71. Применение юридической точки зрения к законам уголовно-материальным
71. Останавливаясь на первых двух группах теорий, сходных в их отправной точке, но различных по объему применения принципа, нельзя не отдать предпочтения первой из них, так как в ней поставлен твердый юридический принцип, вытекающий из определенного основного воззрения как на сущность преступления и наказания, так и на значение уголовной угрозы.
В этом построении можно найти, прежде всего, последовательное проведение воззрений так называемой абсолютной школы: если наказание есть только атрибут преступления, придаваемый ему или категорическими велениями практического разума (Кант), или незыблемыми законами логики (Гегель), то, конечно, момент возникновения преступного деяния есть и момент возникновения его наказуемости, и, следовательно, этот момент, как и все иные, определяющие юридическую структуру преступного деяния, нормируется законом, действующим в момент его учинения.
Никакой позднейший закон не может сделать бывшее не бывшим; говоря о применении позднейших мягких законов, мы будем говорить о соображениях полезности, выгоды, снисходительности, но не о началах права.К тому же выводу придем мы, если вместе с родоначальником утилитарных теорий, Фейербахом, будем видеть в угрозе закона создание противовеса преступным поползновениям, а в применении наказания-простое осуществление угрозы. И с этой точки зрения применение какого-либо иного наказания, а не того, которое безуспешно боролось с преступными наклонностями, не может быть оправдано никакими соображениями права.
На почве двух указанных воззрений покоится и третье основное положение, всего чаще проглядывающее в доводах писателей разбираемой группы,- о праве преступника на наказание: если лицо, учинившее убийство, приобрело право пробыть на каторге 10 лет, то новый закон не может разрушить или изменить это право.
Но все эти положения теряют цену, как скоро мы станем на ту точку зрения, что юридическое отношение, возникающее между карающим государством и караемым преступником, вследствие учиненного им преступного деяния имеет самостоятельное бытие, самостоятельную структуру; что род и мера наказания назначаются законодателем как предполагаемая им справедливая и необходимая мера охраны интересов, а не только как психический противовес страстям и увлечениям лица, посягающего на норму; что, наконец, с точки зрения юридической можно говорить разве о правах, которые рождаются из преступления для государства и пострадавшего, а не о правах преступника, так как для него существует только obligationes ex delicto[1].
Кроме того, если посмотреть на эти попытки с практической точки зрения, то их неосуществимость представляется еще нагляднее.
Если применять более мягкие законы путем испрошения помилования, т. е. путем, указанным ст. 775 Устава уголовного судопроизводства, то мы создадим такое осложнение процедуры, которое одинаково обременит и суды, и Министерство юстиции; если мы перенесем право помилования в подобных случаях непосредственно на суды, то мы исказим сам институт помилования, придадим судам такую власть, какая принадлежит только державному монарху; если же мы вовсе не будем применять законов, уменьшающих ответственность, то мы заставим государство осуществлять то, что оно признало не только нецелесообразным, но, может быть, даже вредным: заставим, например, наказывать кнутом или плетьми после всенародно объявленной их отмены. Далее, если мы будем ссылаться на то, что преступник не знал меры наказания, назначенной новым законом, а потому этот закон и не может быть применен к нему, то мы введем в уголовное право фикцию, не имеющую никакой опоры в жизни: много ли найдется юристов и даже специально криминалистов, которые могли бы похвалиться, что если они совершат какое-либо преступное деяние, то всегда наперед будут знать размер того наказания, которое грозит им за совершенное?Что касается добавок, делаемых к этим соображениям представителями второй группы относительно обратной силы более мягких законов, то возражения против них с очевидностью вытекают из самих их построений. Если новый мягкий закон есть шаг вперед законодателя и должен быть применяем потому, что он справедливее и целесообразнее, то несомненно, что все эти эпитеты и соображения вполне применимы и к законам более строгим. Если к преступнику можно применять только закон, более для него выгодный, то как поступим мы в тех случаях, когда суд, применяя как более мягкий новый закон, которым назначается, например, вместо ссылки на поселение отдача в исправительные отделения, встретит энергический отпор со стороны подсудимого, доказывающего, что для него несравненно выгоднее ссылка на поселение и что новый закон не мягче, а суровее? Кто может знать, что выгоднее для подсудимого: он сам или суд? Наконец, ссылка на общие требования гуманности и справедливости, на здравый смысл и т.
д. слишком неуловима, чтобы служить юридическим основанием института[2].Таким образом, и теоретически и практически наиболее верными представляются мне две последние группы теорий. Теоретически - потому что только по этим основаниям коренное положение права, что всякое юридическое действие нормируется законом времени его учинения, получает свое надлежащее применение, практически - потому что только это воззрение, по моему мнению, может быть проводимо законодателем.
