48. Пополнение недостатка законов
48. Распространяется ли такое право и на пополнение недостатка законов? Уголовный кассационный департамент Сената почти с самого начала своей
деятельности (решение по делу Люстига 66/43) выработал учение о безусловном праве суда на пополнение всяких пробелов закона[1]; неоднократно повторяя в своих решениях ту мысль, что на основании ст.
12 Устава уголовного судопроизводства и ст. 151 Уложения о наказаниях (изд. 1885 г.) суд может восполнять пробелы закона, применяя к деянию, прямо не предусмотренному в законах уголовных, постановления, наиболее с ним сходные; что суд, не находя в Уложении статьи, прямо предусматривающей деяние подсудимого, обязан определить наказание, установленное за преступление, по роду и важности наиболее с ним сходное, но и он в позднейшей своей практике (реш. 93/3, Слоуща; 91/9, Гримма; 83/8, Муратова) стал понимать это право в смысле пополнения неполноты, а не недостатка законов.Наша литература, напротив, единодушно высказалась против признания за судом такого права, находя, что доктрина Сената несостоятельна как теоретически, так и в применении к нашим законам[2].
Со стороны теоретической указывали: 1) что предоставление суду права облагать наказанием деяния, прямо в законах не предусмотренные, заключает в себе полное смешение деятельности судебной и законодательной; если даже положения обычного права, выработанные вековой народной жизнью, не признаются ныне непосредственным источником, на котором бы мог судья основывать свой приговор, то можно ли признать таковым личное усмотрение судьи; 2) предоставление суду такого права не только приравнивает судью к законодателю, но ставит его выше последнего, дает ему над ним право контроля: в самом деле, может ли судья, пополняющий такой пробел, сказать, почему оказался этот пробел в законе - по оплошности или недосмотру, или же сознательно, по воле законодателя; следовательно, пополняя пробел, сознательно сделанный законодателем, судья становится над ним, исправляет его ошибки; 3) признавая такое право суда, мы наносим страшный удар гражданской свободе и спокойствию каждого: если мы не допускаем возможности, чтобы даже новый закон мог признавать деяние, не почитавшееся прежде преступным,- таковым, то каким образом можно предоставить такое право судьям, от которых не всегда требуется даже юридическое образование; разве не можем мы представить себе, положим, усердного не по разуму единоличного судью, который будет облагать уголовным наказанием несоблюдение постов, надевание масок, игру на гармонике и т.
п.; 4) предоставление такого права суду вовсе не требуется интересами общественного порядка и безопасности, так как законодатель при первом указании практики на подобный недостаток всегда может пополнить допущенный пробел, а потому вред, происшедший от безнаказанности таких не предусмотренных законодателем деяний, даже как бы они сами по себе ни были тяжки, представится совершенно ничтожным. Этими соображениями объясняется, почему западная доктрина за малыми исключениями (например Биндинг) безусловно восстала против предоставления суду подобного права, и большинство современных законодателей внесло даже такой запрет в кодекс, ставя, таким образом, твердо положение: nullum crimen sine lege poenale[3], или, другими словами, то, что не воспрещено законодателем под страхом наказания, он и не хотел воспретить.Так же мало находила опоры эта теория и в постановлениях нашего права, даже и при действии Уложения 1845 г. Статья 151, на которую главным образом ссылались защитники оспариваемого мнения, по буквальному ее изложению, имела в виду те случаи, когда за подлежащее рассмотрению суда деяние в законе нет определенного наказания, т. е. говорила не о тех деяниях, за которые не установлено никакого наказания и которые, следовательно, не воспрещены законом под страхом наказания, а о тех, которые предвидены законом, но за которые положено наказание с неопределенной санкцией. Это подтверждалось и местом ст. 151, находившейся в отделении о власти и обязанностях суда при определении наказаний, среди статей, последовательно развивавших пределы прав судей по применению законов с безусловно определенной санкцией (ст. 147), с относительно определенной (ст. 148-150) и безусловно неопределенной (ст. 151), и, наконец, это толкование подтверждалось и исторической справкой об образовании статьи 151.
Как замечали редакторы обозрения хода работ по составлению Уложения 1845 г., уже во времена Алексея Михайловича законы наши признавали преступными только те деяния, которые воспрещены законом под страхом наказания.
