73. Постановления нашего права

73. В нашем праве особых постановлений по этому предмету не содержалось ни в Законах основных, ни в Уложении о наказаниях 1845 г. Впервые правила, сюда относящиеся, с точностью были формулированы в именном Указе 27 марта 1846 г.

Для правильного исполнения сего указа в то же время Высочайше повелено было министру юстиции составить и разослать во все судебные места особую инструкцию, в которой означить подробно все те противозаконные деяния, за которые наказание следует назначать по прежним законам: таких случаев в инструкции было указано 85; вместе с тем в инструкции было объяснено, что те преступные деяния, которые в Своде вовсе не предвидены, не подлежат наказанию и по Уложению, если они, конечно, учинены до приведения его в действие; но это правило не должно было распространяться на те случаи, в которых по Своду назначались неопределенные наказания, как-то: "наказать яко преступника указов" и т. п., так как такие деяния должны почитаться запрещенными и по старым законам; в сих случаях суд должен был прежде всего определить с точностью существо такого деяния, сравнить его с другими однородными, выбрать из них к нему ближайшее, а потом положить за него наказание, т. е. применить к этим деяниям ст. 151 (по изд. 1885 т.) Уложения о наказаниях.

Но, несмотря на ясную постановку в этих указах принципа, что применяется новый уголовный закон, и только в тех случаях, когда новый закон более строг, сохраняет силу старый закон, наша практика придала этим постановлениям совершенно иное значение; так, Государственный Совет в решении 10 июля 1848 г. по делу Юшкевичей объяснил, что Указ 27 марта имел, очевидно, целью сохранить основное начало нашего законодательства, что никакой закон не имеет обратной силы и что из этого правила государю было благоугодно допустить изъятие в пользу новых более мягких законов. Точно так же в практике Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената неоднократно[1] высказывалось то положение, что только новые законы более мягкие имеют обратную силу. Так, между прочим, Сенат указал, что Закон 23 марта 1871 г., увеличивающий наказание за убийство, не применяется к деяниям, учиненным до его издания (реш. 71/1145, Алексеева); но в решении по делу Ерохина (реш. 72/904) и Князева (74/613) Сенат высказал положение, сходное с принятым в Указе 1846 г., а именно, что по духу нашего законодательства позднейший закон не подлежал бы применению к деянию, учиненному до этого закона, в таком лишь случае, когда этим законом назначается наказание более строгое против определенного прежними законами.

Начало, принятое Законом 27 мая 1846 г., усвоено и действующим Уголовным уложением, которое в ст. 14 постановляет: новый закон уголовный применяется судом, постановляющим приговор, и к тем, учиненным до дня вступления закона в силу, деяниям, которые были воспрещены под страхом наказания за оные во время их учинения.

Наказания, определяемые по новому закону, смягчаются на основаниях, установленных ст. 53, если законом, действующим во время учинения преступного деяния, наказание за оное было установлено менее строгое, чем по закону новому.

Применение этого постановления предполагает наличность следующих условий.

1.

2. Новый закон применяется только к тем деяниям, учиненным до вступления его в силу, которые признаются преступными в силу статьи 1 Уголовного уложения, которые, следовательно, были во время их учинения воспрещены законом под страхом наказания, т. е. применения одного из взысканий, указанных в Уголовном уложении. Поэтому по новому закону не может подлежать наказанию: а) деяние, которое во время его учинения вовсе не было воспрещено законом; б) которое хотя и было воспрещено, но влекло за собою лишь взыскания гражданские или дисциплинарные. Наоборот, деяние, воспрещенное хотя и не уголовным, а каким-либо иным законом, например акцизным, но влекущее за собою наказание, подходит под действие статьи 14.

3. Согласно ст. 14, новый закон применяется к преступным деяниям, хотя учиненным до его издания, но подлежащим суду и наказанию после вступления в силу нового закона. Поэтому, разумеется, о ст.

4. Равным образом новый закон не может иметь применения ко всем делам, по коим состоялся приговор, вошедший в законную силу; но приговор, на который может быть подана апелляционная или кассационная жалоба, не может иметь такого значения, и апелляционная инстанция или суд, в который дело после кассирования прежнего приговора передано для нового рассмотрения, должны руководствоваться новым законом.

