§ 1. Приказ или распоряжение и международно-правовая практика

На данный момент практика применения ст. 42 УК отечественными судами по сути отсутствует. В определенной мере этот недостаток можно компенсировать, обратившись к тем проблемам, которые возникали в процессе рассмотрения подобных дел судами иностранных государств и судами, образованными для проведения процессов над военными преступниками; необходимо также учесть положения об ответственности исполнителей приказов, содержащиеся в международно-правовых актах.

Проблема ответственности за исполнение незаконного приказа или распоряжения с особой остротой проявляла себя в период военных конфликтов. Уголовное законодательство, регулировавшее вопросы ответственности за исполнение незаконного приказа, возникло и развивалось прежде всего применительно к деяниям военнослужащих, поскольку именно в армии отношения власти и подчинения находят свое выражение в наиболее концентрированном виде. В связи с этим нормы об исполнении незаконного приказа долгое время рассматривались в основном в рамках военно-уголовного права.

Постепенно положения об исполнении приказа или распоряжения стали появляться в общеуголовном законодательстве, однако это породило споры о том, существуют ли особенности привлечения к ответственности военнослужащих за исполнение приказа начальника и должны ли военнослужащие вообще отвечать за последствия исполнения такого приказа. Русские юристы второй половины XIX в. уже высказывали мнение о том, что никакая власть не имеет в обществе безусловной силы, и поэтому не может исключаться ответственность военнослужащего за исполнение заведомо преступного приказа[6].

Мировая практика была не столь однозначна, поэтому вызывает интерес вопрос о том, как подходили суды разных стран к вопросу об осуждении военнослужащих, совершивших во время вооруженных конфликтов преступные деяния по указанию вышестоящего командования.

Так, в XV в. был осужден и расстрелян за военные преступления в городе Брейзах Питер Хагенбах, хотя он и ссылался на исполнение приказа[7]. Во время Гражданской войны в США был осужден майор Генри Виртц, который был комендантом лагеря военнопленных Севера в Андерсонвилле. Военный трибунал армии Севера, состоявший из шести генералов и двух полковников, признал Виртца виновным в том, что военнопленные в этом лагере содержались в ужасных условиях, что обращение с ними грубо противоречило законам и обычаям ведения войны, в результате чего около 14 тысяч военнопленных умерли в лагере. Виртц, который не мог опровергнуть эти факты, тем не менее сумел доказать, что он действовал в точном соответствии с приказами своего вышестоящего начальника генерала Джона Винтера, в подчинении которого находились все лагеря военнопленных. Однако военный трибунал армии Севера отверг ссылку на приказ, аргументировав свои выводы тем, что Виртц сознавал преступный характер полученных указаний, но все же выполнял их. Приговором трибунала Виртц был осужден к смертной казни[8].

Целый ряд судебных процессов, где встречались ссылки на исполнение приказов, прошел после Первой мировой войны. Особенностью этих процессов над военнослужащими германской армии, которые обвинялись в деяниях, противоречивших законам и обычаям ведения войны, было то, что Германия отказалась выдать своих военнослужащих странам-победительницам и была вынуждена сама провести над ними судебные процессы, которые имели место в городе Лейпциге и получили название “Лейпцигских процессов”.

Германская юстиция отнюдь не была заинтересована в том, чтобы осудить своих сограждан, но все же некоторые проблемы, возникшие во время Лейпцигских процессов в связи с исполнением приказов, заслуживают нашего внимания.

Вопрос об исполнителях приказов рассматривался в связи с действиями немецких подводников. Так, капитан-лейтенант Карл Нейман обвинялся в потоплении французского госпитального судна “Дувр Касль”. Даже обвинитель высказался за оправдание подсудимого, обосновав свою позицию тем, что судно шло не по установленному маршруту, и подсудимый был обязан торпедировать его в силу приказа германского адмиралтейства. Мотивировка приговора содержала следующее положение: “Все цивилизованные народы признали принцип, что подчиненного освобождают от ответственности приказы его начальства”[10]. Нейман был оправдан.

Однако во время другого процесса имперский суд вынес другое решение. Английское госпитальное судно “Лендоверли Касль” было торпедировано немецкой подводной лодкой, хотя имело все нужные опознавательные знаки. Экипаж судна пытался достичь берега на спасательных судах, однако капитан подводной лодки отдал приказ открыть огонь по лодкам, в результате чего часть экипажа погибла. Суд установил, что капитан при этом намеревался уничтожить свидетелей явно незаконного потопления госпитального судна. Сам капитан от уголовного преследования скрылся, а к ответственности были привлечены выполнявшие его приказ об обстреле спасательных лодок лейтенанты Дитмар и Больдт. Они были обвинены в соучастии в убийстве людей, которым удалось отойти от тонувшего судна на спасательных лодках. Суд признал доказанным факт умышленного убийства и то, что Дитмар и Больдт знали о мотивах, которыми руководствовался капитан, отдавая приказ об обстреле лодок.

