70. Различия теории по вопросу о действии во времени уголовно-материальных законов
70. Более спора представляют законы уголовные материальные[1], где вопрос о том, какой закон нужно признать действующим по отношению к данному преступному действию, представляется нередко весьма сложным: преступное деяние длится иногда долгое время, так что, начавшись в момент действия одного закона, оно оканчивается при действии другого; еще длиннее может быть срок, отделяющий учинение преступного деяния от момента применения к нему наказания; само отбывание наказания продолжается также долгие годы, а потому в это время легко могут измениться законы, определяющие порядок и условия отбытия, наступления тех или других последствий наказания и т.
д. Уже одно это разнообразие карательных законов показывает, что применение к ним общей формулы: закон уголовный обратной силы не имеет - будет безусловно неверно, что для ответа на такой вопрос необходимо исследовать природу каждого уголовного закона и его отношение к совершившемуся преступному деянию, причем, по справедливому замечанию Биндинга[2], этот ответ, в свою очередь, будет зависеть от самого взгляда на существо уголовного закона и его угрозу.Все главнейшие теории относительно обратного действия уголовных законов могут быть сведены к следующим группам:
I. К преступному деянию может быть применяем только закон, действовавший в момент его учинения.
Так, Беккер[3] говорит: "Если бы закон имел только значение наставления судье, то последний должен был бы применять его ко всем случаям, подлежащим его разрешению, не обращая внимания на время совершения преступного деяния; но уголовный закон, через обнародование его, получает сверх того значение общественного запрета: каждое отдельное преступление является нам как деяние, противное запрету и притом противное определенному государственному запрету. Но каждым данным деянием может быть нарушен лишь тот запрет, который существовал в то время, когда деяние было совершено, а затем, если каким-либо деянием однажды нарушен известный запрет, то человеческая сила не может сделать этого несовершившимся.
В качестве нарушения закона преступление в тот же момент, когда оно совершается, получает прочное юридическое основание, определяемое тем самым законом, который был им нарушен; этим законом определяется величина вины, заключающейся в деянии, и соответствующее размерам вины наказание. Будет ли это наказание позднее приведено в исполнение или нет - это другой вопрос, но оно заслужено, и в этом отношении ничто не может быть изменено... Затем, если новый закон не может иметь никакого влияния на суждение деяний, учиненных под действием прежнего закона, но о которых еще не было произнесено судебного приговора, то тем более он не может иметь никакой власти по отношению к таким деяниям, о которых уже раньше состоялись и вступили в законную силу приговоры, и только приведение этих приговоров в исполнение имеет место во время действия нового закона... Не по праву, но только в силу власти государство может сообщить более мягкому закону обратную силу, и в таком случае предписание его по сему предмету должно быть рассматриваемо как помилование или смягчение участи тех, кои подлежали бы наказанию на основании прежнего закона; государство не может подобным же образом сообщить обратное действие более строгому закону, так как оно не имеет юридической власти возвышать наказуемость тех лиц, виновность коих определяется на основании прежнего закона". Такое же начало проводил прежде Гельшнер[4]. "Соответственно правовому значению закона,- говорил он,- распространяет свое действие уголовный закон только на те деяния, которые учинены во время его господства, а потому он не может ни проявлять обратной силы, ни обнаруживать своего влияния после наступления момента прекращения его юридического бытия". Указывая далее, что это формальное положение права противоречит справедливости, требующей применения новых, более мягких законов, Гельшнер прибавляет, что подобное требование никогда не может быть объяснено правовыми основаниями, а что указанное противоречие может служить только поводом, в силу коего оправдывается институт помилования, так как помилование только и может иметь место в тех случаях, которые не разрешаются формальным правом; при этом безразлично, будет ли это помилование даруемо в каждом отдельном случае или будет установлено как общее правило.Лист также указывает, что карательные положения не могут иметь ни обратной силы, ни сохранять силу после отмены закона; допуская единственное исключение из этого положения в пользу мягких законов, законодатель руководствуется интересами гуманности, с точки зрения юридической не имеющими оснований, но вполне оправдываемыми с точки зрения законодателя.
II.