5. Из указанного правила о применимости нового закона к делам, по коим приговоры вошли в законную силу, но еще не исполнены или исполнены, но не вполне, могут быть исключения: а) когда новым законом безусловно отменяется какой-либо род наказания или какая-либо его составная часть; б) когда новый закон относится к порядку отбытия или исполнения какого-либо рода наказания, и в) когда такое применение нового закона было в нем особо оговорено. Так, в Указе 1846 г. было постановлено, что все вошедшие до 1 мая в законную силу окончательные приговоры должно приводить в исполнение по точному их содержанию, но с тем, однако, чтобы назначенное в таковых приговорах наказание кнутом заменять по новому Уложению плетьми, а наказание плетьми через полицейских служителей заменять розгами, причем таковая замена должна была быть не только по приговорам, еще не обращенным к исполнению, но и по приговорам, обращенным к таковому, если сама казнь по 1 мая еще не последовала. Такое же начало было принято при применении Указа 17 апреля 1863 г. (Полное собрание законов, № 39505) относительно отмены плетей. В законах, относящихся к порядку исполнения наказаний лишением свободы, такое значение может быть придано и законам, выходящим во время уже отбытия наказания. Так, Законом 4 августа 1878 г.

6. С момента вступления закона в силу только он, если не сделано в сем отношении прямого ограничения, может быть применяем к прежде учиненным преступным деяниям, подлежащим суду, по коим уголовное преследование еще не возбуждено или даже и возбуждено. Поэтому если прежний закон отменен без замены его новым, то уголовное преследование не возбуждается, а возбужденное подлежит прекращению, так как никто не может подлежать уголовному преследованию за деяние, не почитаемое более преступным; если же прежний закон не отменен совершенно, а только заменен новым, то производство идет общим порядком и применение нового закона, согласно ст. 14, наступает при окончательном определении виновности и ответственности.

7. Закон новый отменил или заменил закон прежний и, согласно ст. 14, воспринял силу по отношению к деяниям, еще подлежащим суду и наказанию; но такое правило, несомненно верное относительно так называемых законов вечных, применимо ли к законам временным, восприемлющим силу только ввиду особых обстоятельств, на известный срок или до наступления известного события, и только приостанавливающим или суспендирующим действие нормальных законов? Если ввиду наступившей войны, или каких-либо внутренних событий, усиления крамолы, чрезвычайных нарушений общественной безопасности вводится военное положение, усиленная или чрезвычайная охрана, в силу чего не только деяния, не почитавшиеся до того преступными, становятся таковыми, но изменяется ответственность и за деяния, воспрещенные законом; если ввиду наступления эпизоотии или эпидемии, не только издаются новые правила, воспрещающие в видах предосторожности против распространения болезней известные действия, но получают иное значение и большую наказуемость и все, воспрещенные уже под страхом наказания и при обыкновенном порядке вещей, нарушения чистоты и опрятности, правил об охране народного здравия и т.

8. Новый закон, вступая в силу, устраняет своего предшественника; но можно ли применить это начало к возвращению силы закону не отмененному, а только приостановленному в действии по отношению к его временному заместителю? Что делать с нарушениями велений этого калифа на час? Зараза или эпидемия, вызвавшие исключительные меры (ч. 3 ст. 206), или война и т. д. прекратились; военное положение, положение усиленной озфаны и т. п. объявлены снятыми; безопасность в Закавказье признана восстановленной, и особенные правила об ответственности по законам военного времени за некоторые преступления туземцев отменены, и т. д. Можно ли и после этого наказывать или подвергать усиленной ответственности за деяния, воспрещенные или особо наказуемые го этим временным законам? Ответ на это представляется, конечно, более трудным, но, полагаю, разрешаемым по общим началам при надлежащем различении самой природы этих временных законов, cessante legis ratio, cessat lex ipsa[3]; поэтому если законодатель признает, что условия, требовавшие применения чрезвычайных мер, прекратились, спокойствие восстановлено, и признает это формально, прямым выражением своей воли, то, казалось бы, нет более и оснований применять эти чрезвычайные меры строгости: они утратили ratio legis. Другое дело, если эти особенные обстоятельства места и времени являются в законе лишь условиями, усиливающими или уменьшающими вину и ответственность, которые предусмотрены в общем законе, постоянно существуют, но не всегда проявляются, и при наступлении или прекращении которых не требуется особого объявления законодательной власти. Едва ли у кого может даже возникнуть предположение, что постановление закона об усиленной наказуемости кражи ночью может быть применяемо только в том случае, если постановление приговора и его исполнение будут происходить по ночам, или что нарушение благопристойности на сцене должно быть признано ненаказуемым деянием, как скоро дело рассматривается и приговор постановляется на первой неделе Великого поста, когда все театры закрыты; при таком предположении смешали бы производство суда с учинением преступных деяний. Но то же нужно сказать и о наказуемости деяний, положим, предусмотренных в ст. 238 ч. 2, имеющей в виду крайнюю нужду; ст. 242, 243, 247, трактующих о недозволенном времени учинения и т. д.; т. е. виновные в нарушении этих постановлений отвечают, хотя бы во время суда голодная нужда и т. п. перестали существовать; ростовщик, отвечающий за то, что он воспользовался стесненным положением жертвы, отвечает, хотя бы его пациент во время суда выиграл 200 тыс. р.; прекращение указанных условий не только не отменяет их, как запретов, от законодательной власти исходящих, но даже не делает эти постановления чинами запаса, оно только выводит их из передней цепи, оставляя, однако, в строю со всеми вытекающими отсюда последствиями.