Во время Первой мировой войны германский суд рассматривал дело капитана Фрайата, командира торгового корабля “Брюссель”. Фрайат был обвинен в том, что в ответ на требование остановиться он попытался своим кораблем протаранить немецкую подводную лодку. Несмотря на то, что Фрайат действовал в соответствии с приказом Британского адмиралтейства, германский суд признал его виновным и осудил[12].

В целом следует признать, что мировое сообщество в период после Первой мировой войны склонялось к мысли, что приказ командира не может во всех случаях считаться обстоятельством, исключающим уголовную ответственность военнослужащего. Эта позиция нашла свое отражение и в международно-правовых актах того времени. Так, в 1919 г. в докладе Комиссии по ответственности и наказанию виновников войны о значении приказа начальника было сказано следующее: “Подтверждаем, что ни гражданские, ни военные власти не могут быть освобождены от ответственности только в силу того, что вышестоящая власть может быть осуждена за то же самое преступление. Суд должен в каждом отдельном случае решить, является ли достаточным основанием для оправдания ссылки лица, которому вменяется в вину совершение поступка, предусмотренного докладом об ответственности, за то, что оно действовало, исполняя приказы начальника”[13]. Ст. 3 Вашингтонского договора 1922 г. об охране на море жизни нейтральных и невоюющих граждан закрепляла такое положение: “…любое лицо, находящееся на службе любой державы, которое нарушило хотя бы одно из этих правил, притом независимо от того, находится ли оно в подчинении у правительственного должностного лица или нет, будет рассматриваться как нарушитель законов войны и будет подлежать суду и наказанию, как за акт пиратства…”[14].

Особенно остро встал вопрос об ответственности исполнителей приказов в связи с деяниями, совершенными в годы Второй мировой войны. Представшие перед судом военные преступники очень часто ссылались на приказы, полученные от руководства, в свою очередь руководство объясняло свои действия директивами еще более вышестоящих начальников и т.д.

В итоге могло сложиться впечатление, что в любом военном преступлении виновен лишь Гитлер или, в крайнем случае, его ближайшее окружение. Ссылки на приказ командиров появились уже в ходе судебных процессов, которые имели место непосредственно после освобождения оккупированной территории Советского Союза[15], однако суды эти ссылки отвергали.

В ходе Второй мировой войны был принят ряд важных международно-правовых актов, подтверждающих необоснованность ссылок на исполнение приказа при совершении преступлений. Декларация о наказании за преступления, совершенные во время войны, подписанная 13 января 1942 г. правительствами Чехословакии, Польши, Югославии, Норвегии, Греции, Бельгии, Голландии, Люксембурга и Французским национальным комитетом, содержала положение, согласно которому названные страны “объявляют одной из своих целей войны наказание, путем организованного правосудия, тех, кто виновен и ответствен за эти преступления, независимо от того, совершены ли последние по их приказу, или лично, или при их соучастии в любой форме”[16]. Эта норма подтверждала принцип ответственности начальника за отданный им преступный приказ. В Предупреждении правительств Советского Союза, Соединенных Штатов Америки, Великобритании всем германским комендантам, охране и служащим гестапо, сделанном от имени всех Объединенных Наций 23 апреля 1945 г., говорится: “Правительства Советского Союза, Соединенных Штатов Америки и Великобритании предупреждают, что они будут считать эту ответственность безусловной при всех обстоятельствах и такой, от которой нельзя будет освободиться, переложив ее на какие-либо другие власти или лица”[17].

На этих же принципах осуществлялось правосудие над военными преступниками после окончания войны.

В частности, в п. “b” § 4 Закона № 10 Контрольного Совета сказано: “Тот факт, что какое-либо лицо действовало во исполнение приказов своего правительства или вышестоящего над ним начальника, не освобождает его от ответственности за преступления, но может служить смягчающим обстоятельством при определении наказания”[18]. Аналогичная норма содержалась в ст. 8 Устава Международного Военного Трибунала: “Тот факт, что подсудимый действовал по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности, но может рассматриваться как довод для смягчения наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия”[19].

Однако, несмотря на эти нормы, на суде обвиняемые и защита продолжали ссылаться на исполнение приказов. Такая точка зрения основывалась на мнении некоторых юристов относительно правовых последствий исполнения преступного приказа. Известный английский юрист Оппенгейм в период Первой мировой войны писал, что “военными преступлениями являются только такие нарушения законов и обычаев войны, которые совершены без приказа”[20].

