La justice penale, 1898 г. В. Есипов во втором издании своего "Очерка русского уголовнаго права" доходит даже до такого определения уголовного права, что "это прежде всего наука о человеке, о способах возрождения нравственно падшего человека"; казалось бы, при таком определении нет никакого основания оставлять такую науку в цикле наук юридических; автор и признает ее наукой социально-нравственной, наукой о нравственно больном падшем человеке, но еще далее уголовное право определяется уже как наука о преступлении и преступниках, наказании и наказываемых.

[4] Чубинский находит это возражение несущественным на том основании, что весь вопрос и заключается во внесении в науку уголовного права нового метода; но Чубинский не обратил внимания, что Сергеевский, как и я, не только указывает на разницу методов, но и на неприменимость метода криминологии к теоретическому и практическому изучению уголовного права как науки юридической.

[5] Ср. Набоков Д. Содержание и метод науки уголовного права, Журнал юридического образования, 1896, № 12.

[6] И в этом отношении неправ М. Чубинский, упрекая представителей классического направления в противоречии; также напрасно полагает молодой автор в его талантливом очерке, что старая теория сводила преступность исключительно к злой воле преступника, игнорируя другие источники преступлений, и что только новая школа поставила девизом: лучше предупреждать, чем карать. Этому противоречит вся история науки уголовного права XIX столетия, в особенности его первого, критического периода. Говоря pro domo suo [в свою защиту (лат.).], могу сослаться еще на мое исследование о повторении преступлений. Также не новой школой поставлен вопрос о грозном значении рецидива и о необходимости усиления мер борьбы с растущим числом преступлений. Ср., например, из шестидесятых годов труды Bonneville de Marsangy.

[7] Ср. о материалах уголовной статистики любопытную статью Oetingen, Ueber die methodische Erhebung und Beurtheilung kriminalistischer Daten в L. Z., за 1881 г.: Aschrott, Erhebung und Verwehrtung statistischer Daten auf dem Gebiete der Strafrechtspflege, L. Z., 1885 г.; Wurzburger, Die Vergleichbarkeit kriminal-statistischer Daten, в Jahrb. f. die National oekonomie, 1887 г. и в L. Z., 1888 г. В особенности беспочвенны выводы об условиях и законах общественной жизни, к сожалению, встречающиеся во многих из лучших исследований по моральной статистике, из валовых цифр преступности и их движения. Не надо забывать, что цифры действительно учиненных преступлений не совпадают с цифрами преступлений обнаруженных и еще более с цифрами судимых и осужденных преступников; равным образом видоизменение суммы преступлений во времени далеко не всегда выражает рост и вымирание их, а весьма часто вполне объясняется изменениями уголовного законодательства, процесса. Шаткость полученных выводов возрастает в геометрической прогрессии, когда работы идут над цифрами международной статистики, когда сравниваются, выводятся средние, подчас из показателей разных наименований, так сказать, показателей объема и веса. Ср. любопытные указания на шаткость обобщений этого рода в большом труде Proal, Le crime et la peine, 1892. Нельзя также не указать на доказывающую малоустойчивость моральной статистики брошюру Poletti, II sentimente nella szienza del diritto, 1882, в которой он разбирает между прочим, по-видимому, наиболее твердое ее положение - рост преступности во Франции, удвоение ее с 1838 г. Полетти даже полагает, что так как в основу таких выводов нельзя класть ни валовую цифру преступных деяний, ни даже цифру, приведенную в соотношение с ростом населения, а следует принять взаимное соотношение количества созидающих преступное столкновение интересов, то придется сказать, что преступность не только не возрастает, а уменьшается. Если в 1830 г., говорит он, было, положим, 5 крушений железнодорожных поездов, а в 1890 г. их 100, то нельзя еще утверждать, что поездокрушимость и соединенная с нею опасность передвижения увеличилась в 20 раз, не приняв во внимание общее ежегодное число поездов в сравниваемые года; если же окажется, что в 1830 г. их было 1 тыс., а в 1870 - 200 тыс., то несомненно, что поездокрушимость за это время не возросла, а уменьшилась в 10 раз.

