3. Римское право.
Немецкая наука отнеслась с необыкновенным старанием к определению времени признания давности римским правом и исследованию тех начал, на которых она в этом праве покоилась. По отношению к тому и другому вопросу были высказаны самые разноречивые мнения.
Так, по воззрению наиболее распространенному, римскому праву во времена республики еще не была известна давность*(7). Геффтер*(8) и Дамбахъ*(9) с этим несогласны; они думают, что основываясь на речи Цицерона pro Rabirio нельзя прийти к подобному заключению. Из того, что Цицерон.; ссылкою на давность, не старался выгородить своего клиента от обвинения на него взводимого видно только то, что преступление совершенное Рабирием не подлежало давности, но что за тем нет никаких данных для распространения этого положения на все остальные преступления. Цумпт не признает этого мнения правильным*(10). Молчание Цицерона о давности он объясняет тем, что римскому доимператорскому праву была совершенно чужда идея давности погашающей преступление; единственное исключение составляли, по мнению Цумпта, непозволительные происки при выборах (das Verbrechen der Wahlumtriebe), погашавшиеся, вероятно, с истечением того года, в котором были совершены.Пятилетняя давность была введена Августом (lex Julia de adulteries coercendis в 737-м или 736 году от основания Рима*(11). К преступлениям, которые погашались на основании этого закона, относятся: во первых прелюбодеяние с замужнею женщиною (собственно adulterium), прелюбодеяние с женщиною незамужнею и мальчиком (мужеложство-stuprum); вовторых сводничество (lenocinium) и всякое недозволенное пособничество к содеянию вышеупомянутых преступлений*(12).
Эта пятилетняя давность была впоследствии распространена на все criminal quae descendunt ex lege Julia de adult. Наряду с этою давностью тот же закон вводит давность шестимесячную; так, женщину, обвиняемую в прелюбодеянии, в течении первых двух месяцев после расторжения брака могли преследовать только муж или отец.
По прошествии этого срока, в продолжении остальных четырех месяцев, обвинителем мог выступать всякий посторонний (extraneus). Так как эти шесть месяцев счислялись как tempus utile, то давность легко могла раcтянуться на весьма продолжительное время, и для предотвращения этого, она и была ограничена пятилетним сроком*(13).Далее, в силу сенатусконсульта 11 г. по Р. X., вина лиц, открывших завещание в противность постановлениям senatusconsultum'a Silanianum'a (L. 13 D. de Scto. Silaniano 29. 5. *(14), начала покрываться пятилетнею давностью.
Пятилетнею давностью погашались наконец peculatus и некоторые таможенные нарушения (оба эти постановления относятся ко времени Семптимия Севера и Каракаллы, царствовавших вместе от 198-208 г. по Р. X).
Давность двадцатилетняя распространялась, за немногими исключениями, на все остальные преступления. Относительно времени ее введения мнения ученых очень расходятся; так, Унтергольцнер предполагает, что давность эту установила lex Julia de judiciis publicis. Дамбах находит это мнение неосновательным и говорит, что можно с достоверностью утверждать лишь то, что двадцатилетняя давность была известна во времена юриста Павла, т. е. в конце второго или в начале третьего столетия по. Р. X. Императоры Семптимий Север и Каракалла распространили эту давность на все quaestiones apud fiscum.
Некоторые особенно тяжкие преступления были изъяты от действия давности; сюда относятся: 1) Parricidium, 2) Suppositio partus*(15) и 3) Apostasia*(16). Преступления, направленные против государства и против особы императора подлежали общему двадцатилетнему давностному сроку. Течение давности начиналось со дня совершения преступления. Исчислялась она как tempus continuum; исключение из этого правила составлял указанный нами выше случай прелюбодеяния. Обвинительный характер римского процесса явно указывает на то, что давность никогда не могла применяться судьею ex officio. Вытекающий из преступления гражданский иск не погашался давностью иска уголовного а подлежал действию общей всем частным искам тридцатилетней давности. Давность погашающая наказание была неизвестна римскому праву.
Таково было происхождение и значение рассматриваемого нами института в римском уголовном праве.
Вопрос о правовом основании давности до сих пор не решен*(17). Наука еще не сказала своего последнего слова. Новейшие исследования, доказав несостоятельность господствовавших доселе воззрений, привели лишь к отрицательным результатам. Фейербах говорит в своем учебнике*(18): "трудно предположить, чтобы давность преступления имела какое-либо иное основание, как стремление римской юриспруденции путем аналогического применения известного правового принципа расширить и округлить систему. Давность погашающая гражданский иск (Klage) логически привела к давности погашающей уголовное преследование (Anklage)"*(19). Мнение это покоится на том предположении, что давность в гражданском праве развилась ранее, чем в уголовном*(20). На это нельзя не возразить, что во время введения уголовной давности существовала только годичная давность исков вытекавших из преторского эдикта, и что вообще до введения в 424 г. по Р. X. Феодосием тридцатилетней давности, погашающей все гражданские иски, институт этот в праве частном имел лишь второстепенное значение, а потому и не мог оказать никакого влияния на уголовно-правовую давность. Независимо от всего этого, мнение Фейербаха неосновательно и потому, что не дает никакого разумного объяснения разности давностных сроков (5 и 20 лет в уголовном праве,-1 год и впоследствии 30 лет в гражданском).Грюндлер, Россгирт и другие думают, что давность была введена для того, чтобы не дать мстительным обвинителям возможности тревожить мирных граждан несправедливыми и ложными изветами. Если бы это мнение было основательно, то мы бы должны были найти следы признания давности в праве республиканском в ту эпоху, когда постоянная борьба между партиями особенно возбуждала политические страсти и действительно часто приводила*(21) к несправедливым и злостным обвинениям.
Также неосновательно и предположение Пайзена*(22), он думает, что давность было введена для того, чтобы прикрыть распутную жизнь римской знати. Дамбах на это справедливо возражает, что если бы дело шло о действительном потворстве порокам богатых, то законодательство вероятно сумело бы найти средства, выгораживающие знать более, чем пяти или двадцатилетняя давность*(23).
Джулиани*(24), стараясь объяснить причины, побудившие римское законодательство признать давность, говорит, что законодатель вероятно имел в виду тот несомненный факт, что в течении двадцатилетнего срока многие свидетели могли умереть, что сам подсудимый мог позабыть об обстоятельствах говорящих в его пользу, что наконец самое событие изгладилось из воспоминания граждан, и т.
д. Все эти соображения могут быть действительно приняты во внимание, как обстоятельства уясняющие разумность и необходимость давности, но из рассмотрения источников римского права мы отнюдь не можем вывести того заключения, что именно эти, а не другие соображения побудили римского законодателя признать давность, и наконец Джулиани имеет исключительно в виду двадцатилетнюю давность и не обращает никакого внимания на давность пятилетнюю.Не приступая к более подробному изысканию правового основания давности в римском праве, скажем словами Дамбаха (стр. 70) что результат добытой исследованиями посвященными этому вопросу состоит в том, что науке до настоящего времени не удалось определить на каком именно правовом основании покоилась давность в Римском праве, Дамбах, ссылаясь на Геффтера говорит, что и Римское право может быть признавало воздействие востановляющей и очищающей силы времени (die suhnende, reinigende Macht der Zeit); но, не чувствуя под собою твердой почвы, словам своим он придает характер предположения, а не значение научной аксиомы*(25).