Интересно, что в законодательстве Германии того времени существовали правила, которые регламентировали вопросы исполнения приказа. В Военно-уголовном кодексе Германии в ст. 47 было указано: “Если исполнением приказа по службе нарушен уголовный закон, то за это отвечает один отдавший приказ начальник. Однако выполнивший приказ наказывается как соучастник: 1) если он превысил отданный ему приказ или 2) если ему было известно, что этот приказ имел своей целью совершение общего или воинского преступления. Если вина подчиненного незначительна, то возможен отказ от наказания”[21]. Следовательно, исполнение заведомо преступного приказа не исключало уголовную ответственность подчиненного даже по военно-уголовному законодательству Германии того времени. Более того, министр пропаганды Германии Геббельс, осуждая бомбардировки союзной авиацией немецких городов, в мае 1944 г. опубликовал статью, в которой писал: “Нет в международном праве такой нормы ведения войны, в которой предусматривалось бы, что солдат, совершивший военное преступление, может избежать наказания путем ссылки на исполнение приказа своих начальников, особенно, если подобные приказы противоречат общепризнанным гуманитарным нормам и общеустановленным обычаям ведения войны”[22].

Тем не менее, в ходе Нюрнбергского процесса даже самые высокопоставленные военные Германии пытались ссылаться на приказы Гитлера либо на то, что они не осознавали преступности получаемых приказов. В связи с этим показательным является допрос начальника верховного командования германскими вооруженными силами фельдмаршала Вильгельма Кейтеля и решение, вынесенное в отношении него Международным Военным Трибуналом. Кейтель признал, что как старый профессиональный солдат, он понимал традиции и принципы этой профессии, которые обязывают солдата не приводить в жизнь любой приказ, который, как он считает, носит преступный характер, и сознавал, что отдаваемые им приказы не всегда “согласовывались с правовыми нормами”. Однако Кейтель указал, что у него не было внутреннего убеждения, что эти приказы были преступными, так как Гитлер, в соответствии с указаниями которого Кейтель издавал приказы, как глава правительства сам объединял в себе функции законодателя, и вследствие этого Кейтель не был убежден, что совершал преступные действия. В итоге Кейтель вынужден был признать, что проводил в жизнь преступные приказы[23]. В отношении ссылок Кейтеля на приказ в Приговоре Международного Военного Трибунала сказано: “Смягчающих вину обстоятельств нет. Приказы сверху даже для солдата не могут рассматриваться как смягчающие вину обстоятельства там, где сознательно, безжалостно, без всякой военной необходимости или цели совершались столь потрясающие и широко распространенные преступления”[24]. В отношении же исполнения приказов в целом в Приговоре имеется ссылка на приведенную выше ст. 8 Устава Международного Военного Трибунала и делается следующий вывод: “Положения этой статьи соответствуют законам всех наций. То, что солдат убивал или подвергал пыткам по приказу в нарушение международных законов ведения войны, никогда не рассматривалось как защитительный довод против обвинений в подобных жестоких действиях. Как это предусмотрено указанной статьей Устава, сам факт наличия приказа может быть выставлен лишь в качестве смягчающего вину обстоятельства при назначении наказания. Подлинным критерием в этом отношении, который содержится в той или иной степени в формулировках в уголовном праве большинства государств, является не факт наличия приказа, а вопрос о том, был ли практически возможен моральный выбор”[25].

Именно эта оговорка о том, был ли возможен для исполнителя приказа “моральный выбор”, вызвала определенную критику со стороны А.И. Полторака, который, не отвергая полностью это положение Приговора, указал, что включение данной оговорки именно по этому делу было нецелесообразно[26].

Таким образом, можно сделать вывод, что Международный Военный Трибунал подтвердил в своем Приговоре тот принцип, что приказ начальника не может сам по себе быть обстоятельством, исключающим преступность деяния подчиненного, если этот приказ предписывал совершение преступных деяний, противоправность и преступность которых была очевидна для подчиненного.

На тех же принципах строилась работа и Международного Военного Трибунала для Дальнего Востока, судившего главных японских преступников. Ст. 6 Устава этого Трибунала “Ответственность подсудимого” содержала следующее правило: “Ни служебное положение подсудимого в любой период времени, ни то, что он действовал по приказу правительства или вышестоящего начальника, не освобождают его от ответственности за совершение любого преступления, в котором его обвиняют, однако эти обстоятельства могут быть учтены Трибуналом при определении наказания, если Трибунал признает, что этого требуют интересы правосудия”[27].

С проблемой ответственности за исполнение приказа столкнулись суды, перед которыми предстали другие военные преступники. После того, как был вынесен Приговор Международного Военного Трибунала главным военным преступникам, прошел еще ряд судебных процессов, на которых рассматривались дела в отношении лиц, занимавших в Германии руководящие посты в экономической, политической и военной областях. В частности, в том же городе Нюрнберге состоялось двенадцать судебных процессов, в ходе которых американские военные трибуналы выносили решения по делу гитлеровских врачей (процесс № 1), по делу фельдмаршала Мильха (процесс № 2), по делу гитлеровских юристов (процесс № 3) и т.д. Особый интерес с точки зрения ответственности за исполнение приказа вызывает процесс № 12 по делу Верховного главнокомандования гитлеровского вермахта. Пятому военному трибуналу США пришлось решать сложные юридические вопросы, поскольку Приговор Международного Военного Трибунала определил лишь самые общие принципы ответственности за исполнение приказа, причем вина подсудимых в том случае была достаточно очевидной, чего нельзя сказать о представителях Верховного главнокомандования вермахта. В связи с этим американский военный трибунал уделил значительно больше внимания обоснованию своей позиции по вопросу об ответственности за исполнение приказа.