[8] Уголовная гигиена, говорит Prins (Science, 1899), указывает много средств предупреждения преступлений, между которыми прежде всего он ставит: экономическую политику, доставляющую трудящемуся населению дешевую пищу; законодательные постановления о жилищах рабочих, обеспечивающие неимущим помещения за умеренную цену, с хорошим воздухом, светом, водой, такой обстановкой, которая не заставляла бы сожалеть ни о трактире или кабаке, ни об одиночной комфортабельной келье-тюрьме; профессиональные союзы, доставляющие современному рабочему все хорошее, дававшееся ему общинной жизнью прежнего времени, т. е. взаимный надзор и взаимную помощь; правильную организацию благотворительности, гарантирующую помощь действительно нуждающимся, а не лентяям, ненавистникам труда; законодательные постановления о страховании рабочих от болезней, несчастных случаев, дряхлости; борьбу с алкоголизмом, этим неиссякаемым источником преступности; защиту, физическое и нравственное воспитание беспризорной молодежи; народное обучение, в особенности профессиональное, различное в деревнях и центрах промышленности; борьбу с порочной печатью, отравляющей народную душу; постоянные усилия воспрепятствовать городам притягивать всю энергию страны, стремление содействовать усилению сельского хозяйства, улучшению его быта, улучшению земледельческого труда, укреплению кустарной промышленности и т. п. Нужно, однако, с грустью прибавить, что все эти указанные Принсом примеры разумной народной гигиены в большей их части не относятся к России: мы все еще ищем, забывая уроки прошлого, средства борьбы с преступностью в возможном принижении и обезличении подвластных и в концентрации силы в местных органах власти, увы, нередко ничем не просветленных.

[9] Особенно сильные нападения на работы Ломброзо и его сторонников делаются в этом отношении естествоиспытателями и антропологами как в литературе, так и на конгрессах, например на втором Парижском; некоторые, как например, Монтегацца, отрицают у Ломброзо даже способность работать по опытному методу. Знаменитый патологоанатом Flechsig (die Grenzen geistiger Gesundheit und Krankheit, 1896)'характеризует метод Ломброзо по отношению к современному естествознанию проявлением атавизма. Ср. Д. Зернов "Критический очерк анатомических оснований теории Ломброзо", 1896 г. Даже и некоторые социологи, как Колоянни, не особенно почтительно говорят о методе Ломброзо, характеризуя его не особенно научным приемом: вали в кучу, а там видно будет. Ср. Ellis. Большой интерес в отношении проверки значения выставленных антропологической школой естественно исторических признаков преступного человека представляет труд Вера, Der Verbrecher in anthropologischer Beziehung, 1893. Весьма верная оценка научного значения трудов Ломброзо в статье "Д.- Цезарь Ломброзо как ученый и мыслитель", Русская мысль, 1895 г. № 6-8; Радлов "Цезарь Ломброзо и уголовная антропология", в "Русском богатстве" за 1892 г.

[10] Острая и хроническая криминальность (нем.).

[11] Liszt, Aufgaben, L. Z. IX, замечает, что не итальянская антропология научила нас, что государство наказывает людей, а не понятия,- об этом говорила литература уголовного права еще в XVIII столетии, но она настойчиво напоминает нам об этом. Развитие наук социальных, говорит Гарро (Traite № 2 и след.), неминуемо привело и к изучению преступления как социального явления как со стороны свойств лица, его совершающего, так и с точки зрения среды, в которой оно возникает. Явившаяся следствием таких исследований уголовная социология имеет троякую задачу: 1) изучение мира преступников (du monde de la criminalite) в его настоящем и в его истории; 2) исследование причин, производящих преступление, и 3) она намечает организацию средств борьбы с преступлением. Но, относясь к одному предмету - преступлению и преступнику, уголовное право и социология смотрят на него с различных точек зрения, под различными углами. Тем не менее взаимодействие их несомненно: законодатели прежнего ^времени имели в виду отвлеченного преступника и с его типическими чертами соразмеряли ответственность - социология показывает черты не отвлеченного, а действительного преступника, тем самым побуждая законодателя будущего индивидуализировать и уголовную ответственность. Наконец, это изучение преступника и факторов преступности даст основания социологии строить систему мер предупреждения преступления и борьбы с ним, в особенности с факторами индивидуальными, профилактику и терапию преступлений, важность которых для всякой законодательной реформы вполне очевидна, и в особенности даст основание для различия мер взысканий против лиц, не поддающихся карательному воздействию, и против лиц, пригодных для такового.