Действие или бездействие почитаются преступными, когда они заключают в себе посягательство на норму в ее реальном бытии; только противоположение действия и нормы, существующей в момент учинения деяния, может придать ему характер преступного. Отсюда: буде новый уголовный закон создает преступность деяния, дотоле не существовавшую, то он может иметь значение только для действий, возникающих после вступления нового закона в силу - не может быть и речи о каком-либо отношении нового карательного закона к юридически безразличным фактам минувшего.
Далее, из понятия уголовной неправды выделяется видовое понятие неправды наказуемой как посягательства на норму, признаваемого столь существенным, что учинивший его подвергается наказанию: и это - юридическое свойство преступного деяния может определяться только законом времени его учинения. Никакой новый закон не может сделать уголовно наказуемым деяние, считавшееся до момента вступления его в силу уголовно безразличным, хотя бы и влекущим какие-либо гражданские, процессуальные или дисциплинарные последствия.
Одним словомлновый закон не может придать фактам и событиям прошлого значение преступного и наказуемого деяния, буде они такого значения дотоле не имели.
Но не эти случаи имеет в виду разбираемый вопрос; он главным образом исследует другое положение: можно ли применить новый закон к прошедшим уголовно преступным (в смысле воспрещенных под страхом наказания) деяниям, даже всего чаще к деяниям, по поводу которых уже началось уголовное расследование или даже и судебное разбирательство?
Объявляя преступное деяние наказуемым, закон, как мы видели, создает новое юридическое отношение между государством, охраняющим защищенный нормой интерес, и преступником, посягнувшим на этот интерес, отношение, из которого возникают право государства на наказание преступника и обязанность преступника подчиниться наказанию; возникают отношения, притом отнюдь не имеющие характера частных договорных отношений, а отношения права публичного: отношения властного и повелевающего к подчиненному и повинующемуся.
Право государства на наказание возникает из закона, действующего во время учинения преступного деяния, но осуществление этого права, реализация наказания, есть дело будущего и, следовательно, может быть выполнено во время господства нового закона, а потому будет регулировано им, как и всякая иная, одновременно возникающая подобная государственная деятельность.
Порядок удостоверения в действительном существовании посягательства, порядок доказательства виновности учинившего, одним словом, процессуальные действия, констатирующие наличность фактического основания права наказывать, определяются тем законом, под действием которого они будут выполнены; но точно так же новым законом определятся возможность осуществления, размер и условия осуществления прежде возникшего права на наказание.
Поэтому если новый закон объявляет ненаказуемым деяние, дотоле почитавшееся наказуемым, то право, возникшее из прежде учиненного действия, не может быть осуществлено; оно антиквировано авторитетной волей законодателя: с момента вступления в силу нового закона это право умерло, а мертвые не оживают. Но то же нужно сказать и об отдельных элементах этого права.
Не может быть применяем отмененный род наказания, отмененная мера наказания, отмененный порядок исчисления размеров ответственности и т. д. Здесь не может быть и речи об обратной силе закона, здесь простое применение основного правила: закон нормирует все отношения, действия и события, возникающие во время его господства, если самой же волей законодательной власти не положено каких-либо для сего ограничений.Очевидно, однако, что это положение одинаково относится как к законам, уменьшающим ответственность, так и к законам, усиливающим таковую. Но здесь-то и возникает, по-видимому, камень преткновения. Можно ли допустить, чтобы деяние, учиненное во время действия закона, назначавшего за него денежную пеню или арест, могло быть обложено каторгой или смертной казнью благодаря вновь вышедшему закону, не будет ли это ловушкой со стороны законодателя, не открываем ли мы широкую дверь произволу, не посягаем ли мы под знаменем всесильного закона на основные гарантии личности?
Но с постановкой подобных вопросов весь спор переходит с юридической на политическую почву, хотя и тут, казалось бы, неверность обыкновенно даваемого ответа очевидна: гарантия личности и ее прав должна заключаться в создании условий, делающих невозможным возникновение законов, подобных вышеуказанным, а не в беспочвенном, а потому и бесцельном юридическом положении: закон более строгий не может иметь обратной силы.
Нетрудно видеть, что такое положение проявит свое реальное значение именно тогда, когда его жизненная полезность представляется весьма сомнительной. Там, где усиление ответственности вызвано политической, а не юридической необходимостью, ничто не воспрепятствует законодателю воспользоваться правом, предоставляемым, положим, 2-м пунктом ст. 61 Законов основных. Если мы в истории нашего уголовного законодательства почти не знаем случаев применения этого пункта, то это свидетельствует, что на его развитие мало влияла борьба политических элементов. Но представим себе случай изменения санкции по чисто юридическим соображениям.