В качестве юридического основания трибунал сослался на приведенные выше положения Закона № 10 Контрольного Совета, указав попутно, что исполнение приказа не является обстоятельством, исключающим уголовную ответственность, и в соответствии с обычным международным правом[28].

Трибунал отметил, что в деле не имеется доказательств того, что подсудимые во время исполнения заведомо преступных приказов находились в состоянии, “когда разумный человек в страхе перед непосредственной опасностью, угрожающей его здоровью или жизни, не мог свободно выбирать между добром и злом и был вынужден творить беззаконие”[29], хотя в случае отказа от исполнения приказа могли последовать неприятности или наказания.

Трибунал рассмотрел и проблему передачи преступного приказа, т.е. ситуацию, когда начальник (в данном случае проблема решалась применительно к командующим фронтовых соединений) получает преступный приказ от своего руководства и передает в подчиненные ему подразделения. Трибунал пришел к выводу, что передающий приказ командующий должен был исходить из презумпции законности получаемых приказов в сомнительных с точки зрения права вопросах, поэтому войскового командира, несущего большую ответственность за операции, нельзя обвинять в том, что он участвовал в издании приказов, получаемых “сверху”, не имевших открыто преступного характера, если не доказано, что ему был известен характер этих приказов с точки зрения международного права[30]. При этом трибунал прямо указал: “Некоторые приказы по вермахту и по германским сухопутным силам были явно преступными. Для того, чтобы установить это, не было необходимости подвергать эти приказы юридической экспертизе. С точки зрения любой цивилизованной нации они нарушали законы и обычаи ведения войны и общепризнанные принципы гуманности. Любой командир, обладающий нормальным интеллектом, должен был заметить и понять преступность этих приказов”[31].

За несколько месяцев до вынесения Международным Военным Трибуналом приговора в Нюрнберге Верховный Суд Польши указал в приговоре по делу Грейзера: “В военном праве, в том числе в германском, послушание – основной закон солдата. Однако даже в этом военном праве дисциплина и послушание не рассматриваются как слепое подчинение… любому приказу, но лишь таким, которые находятся в соответствии с законом и не требуют от исполнителя совершения преступления. Любой такой преступный приказ вышестоящего начальника будет всегда составлять особое преступление, delictum sui qeneris, за исполнение которого лицо, издавшее его, и лицо, исполнившее его, будут одинаково ответственными”[32].

В связи с изложенным в Приговоре Международного Военного Трибунала положением о возможности морального выбора при исполнении приказа следует привести выдержку из приговора Военного трибунала США по делу медиков: “Человек, который встретится с опасностью наказания, даже смертной казни, все равно имеет моральный выбор, если он решает не исполнить преступный приказ. Он может предпочесть собственное наказание причинению незаконного вреда другому невинному человеку. Это, конечно, выбор, основанный на моральных соображениях. Обращаясь к наиболее крайнему примеру, надо сказать, что никто не может покушаться на жизнь другого, для того чтобы сохранить собственную жизнь”[33].

Необоснованность попыток уйти от уголовной ответственности путем ссылок на приказ руководства была подтверждена на других процессах над главными немецкими преступниками. Второй военный трибунал США вынес в 1947 г. приговор по делу генерал-фельдмаршала ВВС Мильха. Подсудимый утверждал, что как ни были сильны его разногласия с методами, к которым прибегал германский рейх при осуществлении своей политики агрессивной войны, он не имел никакого выбора и у него оставался один путь – следовать по этому пути до конца. Американский трибунал указал в приговоре, что Мильх и до начала собственно войны не сопротивлялся методам ведения политики, которые были приняты в Германии, следовательно, он еще тогда осуществил свой выбор. Однако выбор линии собственного поведения оставался у Мильха и позже. Трибунал привел в пример несколько высокопоставленных германских чиновников, которые, несмотря на определенный риск подвергнуться наказанию, отказались исполнять преступные приказы и “имели силу воли отказаться от участия в серьезном преступлении”. Мильх сделал обратный выбор, и в связи с этим он не может ссылаться на исполнение приказа как на обстоятельство, исключающее преступность деяния в его случае[34]. Таким образом, американский трибунал подтвердил принцип о зависимости уголовной ответственности исполнителя приказа от возможности осуществить моральный выбор. Мильх был приговорен к пожизненному тюремному заключению.