К преступному деянию может быть применяем только закон, действующий во время его учинения, но законы более мягкие или более снисходительные к преступнику всегда получают обратную силу.При этом более мягкими законами признаются: а) объявляющие ненаказуемым деяние, до того момента обложенное наказанием; б) отменяющие род наказания или без замены его новым, или с заменой новым, но более мягким для преступника, и в) уменьшающие меру ответственности без изменения рода.
Эта доктрина представляется наиболее распространенной между современными писателями по этому вопросу, хотя изъятие, допускаемое для более мягких законов, обосновывается крайне различно.
Бернер[5], выходя из того положения, что "moneal lex, priusquam feriat"[6], говорит далее: "Судебный приговор относится к прошедшему, закон, по общему правилу, только к будущему; плохо бы пришлось гражданской свободе, если бы поступки граждан, бывшие дозволенными в момент их учинения, могли объявляться преступными позднейшим законом. Что закон не запрещает, то можно делать без всякого страха за будущее..." Однако если государство в новом законе высказало свое убеждение о том, что известные деяния или вовсе не наказуемы, или наказуемы в меньшей мере, то законодатель не может, если он не хочет стать в противоречие с собственным, более совершенным убеждением, терпеть долее применение прежнего уголовного постановления. Было бы нарушением здравого человеческого смысла и общественного правосознания, если бы стали наказывать деяния, которые уже ныне всякий может совершать безнаказанно.
Вехтер[7], признавая, что неимение законом обратной силы вытекает из природы вещей и необходимости ограждения прав отдельного лица, прибавляет: что же касается законов более мягких, то их обратное действие объясняется, во-первых, тем, что применением нового закона не нарушаются права обвиняемого, а во-вторых, тем, что законодатель очутился бы в противоречии с самим собой, если бы он допустил применение к ранее учиненным деяниям более строгого прежнего закона, так как он пришел к убеждению, что закон этот слишком строг, а следовательно - несправедлив.
Гарро объясняет обратную силу нового, более мягкого закона тем, что если закон отменил или смягчил наказание, то это значит, что он признал его несправедливым и бесполезным, а так как социальное право наказывать основывается только на том, что справедливо и полезно, то очевидно, что законодатель не может дозволить применять прежнее наказание, как несправедливое.
Гражданин, говорит проф.
Градовский[8], вправе видеть меру дозволенного и недозволенного в действующем законодательстве страны; ни одно действие, совершенное им, не может быть сделано преступным ex post facto, т. е. после его совершения. То же должно сказать относительно законов, устанавливающих более суровое, сравнительно с прежним временем, наказание. Обратная сила таких законов была бы ловушкой, расставленной законодателем. Каждый человек, привлеченный к ответственности в силу такого нового закона, имел бы право сказать: я не сделал бы ничего подобного, если бы знал, что закон воспрещает такие действия. Поэтому не может иметь обратного действия закон, который сообщает деяниям невыгодные или более невыгодные последствия; это правило безусловное или рассматриваемое как безусловное. Обратное действие более мягких законов не есть даже исключение из этого правила, так как мы имеем здесь дело с другим принципом; подобный уголовный закон не устанавливает невыгодных последствий для частных лиц; напротив, он ограничивает карательную власть государства и тем расширяет область частной свободы. Применение этого"закона к деяниям прежнего времени не нарушает основного правила.Правило о необратной силе закона, по замечанию Н. Неклюдова[9], применяясь целиком к законам запретительным, не имеет применения к законам разрешительным и вообще к законам в интересах обвиняемого. Основание к этому заключается в том, что исправление погрешности закона есть официальное признание прежней его несправедливости или недостаточности, которая засим, очевидно, практикуема быть не может.
III. Всегда применяется новый закон, но закон новый, более строгий, не распространяется на прежние деяния.
Это воззрение, с практической стороны весьма сходное с предшествующим, отличается от него как в своей теоретической основе, так и в том, что, по взгляду писателей этой группы, всякое сомнение о том, какой закон должен быть применяем, толкуется в пользу нового закона, а по воззрениям писателей той группы - в пользу старого закона.