За растрату служебную по ст. 354 Уложения о наказаниях, изд. 1866 г., полагалась ссылка на житье в Сибирь или отдача в арестантские отделения по 4-й степени статьи 31; по Закону 16 июня 1884 г. это наказание заменено для растраты на сумму менее 300 рублей тюрьмой по 1-й степ, статьи 38, а для растраты на сумму более 300 рублей - ссылкой на житье в Сибирь или отдачей в арестантские отделения, по 1, 2, 3 и 4-й степ, статьи 31, и с заменой для лиц, изъятых от телесных наказаний, заключения на месте ссылки предварительным заключением в тюрьме на те же сроки, а в важнейших случаях - даже ссылкой на поселение. По оспариваемому воззрению первая часть нового закона должна применяться и к прежним растратам, а вторая не может быть применяема; но почему? С точки зрения законодателя? Но он нашел прежнее наказание и несправедливым, и несостоятельным, применение старого закона в его глазах будет несправедливостью. С точки зрения судьи? Но его обязанность - применять авторитетную волю, получившую силу закона. Значит, с точки зрения преступника, мы должны предположить, что, присваивая общественные деньги или прокучивая их с приятелями, он предварительно справился в законе и твердо выучил санкцию ст. 354, так что может сказать, что если бы он знал, что наказание будет иное, то и не совершил бы растраты, что своей растратой он приобрел право на ссылку на житье по 4-й степ, статьи 31. Но на чем все это построено? Закон, говоря, что виновный в убийстве подлежит каторге от 10 до 15 лет, обращает к каждому требование "не убивай", а не требование "не убивай, ибо за этим последует 10 лет каторги".Следовательно, к преступному деянию, подлежащему суду и наказанию после вступления закона в силу, всегда должен применяться новый закон.
Из этого положения волей законодателя может быть установлено только одно изъятие, так же как и при законах процессуальных, а именно: за некоторыми прежними законами, вполне или в части, может быть сохранена сила, несмотря на введение нового закона; другими словами, новый закон по прямому указанию законодателя может отменять старый не вполне, а с более или менее существенными ограничениями.
Основания такого ограничения те же, как и в процессе: соображения пользы, практического удобства.
Почему законодатель в 1866 г. не все производившиеся уголовные дела передал на рассмотрение новых судебных мест по новому судопроизводственному порядку? Потому что этот наплыв массы дел, коих материал был совершенно непригоден для обработки в новых судах, затормозил бы деятельность последних, т. е. законодатель ограничил действие нового закона не по началам права, а по соображениям уголовной политики.Относительно материальных уголовных законов такими соображениями могут быть: 1) невозможность полного проведения вновь принятой карательной меры, заставляющая применять ее только ко вновь возникающим преступным деяниям; 2) особенность условий, благодаря которым потребовалось изменение каких-либо карательных мер и которые, по предположениям законодателя, не существовали в прежнее время; 3) даже иногда существование в обществе убеждения о необходимости нераспространения на прошлое усиленных наказаний, в особенности там, где такое усиление представляется не только значительным, но и вполне очевидным, как, например, введение вновь смертной казни, бессрочных наказаний, поражения прав и т. д.
Но во всяком случае все эти изъятия из действия нового закона в пользу прежнего установляются только прямо выраженной волей законодателя, в точно определенном ею объеме.
________________________________________
[1] Обязанности, обязательства, возникшие из преступления (лат.).
[2] По поводу ссылки на требования справедливости Binding, Normen, ї 26, замечает: но на чем может быть основано подобное требование справедливости? Только на том, что преступник, соображая, при Совершении деяния возможные для него последствия на основании уголовного закона, мог рассчитывать, что он не подвергнется наказанию более строгому, нежели определяемое тем законом, и что предвидение более строгого наказания, быть может, удержало бы его от совершения преступления. Но подобных предположений нельзя допустить: мир преступников не ожидает подвергнуться уголовной каре, думая лишь о том, как бы обмануть государство в его расчетах на наказуемость, и не вдаваясь в рассуждение о том, какой карательный эквивалент соответствует учиняемому преступлению. Иначе пришлось бы признать, во имя справедливости, что, например, при системе относительно определенных наказаний нельзя спускаться далее определенного в законе минимума, если преступник рассчитывал отделаться наказанием в этом именно размере, а то уже, право, лучше предоставить самому преступнику избрать свое собственное наказание.