Кроме того, Военный трибунал США указал в приговоре по делу руководителей СС и других карательных органов: “Подчиненный обязан выполнить только законные приказы своего начальника, и, если он принимает преступный приказ к исполнению и выполняет его со знанием его преступного характера, он не может прибегать к ссылке на приказ свыше для смягчения своей ответственности. Если сущность приказа такова, что совершенно очевидно, что он издан начальником с превышением своих полномочий, подчиненный не может ссылаться на незнание преступности приказа”[35]. Это решение интересно с той точки зрения, что оно затрагивает вопрос о том, должен ли исполнитель осознавать преступность или незаконность приказа, и что следует понимать под выражением “явно преступный (незаконный) приказ”.

Приведенные решения Международного Военного Трибунала и американских Трибуналов близки по способу решения проблемы ответственности за исполнение приказа. Между тем, такой подход не всегда принимается судами других стран. По свидетельству немецкого юриста Г. Латернзера, иногда французские военно-полевые суды, учитывая неопределенность военного права, оправдывали во время Второй мировой войны подсудимых, применяя к ним § 3 постановления от 28 августа 1944 г., отменяющий наказание в том случае, если преступление было совершено по приказу начальника[36]. С другой стороны, несколько голландских солдат вскоре после Второй мировой войны были осуждены военным судом за отказ выполнить явно преступный приказ. Это случилось при следующих обстоятельствах: вблизи индонезийской деревни было взорвано несколько мин. В связи с этим отряду голландских солдат был отдан приказ обыскать деревню и сжечь ее. Поскольку организатор взрывов голландскими солдатами не был найден, они сочли, что не могут взять на себя ответственность за исполнение этого приказа. Несмотря на то, что приказ был явно преступен, военный суд признал солдат виновными в неисполнении приказа[37]. Следует присоединиться к мнению Г. Латернзера, что разные правовые системы развитых стран имели свои особенности в определении оснований ответственности за исполнение приказа, причем положения английского и американского общего права гораздо более акцентировали внимание на необходимости подчиняться только законному приказу[38], а ведь деятельность Международного Военного Трибунала строилась во многом на принципах англосаксонской системы права.

Правда, позднее, во время процессов над военнослужащими американской армии, которые обвинялись в военных преступлениях во Вьетнаме, имевших место, в частности, в Сонгми, военные трибуналы американской армии оправдали почти всех военнослужащих, ссылавшихся на то, что они действовали в соответствии с приказами вышестоящих начальников[39].

Возвращаясь к вопросу о том, насколько явной должна быть преступность приказа для подчиненного, чтобы он не мог впоследствии ссылаться на незнание преступности приказа, можно процитировать выдержку из решения Верховного Суда ФРГ, вынесенного в 1956 г.: “Человек, стоящий на почве свободного нравственного самоопределения, должен в любое время принимать ответственные решения, вести себя как член правовой общественной жизни и избегать несправедливости… Действуя и осуществляя свои намерения, он должен явно осознавать, согласуется ли то, что он делает или намерен делать, с положениями категорического правового императива… Для этого необходимо напрячь совесть. Степень этого напряжения зависит от обстоятельств дела и от жизненных и профессиональных условий существования данного лица. Если он, несмотря на напряжение совести… не смог осознать неправомерность своего действия, ошибка была непреодолимой, действие для него неизбежным. В таком случае на него не может быть возведено обвинение. Если же при значительном напряжении совести виновник мог осознать неправомерность своего действия, незнание запрета не исключает вины”[40].

Процессы над военными преступниками проходили в судах ФРГ, при этом в качестве основания для ответственности использовался Уголовный кодекс ФРГ. Не касаясь вопроса о правомерности использования УК ФРГ в этих случаях, следует обратить внимание на то, как немецкие суды подходили к вопросу об ответственности исполнителей приказов.

Суды рассматривали военных преступников, выполнявших преступные приказы об убийствах, пытках и т.п. как пособников в совершении преступления. При этом такое решение объяснялось немецкими юристами в связи с одним из вариантов субъективной теории соучастия: если преступник рассматривал свое деяние как выражение его собственной воли, то он признавался исполнителем, а в том случае, когда деяние оценивалось им как “чужое”, то он признавался пособником. При этом преступные деяния, совершаемые по приказу, считались исполненными под влиянием чужой воли, соответственно исполнители приказов признавались пособниками в совершении преступления[41].

Исполнение приказов рассматривалось судами ФРГ и в связи с “состоянием внутреннего принуждения”. При этом использовалась ссылка на § 52 УК ФРГ, в котором говорится: “Действие не является уголовно наказуемым, если лицо было принуждено к исполнению властью, которой оно не могло оказать сопротивления, или такое лицо действовало под угрозой реальной, иным образом неустранимой опасности для здоровья и жизни”[42]. Реальность таковой опасности для жизни и здоровья исполнителей приказа ничем не подтверждается. Использовались также как основания для смягчения или исключения ответственности ссылки на “ошибку в запрете”, т.е. утверждение о том, что исполнители приказов не знали об их преступности. Впрочем, подобная ссылка была отвергнута Международным Военным Трибуналом по делу Кейтеля (см. выше).