Так, Кестлин[10] говорит: 1) закон получает практическую силу, как скоро лежащие в основе его общие познания и воля (Wissen und Wollen) получили бытие в соответственной им форме всеобщности, как признанное обычное право или опубликованный закон; 2) закон утрачивает силу, как скоро в одной из указанных форм появились измененные познание и воля. Из этой зависимости положительного права от категорического условия времени возникает 3) противоположение их (Antinomie) по вопросу об обратном действии уголовных законов; с одной стороны, право над преступником, как абсолютное, от интересов личности не зависящее, имеет притязание на абсолютную силу с момента его внешнего проявления; с другой стороны, было бы несправедливо новый закон применять к деянию, учиненному в такое время, когда, по общему правоубеждению, оно считалось непреступным или менее наказуемым.
...Это противоречие разрешается тем основным положением, что более мягкий уголовный закон получает абсолютную силу, более строгий, напротив, не имеет никакой обратной силы.Гейер[11] указывает, что обратное действие новых законов должно быть правилом. О каком-нибудь "приобретенном праве" преступника на наказание по закону, действующему в момент учинения им преступного деяния, не может быть и речи. В уголовном законе государство высказывает, implicite[12], свое убеждение, что правильное (справедливое) осуществление его карательного права отныне (и до изменения закона) может быть выполнено только на основании нового, а не на основании прежнего, новому закону противоречащего предписания. Только в тех случаях, когда речь идет о delictum juris civilis[13], можно требовать неприменения более строгого закона. Если же мы, наоборот, видим, что в большинстве новых законов общим образом признается, что более строгие законы не имеют обратного действия, то в пользу такой системы, кроме неопределенных соображений гуманности, можно разве только привести, что этим думают поставить противовес кабинетной юстиции и произволу власти.
IV. Новый закон применяется ко всем деяниям, признававшимся преступными до его издания, но подлежащим суду и наказанию после его издания.
Первым писателем, обстоятельно установившим это положение в немецкой доктрине, был Биндинг[14]. В борьбе права с неправом, говорит он, оружие выбирается государством, и притом им одним, нисколько не стесняясь приобретенными подданными правами на наказание вообще или на известный его род в частности. Если уголовный закон обязывает государство облагать установленные им преступные деяния непременно только теми наказаниями, которые определены в действующем законе и никакими другими, и если далее эта обязанность, в ее определенной законом форме, наступает для государства со дня вступления закона в силу, то отсюда следует, что с этого дня государство может допустить осуществление лишь той уголовной угрозы и тех постановлений, кои указаны в новом законе.
Новый уголовный закон, вместе с законом о введении его в действие, имеет тот смысл, что отныне этим законом определяются карательные функции государства, которое обсуждает все деяния на основании нового закона. Об обратном действии нового уголовного закона не может быть речи, как и о действии старого закона после издания нового. Отсюда Биндинг выводит три практических положения: 1) если деяние было запрещено по старому и по новому закону, то к нему применяется всегда только новое наказание; 2) если деяние, запрещенное прежним законом, объявляется новым законом ненаказуемым, то оно не может уже быть наказуемо по вступлении нового закона в силу; 3) если деяние, бывшее прежде ненаказуемым, объявляется наказуемым, то к нему не может быть применено наказание, так как оно не создало для государства никакого карательного права.В руководстве Биндинг подкрепляет усвоенное им начало двоякого рода соображениями: 1) положительными, так как мотивом всякого нового закона является недостаточность старого и необходимость его замены, и таким шагом вперед может быть не только закон, уменьшающий ответственность, но иногда и усиливающий таковую, если он только вызывается необходимостью охраны права, и 2) отрицательными, так как приданию закону обратной силы не препятствуют никакие права и никакие обязанности. Право на наказание есть право публичное и, как таковое, всегда может сообщить невыгодные последствия для лиц, обязанных ему подчиняться; с точки зрения судьи существует только одна обязанность - применять новый закон, а о каком-либо праве преступника на наказание или на известную меру наказания, по мнению Биндинга, не может быть и речи. Биндинг даже не находит оснований справедливости (Billigkeit) для неприменения нового более сурового закона.