[12] Некоторые французские писатели на этом основании от понятия "le droit penal" отличают понятие "les sciences penales", включая в последнее, рядом с юридическим изучением преступления, и изучение преступного типа и преступления как явления социального; но в таком случае получается не органическое соединение, а простое механическое сопоставление исследований, относящихся к различным отраслям знания. Liszt делит науку уголовного права на две отрасли: 1) исследование государственных постановлений о наказуемости известных деяний, разработку преступления и наказания как обобщенных понятий, связанных друг с другом логическим отношением условия и последствия, и 2) уголовную политику, исследующую преступление как деяние, направленное на государственный правовой порядок, и наказание как средство борьбы с ним, связанные не логическим соотношением понятий, а началами целесообразности. Он называет учение о преступлении и его причинах общим именем Kriminologie. Уголовная политика, в свою очередь, распадается на две части: 1) криминологию, изучающую преступление в его фактическом проявлении и созидающих причинах, объемлющую биологию преступлений (анатомию и физиологию или уголовную соматологию, и уголовную психологию), изучающую преступление как проявление индивидуальных условий преступности, и уголовную социологию, исследующую преступление как продукт общественной жизни, и 2) пенологию, т. е. исследование наказания как средства борьбы с преступлением. Но в сам учебник Лист не вводит изложения уголовной политики, а ограничивается только юридической стороной предмета. Ср. также его Aufgaben, IX, с. 455 и след, и его вступительную лекцию в Берлинском университете L. Z. XX, с. 161. Vargha, Abschaffung der Strafknechtschaft, 2-е изд. 1896-1897 делит (т. I "Die natur-wissenschaftliche Methode der Kriminologie, c. 173) криминологию или криминалистику, т. е. учение о сущности, формах и факторах преступления, равно как о задачах природы, которые обусловливают и определяют его причины и последствия, на три части: 1) уголовную антропологию, распадающуюся на уголовную биологию и уголовную социологию; 2) уголовное право и 3) уголовную политику. Уголовное право он определяет как науку о государственных правоохранительных средствах против преступности; уголовное право он разделяет на предупредительное, или уголовное полицейское, право и карательное, или уголовное, право в тесном смысле, которое опять распадается: а) на материальное право, или учение о преступных проявлениях воли и законном составе преступлений и о карательных средствах; б) формальное, или процесс, и в) учение о порядке исполнения наказания. Ср. у R. de la Grasserie. Criminologie, ch. I, Des definitions et des grandes divisions de la Criminologie.