Следует отметить, что в юридической литературе советского периода доминировала одна точка зрения по вопросу об ответственности военнослужащих за действия, совершенные по приказу. А.Н. Трайнин[43], А.И. Полторак[44], Л.И. Савинский[45], Н.С. Алексеев[46], П.С. Ромашкин[47], Н.Н. Полянский[48] и др. единодушно отвергали ссылку на приказ начальника как на обстоятельство, исключающее преступность деяния подчиненного, если во исполнение приказа совершались деяния, имеющие характер военных преступлений. Все они рассматривали вопрос об исполнении приказа по большей части применительно к ситуации, когда преступность приказа была очевидна для подчиненного (например, приказы о расстрелах мирного населения, применении пыток к военнопленным и т.п.). Разумеется, что даже в обстановке военных действий преступность таких приказов была ясна для подчиненных, и поэтому ссылка на исполнение приказа оправданно отвергалась. Вместе с тем, в отечественной литературе недостаточно внимания было уделено “пограничным” ситуациям, когда незаконность или преступность приказа были не столь очевидны, хотя именно этот аспект исполнения приказа вызывает много вопросов.

Мнения зарубежных юристов далеко не всегда совпадали с позицией, получившей признание в Советском Союзе, хотя события Второй мировой войны заставили многих пересмотреть свои взгляды. Так, английский юрист Л. Оппенгейм несколько изменил свой подход к ответственности исполнителя приказа. Если ранее он утверждал, что лишь нарушения правил и обычаев ведения войны (см. выше), совершенные без приказа, являются военными преступлениями, то в годы Второй мировой войны он указал: “То обстоятельство, что какое-либо правило ведения войны было нарушено во исполнение распоряжения правительства или приказа отдельного командира воюющей стороны, не лишает действий, о которых идет речь, характера военных преступлений”[49]. Вместе с тем, Л. Оппенгейм упомянул о том, что судам следует учитывать специфику положения военнослужащего во время вооруженных конфликтов. Он писал, что суд должен “...принять во внимание, что повиновение военным приказам, если они не являются явно незаконными, составляет обязанность каждого участника вооруженных сил и что в условиях военной дисциплины нельзя ожидать, чтобы он тщательно разбирался в юридическом существе полученного приказа; следует также учитывать, что правила ведения войны часто имеют спорный характер, и что действие, при других условиях составляющее военное преступление, могло быть совершено во исполнение приказов, изданных в порядке применения репрессалий”[50]. Кроме того, Л. Оппенгейм считал, что военнослужащие должны повиноваться лишь законным приказам, и этот принцип должен быть основным при решении вопроса об ответственности исполнителя приказа[51]. По мнению автора, именно указание на обязанность повиноваться лишь законным приказам составляет основу для решения вопроса о преступности или непреступности действий исполнителя приказа, о чем будет сказано ниже.

Немецкий юрист Г. Латернзер отметил определенное противоречие в правовом статусе военнослужащих. По его мнению, с одной стороны, солдаты и офицеры обязаны подчиняться приказам, в противном случае они понесут ответственность в соответствии с военно-уголовным правом. С другой стороны, военнослужащие должны подчиняться и общим законам, которые запрещают им совершать преступления. Обозначив противоречие, Г. Латернзер не решает его по существу, указав лишь, что международное право трактует этот вопрос иначе, чем национальное законодательство. В частности, по его мнению, правовые акты, положенные в основу деятельности Международного Военного Трибунала, исключали возможность оправдания ссылкой на приказ, независимо от того, понимал ли исполнитель приказа его преступность или нет; ссылка на приказ могла быть лишь поводом к смягчению наказания. Г. Латернзер заключил: “Оба этих положения противоречат тем принципам, которые признаются правом любого государства в качестве аргумента для защиты”[52]. Следует признать, что Г. Латернзер в определенной степени прав: и в п. “b” § 4 Закона № 10 Контрольного Совета, и в ст. 8 Устава Международного Военного Трибунала содержалось лишь указание на то, что приказ начальника не освобождает подчиненного от ответственности. Однако непосредственно в Приговоре Международный Военный Трибунал указал, что определяющим моментом при решении вопроса об ответственности исполнителя приказа является не факт наличия приказа, а вопрос о том, был ли практически возможен моральный выбор. Именно на этом правиле во многом и строилась работа американских военных трибуналов. В соответствии с принципами, выработанными Международным Военным Трибуналом, обосновывал свою позицию и швейцарский юрист

М. Обер: “Ввиду возлагаемой на командиров ответственности было бы нелогичным отвергать принцип, в соответствии с которым приказы сверху не являются законным оправданием противоправных действий. Но это лишь кажущаяся нелогичность. По мнению автора, дело заключается не в том, чтобы принять или отвергнуть этот принцип, а в том, как оценить конкретное действие, соотнеся его с уровнем ответственности военнослужащего и приняв во внимание имеющиеся у него возможности отказаться подчиниться приказу”[53]. Как нетрудно заметить, М. Обер также увязывает вопрос об ответственности адресата приказа с возможностью подчиненного уклониться от исполнения предписания.