В Своде законов эта мысль была выражена в ст. 102 (по изд. 1832 г.), первая часть которой говорила, "что все преступления должны быть объемле-мы, судимы и наказаны силою закона", причем выражение "объемлемы" исключало возможность признания какого-либо деяния наказуемым не силою закона, а судейским усмотрением; далее, вторая часть этой статьи содержала правило, почти буквально повторенное в статье 147 Уложения. При составлении Уложения вторая часть ст. 102 была оставлена в том же отделе, а первая, как видно из указаний проекта, послужила основанием статьи 90 Уложения (изд. 1885 г.), которая гласит, что наказания за преступления и проступки определяются не иначе как на точном основании постановлений закона, и которая, таким образом, содержит в себе и правило Свода, что все преступные деяния должны быть "объемлемы" силою закона. Статья же 151 (155 по проекту) значится основанной на ст. 104 Свода (119 по изд. 1842 г.), постановлявшей: "Но когда закон, полагая наказание, назначает оное общими выражениями, как-то: наказать яко преступника указов, или наказать по всей строгости законов, или на основании законов, не определяя притом ни рода наказания, ни вида его; или же когда, назначая род наказания, он не назначает его вида, тогда и проч.", т. е. говорившей о пределах прав суда при применении законов с неопределенной санкцией.Таким образом, грамматическое, систематическое и историческое толкования приводили к одному и тому же выводу, что ст. 151 говорила только о применении законов с безусловно неопределенной санкцией, т. е. о пополнении неполноты закона, неполноты, относящейся к санкции, а не о пополнении недостатка законов[4].
Но всякое сомнение о недопустимости для судов уголовных пополнения недостатка законов устранено Судебными уставами, а в частности и статьей 12, хотя на нее и ссылался неоднократно в своей аргументации Уголовный кассационный департамент. Такой ответ должен быть дан, во-первых, по тексту статьи 12, которая говорит о неполноте, неясности или противоречии законов, коими судимое деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, всегда имеет в виду деяние, воспрещенное законом уголовным; во-вторых, по сопоставлению текста ст.
12 с однородной ст. 9 Устава гражданского судопроизводства, в коей говорится, что суд обязан решать дела по точному разуму существующих законов, а в случаях их неполноты, неясности, недостатка, или противоречия, основывать решение .на общем смысле законов[5]. Таким образом, суду гражданскому предписано не останавливаться в решении и тогда, когда он не найдет соответствующего закона: он должен дать право, как скоро стороны представили ему факты, требующие юридического разъяснения, но такого права или такой обязанности не возложено на судью уголовного, и не возложено сознательно, как это ясно видно и из пункта 1 ст. 771, по коему суд должен постановить приговор об оправдании подсудимого, как скоро деяние, в коем он был обвиняем, признается невоспрещенным законом под страхом наказания.В действующем Уголовном уложении право суда пополнять недостаток закона устраняется самим определением преступного деяния в ст. 1, так как на основании ее таковым деянием может быть признано только деяние, воспрещенное уголовным законом уже в момент его учинения. Как сказано в Объяснительной записке, "эти признаки, характеризующие преступное деяние, тем самым установляют и пределы власти суда, безусловно устраняя возможность облагать наказаниями поступки хотя и сходные с какими-либо преступными деяниями, но прямо в законе не воспрещенные".
________________________________________
[1] См. тезисы под ст. 151 Уложения 1885 г. в моих изданиях.
[2] Ср. мое "Исследование о повторении преступлений", 1867 г., с. 272 и след.; проф. Спа-сович в "Учебнике уголовного права" с точки зрения теоретической отрицал право уголовного судьи не только на пополнение недостатка закона, но и на распространительное толкование, а по русскому праву отрицал возможность осуществления такого права только со времени введения Судебных уставов; против этого права суда высказываются также: сенатор Буцковский в своем Очерке кассационного порядка по Судебным уставам, 1866 г., с. 29; А. Градовский в указанной статье; Кистяковский в Учебнике, ї 105; в особенности жестко разобрана прежняя практика Кассационного департамента у Неклюдова - "Конспект".
[3] Нет преступления без указания о нем в уголовном законе (лат.).
[4] В решении по делу Игорева (69/958) Сенат, рассмотрев все эти указания, нашел, что такое толкование содержания статьи 151 опровергается уже самым фактом ее существования, несмотря на устранение из нашего законодательства санкции безусловно неопределенной. Но против этого положения можно возразить, что одна ненужность статьи не дает ни малейшего юридического основания для придания ей не того смысла, который она действительно имеет, а с другой стороны, как было уже указано, эта форма санкции сохранилась и в Уложении 1845 г. под видом ссылочной санкции.
[5] В таком же положении стоит этот вопрос и по французскому праву, так как статья 4 code civil [свода законов (фр.)] содержит правило, аналогичное со статьей 9 Устава уголовного судопроизводства. Ср. Laine № 129.