[13] В этом отношении особенно важное значение имеют работы бельгийско-французских ученых этого направления - Prins, Criminalite et repression, 1880; его же La criminalite et l'etat social, 1890; Science penale, 1899; работы Жоли, охватывающие все учение о преступлении и наказании: Le crime, 1889; La France criminelle, 1889; Le combat contre le crime, 1890; изложение и разбор теории Жоли у Сионицкого - "Моралистическое направление в уголовном праве". Сборник правоведения, т. IV, с. 224, 295; труды Тарда - La criminalite comparee, 1891; La Philosophie penale, 1891; Etudes penales et sociales, 1892; La logique sociale, 1895; Essais et melanges sociologiques, 1895; отчасти Corre, Les crimineles, 1889; Crime et suicide, 1891; L'eth-norapie criminelle, 1894; Aubry, La contagion du meurtre, 1894; Corre et Aubry, Documents de Criminologie retrospective, 1895; Hamon, La responsabilite, Archives XII, с. 601; Raoul de la Grasserie, Des principes sociologiques de la Criminologie, 1901, различие школ сводит к признанию или отрицанию начал детерминизма. Grasserie в своем труде делает обзор общих учений уголовного права с точки зрения тех изменений, которые вносит в них новое направление, в особенности подробно изложен у него отдел о влияний новых учений на законную теорию обстоятельств, определяющих род и меру ответственности. Представителем этого же направления является талантливейший из новых профессоров уголовного права во Франции - Garraud, как в его монографиях, Le probleme de criminalite, 1889, и др., так и в капитальном труде - Traite de droit penal francais 1888-1891. Органом этого направления отчасти является основанный в 1886 г. в Лионе par Garraud et Lacassagne Archives de l'anthropologie cri-minelle et des sciences penales. В Италии к этой группе относятся труды представителей так называемой третьей школы (в противоположность классической и антропологической): Ali-mena, Naturalismo critico e diritto penale, 1892; Cornevale, Critica penale, 1889; Una terza scuola di diritto penale, 1891; отчасти к этой же группе относится Colojanni, La sociologia criminale, 1889. Ср. Rosenfeldt, Die dritte Schule в Mittheilungen международного союза уголовного права, январь 1893. В Германии важнейшим представителем этой группы, хотя все более и более переходящим в антропологическую школу, является один из выдающихся современных ученых профессор Liszt в Lehrbuch, а в особенности в монографиях - Kriminalistische Aufgaben в Zeitschrift с 1889 по 1890 г.; R. Schmidt, Aufgabe der Strafrechtspflege, 1895; Lammasch, Aufgaben der Stafrechtspflege в L. Z. XV; специальным органом этого направления в Германии является основанная Листом в 1881 г. Zeitschrift fur die gesamte Strafrechtswissenschaft. Разработка этого направления уголовного права составляет главную задачу основанного в 1889 г. Liszt, Hamel и Prins Internationale kriminalistische Vereinigung (Международный союз для разработки уголовного права), считавшего к 1 января 1901 г. 830 сочленов, принадлежащих к 25 государствам. В числе основных положений общества стоит: наука уголовного права и уголовные законы должны считаться (а не заменяться или сливаться) с антропологическими и социологическими исследованиями о преступности и преступниках. Ср. Слиозберг- "Новое социологическое направление в уголовном праве" в "Журнале гражданского и уголовного права", 1888. Из русских криминалистов стоят на этой точке зрения Вульферт, Сергеевский, Спасович, в сущности и Фойницкий; эти же воззрения положены и в основу настоящего курса. Ср. также прекрасную статью краковского профессора Макаревича, Classicismus und Poli-tivismus in der Strafrechtswissenschaft. L. Z. XVIII, c. 601 и след.

[14] Такое определение содержания уголовного права отделяет его и от уголовного процесса как совокупности норм, определяющих судебный порядок установления преступности и наказуемости отдельных деяний. Впрочем, прежние криминалисты, как Фейербах, Грольман, Генке, включали уголовный процесс в общее понятие уголовного права, и в настоящее время французские писатели в учебниках уголовного права излагают общие начала процесса.