Решения Международного Военного Трибунала и связанные с ними нормативные акты оказали влияние на дальнейшее развитие международного права. Генеральная Ассамблея ООН поручила Комиссии по международному праву сформулировать принципы международного права, признанные Уставом Международного Военного Трибунала и нашедшие выражение в его Приговоре. В проекте, разработанном Комиссией, имелось следующее положение: “Тот факт, что какое-либо лицо действовало по распоряжению правительства или приказу начальника, не освобождает его от ответственности. Он может, однако, рассматриваться как повод для смягчения наказания, если этого требуют интересы правосудия”[54]. Это правило практически повторяло ст. 8 Устава Международного Военного Трибунала.

Комиссией по международному праву был создан Проект кодекса о преступлениях против мира и безопасности человечества 1954 г. В него, в частности, было включено положение о том, что даже в обстановке, когда лицо действовало в соответствии с приказом своего правительства или вышестоящего должностного лица, это не освобождает его от ответственности, если по обстоятельствам времени оно имело возможность не подчиниться приказу[55]. К сожалению, этот Кодекс так и не был принят, хотя работа над его новым вариантом продолжается.

Попытки включить нормы об исполнении приказа, выработанные Международным Военным Трибуналом, в другие международно-правовые акты не всегда были успешными. По свидетельству заслуженного профессора юридического факультета Ратгерского университета (Кэмден, США) Роджера С. Кларка, поправка к ст. IV Конвенции о геноциде о дополнении этой статьи параграфом “Требование закона или приказа вышестоящих должностных лиц не оправдывают геноцида” принята не была. Не имели успеха и попытки регламентировать вопрос о приказах вышестоящих должностных лиц ни в Женевских конвенциях 1949 г., ни при подготовке в 1977 г. протоколов к этим конвенциям[56].

Однако, в несколько международных договоров нормы об исполнении приказа были все же включены. Так, § 3 ст. 2 Конвенции против пыток и других жестоких бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г. гласит: “Приказ вышестоящего начальника или государственной власти не может служить оправданием пыток”[57].

Профессор Кларк приводит также Межамериканскую конвенцию о пытках, которая исключает защиту ссылкой как на участие в акте государственной власти, так и на исполнение приказа вышестоящего должностного лица. Он же считает, что по смыслу ст. 3 Конвенции об апартеиде (так в тексте. – Д.В.), в которой заявляется, что ответственность за преступления по международному праву возникает независимо от мотивов поведения для частных лиц, членов организаций и учреждений и представителей государства, заложенному ее создателями, следует, что к решению вопроса об уголовной ответственности не имеют отношения ни положение подсудимого как государственного чиновника, ни какие бы то ни было соображения о приказах вышестоящих должностных лиц. Профессор Кларк добавляет по поводу исполнения приказа, что “вызывает удивление, что эта основная – среди Нюрнбергских – правовая норма не была со всей определенностью воспроизведена в последующих документах”[58].

Еще одним международно-правовым актом, затрагивающим вопросы исполнения приказа или распоряжения, является Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка от 17 декабря 1979 г., принятый Генеральной Ассамблеей ООН и приложенный к резолюции 34/169 от 17 декабря 1979 г. Особое значение этот Кодекс имеет для сотрудников правоохранительных органов всех стран. В ст. 5 Кодекса говорится: “Ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может осуществлять, подстрекать или терпимо относиться к любому действию, представляющему собой пытку или другие жестокие, бесчеловечные или унижающие достоинство виды обращения и наказания, и ни одно должностное лицо по поддержанию правопорядка не может ссылаться на распоряжения вышестоящих лиц или такие исключительные обстоятельства, как состояние войны или угроза войны, угроза национальной безопасности, внутреннюю политическую нестабильность или любое другое чрезвычайное положение для оправдания пыток или других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания”[59]. Освещались вопросы, затрагивающие исполнение приказа или распоряжения сотрудниками правоохранительных органов, и в принятой Парламентской Ассамблеей Совета Европы 8 мая 1979 г. Декларации о полиции[60]. В этой Декларации еще раз подтверждается, что сотрудник полиции не должен исполнять приказ, предписывающий применять к кому бы то ни было пытки и другие формы негуманного или унижающего обращения или наказания (п. 3 разд. “А”). Иные указания должны исполняться, если они изданы надлежащим образом вышестоящим начальником, за исключением тех случаев, когда полицейскому известно или должно быть известно о том, что они незаконны, при этом никакие уголовные и дисциплинарные меры не могут быть применимы в отношении полицейского, отказавшегося выполнять незаконный приказ (п.п. 4 и 7 разд. “А”). В п.п. 8 и 9 того же раздела на полицейского возлагается ответственность за свои собственные действия и за незаконные действия или бездействие, совершенные по его указанию, а также указывается на необходимость установления начальника, в конечном итоге ответственного за деяния того или иного исполнителя приказа[61].

