9. Преступное деяние как посягательство на субъективное право
9. Как проявление повелевающей воли, содержащее приказ или запрет, норма права заключает в себе требование и ограждение: в одном направлении . ..а ограничивает, а в другом защищает[1], для одного создает должное--обязанность, для другого возможное - право в субъективном смысле; первое есть отрицательный, второе - положительный момент нормы.
Соответственно этому возникло двоякого рода определение преступных деяний: как нарушения субъективной обязанности или как посягательства на субъективное право.
Первое воззрение выдвигали особенно те писатели, которые более или менее отождествляли понятие преступного и безнравственного.
Так, Росси говорит: существенным элементом преступления является нарушение обязанности. Каковы бы ни были страдания, нет преступления, если не было нарушения обязанности; но если было такое нарушение, то каковы бы ни были наслаждения, является необходимо преступление, причем, определяя понятие нарушаемой обязанности, Росси ограничивает ее двумя признаками: "существенно необходимой" и "во вред обществу или индивиду"[2].Но даже и с этими ограничениями такое определение является прежде всего неясным. Какую юридическую обязанность нарушает преступник: общую или особенную?
Если общую, то какую именно? Обязанность ли подчиняться требованиям авторитетной власти, нормам права или обязанность не вредить ближнему? При таком воззрении все разнообразие преступной деятельности сводится к одному типу - неповиновению закону или причинению вреда; но как же объяснить тогда существующее различие уголовных правонарушений?
Если же понятие обязанности понимать в смысле специальном - нарушения обязанности не убивать, не красть, исполнять санитарно-общественные требования и т. д., то и тогда определение преступного деяния сохранит свою отвлеченность, так как при таком определении отходит на второй план или и вовсе исчезает индивидуальная объективная сторона учиненного, придающая то или другое значение деянию и его карательной оценке.
Нарушение обязанности не имеет непосредственного отношения к наступившим от такого нарушения последствиям и даже по времени может не совпадать с ними, затрудняя определение момента окончания преступных посягательств.
А что сказать о процессуальных последствиях такого определения преступления? Можно ли допустить такую формулировку обвинения в убийстве: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением нарушил свою обязанность не лишать жизни Петрова,- взамен ныне употребляемой формулы: виновен ли Иванов в том, что в ночь на 25 сентября с обдуманным заранее намерением лишил жизни Петрова? Что станется при таком определении преступления с потерпевшим, его правами и интересами?Необходимо, следовательно, обратиться к другому, положительному, моменту нормы, к установляемым и охраняемым ею правам.
Положительное и есть тот жизненный элемент нормы, на который посягает нарушающий норму. Но ближайшая характеристика этого момента в доктрине представляется различной. Одни, исходя из того, что понятию субъективной обязанности противополагается субъективное право, в посягательстве на последнее видят существенный и даже исключительный признак преступного деяния. Так, А. Фейербах определяет преступление как деяние, нарушающее угрозу уголовного закона и посягающее на чье-либо право. В. Спасович в своем учебнике рядом с разобранным выше практическим определением преступления ставит другое - теоретическое: "Преступление есть противозаконное посягательство на чье-либо право, столь существенное, что государство, считая это право одним из необходимых условий общежития, при недостаточности других средств охранительных ограждает ненарушимость его наказанием"[3]. Преступное деяние заключается по этому взгляду или в уничтожении чьего-либо права, или в воспрепятствовании к пользованию им, или в невыполнении чьих-либо законных требований.
Но и такое определение, на мой взгляд, представляется неверным по форме и односторонним по существу.
Прежде всего, говоря о субъектах прав, на которые посягает виновный, мы придаем этому понятию совершенно своеобразное значение. Понятие субъекта в этом определении не ограничивается право- и дееспособными факторами юридических отношений, о которых говорит право гражданское, не ограничивается лицами физическими и юридическими, но это понятие распространяется на такие фиктивные единения, которые иногда не имеют никакой определенной юридической структуры; таковы семья, церковь, в смысле единения верующих, край, находящийся в голодной нужде, все общество и т. п.
Представление о субъекте прав, охраняемых уголовным законом, создается путем искусственного отвлечения от описанных в диспозитивной части уголовного закона признаков преступного деяния. Недаром же творец этой доктрины Фейербах относит свое определение только к преступлениям в тесном смысле (Rechtsverletzungen), не распространяя его на полицейские нарушения, в которых нарушается только право государства на послушание, причем объем этой последней группы у него представляется весьма широким; да и в первой категории Фейербаху пришлось допустить такую произвольную классификацию некоторых преступных деяний, которая давно отвергнута и теорией и практикой; таково, например, отнесение богохуления к обидам, прелюбодеяния - к нарушениям прав, из договоров вытекающих, и т. д.Далее, даже и в той группе, где преступное деяние нарушает права определенных субъектов в юридическом смысле этого слова, посягательство на субъективное право составляет не сущность, а только средство, путем которого виновный посягает на норму права, на которой покоится субъективное право. Одним из существенных признаков субъективного права является уполномочие его обладателя на пользование или непользование им, на его защиту от нападения, на восстановление нарушенного права; но не то мы видим при преступных деяниях. Конечно, существуют преступные деяния, преследование которых возможно только по воле и усмотрению пострадавшего, но они составляют исключение: воровство, мошенничество несомненно заключают в себе посягательство на субъективное имущественное право, но вор, мошенник подлежат, однако, наказанию, хотя бы пострадавший простил виновного, не имел желания восстановить нарушенное право. Да и в тех случаях, когда возбуждение преследования зависит от воли пострадавшего, нередко само преследование ведется уже от имени государства, его органами (например, при изнасиловании), а наказание во всяком случае налагается во имя и ради государственных интересов.
Наконец, разбираемое определение неточно и в том отношении, что право в субъективном смысле, в свою очередь, представляет отвлеченное понятие, как и норма, а потому само по себе, по общему правилу, не может быть непосредственным объектом преступного посягательства, пока оно не найдет выражения в конкретно существующем благе или интересе.
Каждое лицо в государстве может быть субъектом авторского права или права владеть и пользоваться движимостью и недвижимостью и т. п., но для преступного посягательства на такое право, за немногими исключениями, когда преступность заключается именно в захвате не принадлежащего виновному права или только в отрицании принадлежащего другому права, необходимо посягательство на проявление этого права; для бытия преступного деяния необходим определенный, материально или идеально существующий, правопроявляющий предмет. Субъективное право делается доступным для посягательства на него только тогда, когда оно реализовалось, воплотилось в сочинении, картине, доме, поместье и т. п.[4]
________________________________________
[1] Право, справедливо замечает Лист, не только Friedens, но и Kampfordnung.
[2] Такое же определение из русских криминалистов принимают Калмыков и Пусторослев. Ср. Есипов.
[3] Тот же взгляд из новых немецких писателей проводят Berner, Waechter и Loening в Grundriss. Ср. Liszt.
[4] Хотя Биндинг во 2-м издании Normen (I, ї 49) придает большее, чем прежде, значение моменту посягательства на субъективное право, но считает таковым право властителя на подчинение его велениям, а потому и определяет delict, как die schuldhafte Verletzung des Rechts auf Botmassigkeit, по отношению же к отдельным субъективным правам признает, что за немногими исключениями всякое посягательство на субъективное право осуществляется только путем посягательства на правовое благо и без этого последнего условия немыслимо.