9. По Закону 1846 г. новое Уложение о наказаниях 1845 г. хотя и применялось ко всем делам, не получившим еще окончательного разрешения, но, однако, за исключением тех случаев, когда по Уложению 1845 г. было назначаемо наказание более строгое, чем по Своду законов, следовательно, в этих последних случаях, как это было подтверждено инструкцией, суды применяли Свод законов. По ст. 14 действующего Уложения этот вопрос поставлен совершенно иначе, так как даже и в том случае, когда по прежде действовавшим законам, т. е. по Уложению или Уставу о наказаниях, за судимое деяние назначалось меньшее наказание, суд не может применить прежний закон, ибо он уже безжизнен, антиквирован, а меньшая наказуемость принимается в расчет лишь при определении меры ответственности.

10. Поэтому и в подобных случаях суд все-таки применяет как особенную, так и общую часть нового Уголовного уложения.

11. Но будет ли по закону обязательно применение старого более мягкого закона или же более мягкий прежний закон будет приниматься во внимание при определении меры ответственности по новому Уложению, во всяком случае, суду приходится признать или старый или новый закон более мягким. Но как определить сравнительную мягкость закона? По размеру законной угрозы или по размерам наказания, которому подлежит данный случай? Инструкция 1846 г. принимала оба способа. С одной стороны, в инструкции a priori указывались те преступные деяния, относительно которых должен быть применяем Свод, а не Уложение, следовательно, вопрос решался по угрозе закона; но в то же время далее было указано, что если в Уложении новом определено несколько наказаний и по обстоятельствам дела виновный подлежит наказанию меньшему и в то же время более снисходительному, нежели указанное в Своде, то применяется новый закон, т. е. сравнение делалось по обстоятельствам отдельного дела. Сходное толкование нужно принять и для действующего Уложения. Закон говорит, что снисхождение должно иметь место, если за сие деяние было установлено прежним законом менее строгое наказание, следовательно, имеет в виду только различие в угрозе закона; поэтому если по Уложению о наказаниях была назначена тюрьма от 8 мес. до 1 г. 4 мес., а по новому - исправительный дом, то суд не может признать старый закон более суровым и не может не применить 14 статью, основываясь на том только соображении, что по новому закону суд может перейти к тюрьме и назначить ее даже на две недели и наоборот, если по новому закону назначен исправительный дом, а по старому - ссылка на поселение, то старый закон должен быть во всяком случае признаваем более суровым, хотя бы по статье 150 и по Закону 1900 г. июня 10 можно было при переходе к статье 31 назначить отдачу в арестантские отделения или даже крепость на срок менее 1 1/2 года; но это рассуждение неприменимо, если и по старому и по новому закону назначено однородное наказание, но с разными пределами. Если в старом законе за данное деяние назначена была, положим, каторга от 8 до 12 лет, а по новому - каторга от 14 до 15 лет, то суд не может сказать a priori, который закон снисходительнее; равным образом не может образовать из двух законов один, наиболее снисходительный к подсудимому, например, в данном случае, взяв maximum от одного и minimum от другого, т. е. не может признать угрозой закона каторгу от 4 до 12 лет, а должен сначала решить, какой мере наказания подлежит виновный - низшей, средней или высшей, а затем сравнить, по какому закону выбранная мера будет снисходительнее для подсудимого.

12. Такому сравнению подлежит ответственность за деяние в полном его объеме, т. е. не только с родовыми, но и с видовыми признаками; поэтому если деяние составляет квалифицированный или привилегированный вид преступления, то суд, разумеется, должен принять во внимание эти особенности и сравнивать, например, наказуемость третьего воровства по действующему Уложению с третьей кражей по Уложению 1845 г.; то же нужно сказать и о личных элементах состава, если таковые, например юность, силой закона, а не судейского усмотрения изменяют наказуемость. Равным образом при этом сравнении должны быть принимаемы в расчет, насколько возможно, не только главные наказания, но и дополнительные взыскания.