Таким образом, можно сделать вывод, что практика применения института исполнения приказа или распоряжения окончательно не сложилась, хотя претерпела значительные изменения с начала ХХ в. События Первой и Второй мировых войн заставили искать разрешение вопроса об ответственности лиц, совершивших преступления во исполнение приказа начальника, на уровне международного права. Тенденция отвергать ссылку на исполнение приказа в качестве обстоятельства, во всех случаях исключающего уголовную ответственность подчиненного, достаточно четко прослеживается в некоторых международно-правовых актах (Вашингтонский договор 1922 г. об охране на море жизни нейтральных и невоюющих граждан, Уставы Международных Военных Трибуналов, Международная конвенция о пресечении преступления апартеида и наказании за него, Кодекс поведения должностных лиц по поддержанию правопорядка и др.). К сожалению, в большинстве международно-правовых актов, содержащих нормы об ответственности за исполнение приказа или распоряжения, речь идет о случаях, когда преступность полученного приказа абсолютно бесспорна для исполнителя (например, приказ о применении пыток) либо в этих актах есть лишь общее положение о том, что исполнение приказа не освобождает от ответственности (Уставы Международных Военных Трибуналов), что ведет к необходимости дальнейшего толкования таких норм (что и сделал Международный Военный Трибунал в своем Приговоре, указав в качестве дополнительного условия на возможность “морального выбора”). В целом же можно согласится с мнением М. Обера, справедливо отметившего, что “вопрос о ссылке на приказы вышестоящих начальников в качестве оправдания не имеет в уголовном праве ни убедительного обоснования, ни точной формулировки”[62].

Практика применения норм об исполнении приказа была различной в зависимости от времени проведения судебного процесса и инстанции, осуществлявшей правосудие. Нельзя не отметить, что результаты рассмотрения дел зачастую определялись не четкой юридической аргументацией той или иной точки зрения, а влиянием политической установки. Особенно характерно это для судов Германии. Дважды потерпевшая поражение в войнах, эта страна дважды была вынуждена под давлением стран-победительниц судить своих военнослужащих за военные преступления[63]. Понятно желание немецких судов оправдать своих соотечественников. Если же под нажимом стран-победительниц обвинительные приговоры и выносились, то использовались различные средства для максимального снижения наказания. Само собой разумеется, что юридическое значение таких прецедентов не слишком велико.

Отечественная юстиция, судившая гитлеровских преступников и их пособников, исходила из того, что ссылка на приказ не может оправдать лицо, совершившее военное преступление; такого же мнения придерживались почти все отечественные юристы. Такая точка зрения абсолютно правильна, если имеется в виду ситуация, о которой писал П.С. Ромашкин: “Многочисленные приказы гитлеровского правительства и гитлеровских военных властей предписывали совершение таких действий, которые явно и несомненно для всех и каждого являются величайшим преступлением и вопиющим нарушением международного права. Преступный приказ вовсе не изменяет преступного характера чудовищных злодеяний, совершенных по этому приказу. Приказ сжигать на костре или зверски уничтожать в душегубках население – это не воинский приказ, а подстрекательство к совершению преступления, за которые должны строго наказываться как исполнитель, так и подстрекатель. Преступный характер гитлеровских приказов о злодеяниях и зверствах был очевиден для всех, в том числе для каждого немецкого солдата. Военнослужащий, выполнявший такие приказы… не мог не знать, что такие действия – издевательство над международным правом и над законами всех стран”[64]. Приходится констатировать, что отечественные юристы весьма убедительно доказывали неправомерность ссылки на приказ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в наиболее простой для анализа ситуации, когда нет сомнений, что исполнитель приказа знал о его преступности. В этой ситуации ни с точки зрения международного, ни с точки зрения немецкого уголовного законодательства исполнитель не мог уйти от ответственности, указав на полученный приказ.

Однако есть случаи, когда противоправность приказа не столь очевидна. На это указывали зарубежные юристы Л. Оппенгейм[65], Г. Латернзер[66] и др. Они говорили о противоречиях между национальным и международным правом, о двойственном положении военнослужащих, обязанных под угрозой наказания и исполнять приказы, и соблюдать общеуголовные законы, о сложностях, связанных с обстановкой военных действий и т.д. В таком случае преступность приказов не всегда была очевидна для исполнителей. С этой позиции заслуживает внимания приведенная выше аргументация Международного Военного Трибунала по делу Кейтеля и американского военного трибунала по делу главнокомандования гитлеровского вермахта. Несмотря на то, что американские военные трибуналы непосредственно после Второй мировой войны не принимали ссылку на приказ в качестве обстоятельства, исключающего преступность деяния, в последующем американские суды не были столь последовательны, оправдав на основании ссылки на приказ военнослужащих США, совершивших преступления в ходе боевых действий во Вьетнаме[67].