К этому же направлению примкнул Гелыпнер, обстоятельно и весьма отчетливо изложивший этот вопрос в своем последнем труде "Система германского уголовного права" (ї46 и след.). Новый уголовный закон, замечает Гельшнер, коим изменяются юридические последствия какого-либо преступного деяния, оставляет в силе возникшее из ранее учиненного преступного деяния правоотношение между деятелем и карательной властью; но те юридические последствия этого правоотношения, которые наступают только теперь, нормируются уже исключительно новым законом. Если в этом правоотношении следует признать существование чьего-либо приобретенного права, которое должно остаться неприкосновенным для нового закона, то таким правом может быть только право государства на устранение последствий преступного деяния, и действительно, это право продолжает существовать. Но условия осуществления этого права сделались, в силу нового закона, иными, чем были доселе, и, конечно, нет никаких оснований признавать не измененными новым законом права государства на те уголовные последствия, которые были установлены прежним законом; положение, выводимое доктриной, что преступное деяние всегда должно быть судимо на основании закона времени учинения деяния, не может быть юридически построено ни с точки зрения государства-законодателя, ни с точки зрения государства-судьи; основания его приходится искать единственно в мнимо приобретенном через преступление праве преступника на те именно юридические последствия его деяния, которые установлены законом времени совершения деяния. Но такое право, выводимое теорией предупреждения и теорией договора, падает вместе с этими теориями.
________________________________________
[1] Специальная немецкая литература по этому вопросу приведена у Binding, Handbuch, № 49, пр. 1. Из отдельных монографий можно указать: H. Zachariae, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1834 г.; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes nach Zeit, Raum und Personen, 1853; H. Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft neuer Strafgesetze, 1862; R. Schmid, Die Herrschaft der Gesetze nach ihren roumlichen und zeitlichen Grenzen, 1863 r.
[2] Handbuch, ї 51. "Основание споров заключается в неопределенности постановки вопроса о значении уголовного закона, и притом в четырех направлениях: 1) по отношению закона к преступному деянию; 2) к преступнику; 3) к судье; 4) к государству или, правильнее, к главе государства; но, прибавляет он, все эти разноречия могут привести только к двоякой постановке: или признанию обратной силы закона, или к отрицанию таковой; все видоизменения этих основных точек зрения не могут быть выведены из юридических положений; примирение их немыслимо".
[3] Theorie des heutigen deutschen Strafrechts, 1857, с. 194 и след.
[4] System des preussischen Rechts, 1858, ї 14; в позднейшем труде, как указано далее, Гельшнер изменил совершенно свое воззрение,
[5] Wirkungskreis; то же Lehrbuch, ї 123.
[6] Пусть закон предостерегает, прежде чем поражает (лат.).
[7] Deutsches Strafrecht.
[8] В статье "О действии законов"; А. Кистяковский, ї 74, дает такое объяснение: формула о необратном действии более суровых законов создана духом новейшего права, восставшего против нередко практиковавшегося в прежние века жестокого, страстного, полного произвола и оскорбляющего чувство справедливости обычая, издавать более строгие законы для более строгой кары действий, уже сохранившихся. В. Спасович замечает только, что было бы несправедливо подвергать наказанию строжайшему за деяние, которое уже не требует, по мнению законодателя, столь сильного наказания.
[9] Конспект; за то начало, что всякий новый закон есть исправление погрешностей старого, стоят многие французские криминалисты, например Blondeau, Valette, ср. Molinier.
[10] System des deutschen Straf rechts, 1855, ї 24; такое же начало, хотя без всякой мотивировки, принимает Seeger, Ueber die ruckwirkende Kraft, ї 23; сомнительно, можно ли причислить к сторонникам этого направления Schutze, так как он хотя и говорит (ї 18), что, по началам строгого права, всегда должен быть применяем новый закон, но все дальнейшее изложение основывает на ї 2 Германского кодекса. За это же начало, высказывается Schwarze в руководстве Гольцендорфа.
[11] Grundriss zu Vorlesungen uber gemeines deutschen Straf recht, 1884, ї 22.
[12] Запутанно (лат.).
[13] О гражданском правонарушении (лат,).
[14] Normen, ї 26; Handbuch, ї 52; Finger, I, 80; Lammasch. Из наших криминалистов за эту теорию высказывается Н. Сергеевский.