13. При этом так как по статье 14 нормальным считается применение нового закона, то во всех случаях сомнения об относительной мягкости того или другого рода наказания или условий, определяющих меру ответственности, такое сомнение должно решаться в пользу нового закона.

14. Сам порядок применения более снисходительного закона представляется различным. По Указу 1846 г. суд в этих случаях должен был применять старый, более мягкий закон, причем указ оставлял без всякого пояснения, как должно было осуществляться это требование, т. е. должен ли был при этом судья применять всю общую часть старого закона, применять прежний род наказания, способ его отбытия и т. д.; напротив того, Уложение не требует применения прежнего, более снисходительного наказания, а ставит такое положение, что суд, признав, что судимое им деяние подлежало бы по закону времени его учинения меньшему наказанию, чем по новому Уложению, принимает это соображение за обстоятельство, обязательно уменьшающее вину, в пределах, установленных ст. 53 проекта. "В тех же случаях,- прибавляет объяснительная записка,-когда различие между прежней и новой наказуемостью, по мнению суда, представлялось бы столь значительным, что уменьшение наказания в пределах ст. 46 (53) казалось бы недостаточным, суду предоставляется право ходатайствовать в порядке, ст. 775 Устава уголовного судопроизводства установленном, о полном помиловании или более значительном смягчении участи подсудимого".

15. Конечно, возможно себе представить и такие случаи, что с момента учинения преступного деяния и до момента осуждения виновного сменились не два, а три закона. Французский кассационный суд, Германское уложение, а за ним и весьма многие из немецких и французских криминалистов допускают в этих случаях применение наиболее мягкого из всех трех законов[4], на том основании, что медленность производства не может служить основанием ограничения права подсудимого; но такое толкование, едва ли соответствующее логике, для русского права невозможно ни по смыслу Указа 1846 г., ни по действующему Уложению: они оба допускают сравнение только между законом времени учинения и законом времени применения наказания.

16. Особые постановления содержат Указ 27 марта и действующее Уголовное уложение относительно давности. Конечно, если ко времени вступления нового закона в силу прежнее деяние было уже погашено давностью, то не может быть и речи о его наказуемости по новому закону. Но если давность не истекла? Как исчислять сроки давности - по старому или новому закону? Как применять новые виды давности, например введенную Уложением давность приговора и наказания? Указ 1846 г. постановлял, что все преступные деяния, по коим истекла установленная прежними законами давность и по коим до того числа никакого производства не было, покрываются сею давностью. Сие правило применяется и к тем деяниям, которые по новому Уложению покрываются давностью кратчайшей и по коим производства не было до 1 мая; но затем сам вопрос о том, какой закон о давности должен быть применяем, если давность не истекла до 1 мая, остался без ответа. Практика нашего Сената (решения по делам Васильева, 67/48, и Якубинского, 71/600) разрешила его в смысле применения новых законов. Вполне определенно это положение выражено в действующем Уложении, которое постановляет: срок давности, устраняющий наказуемость преступного деяния, исчисляется по закону, действовавшему во время учине-ния сего деяния, или постановления по оному приговора, если законом этим установлен срок более краткий, чем по закону новому.

17. Наконец, Указ 27 марта 1846 г. содержал специальное правило относительно преступных деяний, преследуемых в порядке частного обвинения, допуская, что если какое-либо деяние по Уложению отнесено к частным, то это требование применяется и ко все прежним деяниям, преследовавшимся по Своду в порядке публичном, если только по ним не составлялось окончательного решения; производство по таким делам приостанавливалось и могло получить движение только в силу принесенной жалобы. Такой же взгляд проводила и наша кассационная практика (решение по делу Постникова, 68/162); Уголовное уложение не упоминает об этих случаях, относя все учение о частном преследовании к процессу, а так как по общему правилу новый процессуальный закон применяется и к деяниям, подлежащим суждению по вступлении его в силу, но учиненным ранее, то это общее положение должно быть применяемо и к данному частному случаю.

________________________________________

[1] Ср. реш. 71/1145 по делу Алексеева; реш. 71/854 по делу Емельянова; реш. 70/506 по делу Александрова и др.

[2] Такое же толкование защищает Binding, Handbuch, ї 54; ср. F. Kitzinger, Ort und Zeit der Handlung im Straf recht, 1902.

[3] С прекращением действия закона прекращается и сам закон (лат.).

[4] Это положение прямо выражено в кодексе Венгерском.