[15] Противоположное положение было высказано в нашей литературе проф. Фойницким в его статье "Уголовное право, его предмет, его задачи" (напечатанной в "Судебном журнале" за 1873 г.). "На входных дверях науки уголовного, права,- говорит автор,- мы читаем, что его предмет есть не преступление, а преступность, т. е. состояние лица, вызывающее нарушение юридических отношений, охраняемых карой, и подтверждаемое совершением в мире юридического порядка разнообразных изменений, составляющих выражение его, преступление же входит в уголовное право лишь потому, что оно составляет выражение преступности; в область уголовного права входят условия преступности, т. е. анализ разнообразных явлений, имеющих в своем результате юридическое состояние преступности; и, наконец, в область уголовного права входит и изучение преступления в его последствиях, т. е. анализ тех юридических отношений, которые наступают для лица вследствие преступности,- эти отношения известны под именем наказания". Тот же взгляд повторяет автор и в введении в его "Учении о наказании", 1889 г., определяя уголовное право как науку о личном состоянии преступности, в его выражениях - преступных деяниях, в его условиях-космических, общественных, индивидуальных, и в его последствиях - наказаниях, указывая затем, что "преступность", а не "преступление" должно быть и объектом карательной деятельности государства. Разбор последнего положения будет сделан далее, при изложении учения о наказании; данное же уважаемым автором определение содержания науки составляет в сущности перефраз положения, защищаемого крайними представителями антропологической школы (против коих полемизирует, однако, автор), но в неопределенном облике. Уголовное право будет изучать состояние преступности, т. е. условия, в силу коих и среди коих создается преступник, выражения этой преступности и даже ее последствия, т. е. будет изучать не только психологические, психиатрические, анатомические, физиологические, но и этнографические, географические, экономические, метеорологические и т. п. данные, среди хаоса которых затеряется, конечно, исследование юридической природы "выражения преступности". Осуществление такой задачи, особенно при университетском преподавании, было бы не только непосильным бременем, но, думается мне, вредно отразилось бы на обработке и изучении предмета, как всякое бессистемное, а потому по необходимости дилетантское изложение сведений, собранных из самых разнообразных областей знания. Сторонники такого изменения объекта изучения условного права нередко ссылаются на пример медицины, которая сделалась наукой только тогда, когда вместо болезни стала изучать больного; но не надо забывать, что болезнь есть несомненно патологическое состояние известного организма, а этот вывод по отношению к преступлению есть еще thema probandi, утвердительное разрешение которой более чем спорно. С другой стороны, как справедливо заметил Lucchini (глава 2 Le crime et le criminel), положение, что объект лечения есть не болезнь, а больной, приведет лишь к доктрине универсальных средств. Меркель в учебнике по поводу попытки заменить в уголовном праве понятие преступного деяния понятием опасности как проявления преступности, замечает, что для каждого, кто сколько-нибудь знает и понимает содержание уголовного права (etwas von diesem kennt und verstanden hat), это воззрение находится в полном противоречии с современным уголовным правом и ведет не к преобразованию, а к полному его устранению, к замене уголовного права административным с полицейским характером. Ср. Schmidt. Профессор В. Есипов, в его очерке уголовного права, возлагает на науку еще более трудную задачу: изучать с классической школой преступление, а с позитивной - преступника, не в виде отдельных отраслей знания, а как единую и, по-видимому, юридическую науку, так как он отделяет уголовные - антропологию, социологию и статистику как науки вспомогательные - от уголовного права. В самый очерк Общей части у него введено противоположение отделов: преступник и преступление, наказание и наказуемые; но что же попало в эти новые отделы? В отдел о преступниках: 1) понятие преступления, различие греха, безнравственности и преступления, виды неправды; 2) учение о субъекте преступления, об ответственности юридических лиц, учение о вменяемости и причинах, ее устраняющих, учение о соучастии, о повторении и совокупности; 3) личное состояние преступника, а именно учение об умысле и неосторожности,- вот и все, и притом в том же объеме и даже порядке, как во всяком старом учебнике. Казалось бы, знакомые все лица и берегов Америки не видно, но автор говорит, что старая школа упускает из виду преступную личность, и это пополнение есть заслуга новой школы...

[16] Карательное право и уголовное право (лат.)

[17] В немецких учебниках обыкновенно различается: уголовное право в объективном смысле, понимая под ним совокупность положений о преступных деяниях и их наказуемости, и уголовное право в субъективном смысле, т. е. юридическую властность, или право государства воспрещать известные деяния под страхом наказания и применять к учинившим таковые деяния наказание; Ср. Liszt; H. Meyer; Finger, а в особенности Binding, Handbuch; последний кладет понятие уголовного права в субъективном смысле в основу всей систематики общей части, отделяя от него понятие права на возбуждение уголовного преследования, Strafklagerecht. Необходимость такого деления основывается на том, что в немецком языке оба эти понятия выражаются одним общим термином - Straf recht; на русском языке для понятия права уголовного в субъективном смысле существует специальное выражение "право наказывать", или "карательное право", и учение о нем входит в общее изложение уголовного права.