1.2. Пенализация и депенализация. Уровень пенализации

1              Дагель П.С. Проблемы советской уголовной политики. Владивосток, 1982. С. 63-64.

2              Беляев Н.А. Уголовно-правовая политика и пути ее реализации.

3              Гальперин И.М. Социальные и правовые основы депенализации. // Сов.государство и пра 1980, №3. С. 63

Понятием, противоположным пенализации, является депенализация. Как она соотносится с пенализацией? Среди ученых нет единства мнений по этому вопросу. Большинство придерживается позиции, согласно которой депенализация общественно опасных деяний может носить как законодательный, так и правоприменительный характер и выражаться в различных формах отмены, смягчения наказания, либо освобождения от него. П.С.Дагель писал, что под депенализацией преступлений следует понимать установление в законе и применение на практике различных видов освобождения от уголовной ответственности или освобождения от наказания лиц, совершивших преступления1. Н.А. Беляев под депенализацией понимал институт освобождения от уголовной ответственности с заменой ее мерами общественного воздействия или административными взысканиями. «Освобождение от уголовной ответственности и наказания как реакция на совершение преступления (депенализация), - полагает он, - может иметь место только в случаях совершения лицом общественно опасного, запрещенного уголовным законом деяния и только в случаях, специально предусмотренных законом»2. И.М.Гальперин также полагал, что это «форма освобождения от наказания за деяние, предусмотренное уголовным законом, которая развивается, когда, с одной стороны, еще не созрели социальные условия для декриминализации, а с другой - налицо условия для сравнительно широкого освобождения от наказания за преступления определенной степени общественной опасности. Меры, заменяющие наказание, должны стать на определенном этапе адекватной формой реакции государства и общества на преступление, не представляющее большой общественной опасности»3.

следует понимать лишь как предусмотренную законом возможность освобождения от наказания при установлении компетентным государственным органом соответствующих обстоятельств, характеризующих деяние и личностные особенности субъекта, совершившего преступление1. Причем в этой же работе И.М.Гальперин, говоря о возможных формах депенализации, выделял следующие возможные варианты:

1)              как процесс, сопутствующий декриминализации. Действительно,

исключение деяния из числа преступных естественно влечет и лишение его

свойства наказуемости2.

2)              применение более мягкой по сравнению с уголовным наказанием меры

государственного принуждения либо меры общественного воздействия. В

связи с чем депенализация выступает как отказ государства от реакции на

преступное поведение лишь в форме наказания3.

1              Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983. С. 172

2              Гальперин И.М. Указ. соч. С. 168. 3Там же С. 169.

4 Вараксин Л.А. Однокорневые префиксальные глаголы-антонимы в современном русском языке: Автореф. дисс. ... канд. филолог, наук. М., 1970. С. 38.

41

На наш взгляд, к разграничению пенализации и депенализации следует подходить более дифференцировано. Этому способствует точное уяснение значения префикса «де-» в рассматриваемом термине. По замечанию Л.А. Вараксина, «слова с префиксами «де-», «дис-» передают значения отменительного модификационного характера со значением аннулирования»4. В самом деле, приставки «де-», «дис-» привносят в слово отрицание, отмену того, что названо производящим бесприставочным термином. Таким образом, слово «депенализация» - есть префиксальная производная от «пенализация» со значением аннулирования последнего. Причем аннулирующее действие выполняется тем же способом, что и противоположное «положительное» действие.

Какие изменения в уголовно-правовых нормах могут быть признаны отменой наказуемости, а соответственно и депенализацией общественно опасных деяний?

1 См., например, Теоретические основы предупреждения преступности. М., 1977. С. 113.

42

Прежде всего, отметим, что отмена уголовной наказуемости в современных условиях возможна лишь применительно к нормам Особенной части УК. Конечно, гипотетически можно представить депенализацию и в Общей части УК, что может выразиться в отказе от наказания вообще, как инструмента специфической реакции государства на общественно опасное поведение {деинституционализация). Вероятно, такая депенализация должна совпадать с отказом от уголовного законодательства как средства правовой охраны общественных отношений. На первый взгляд может показаться, что история отечественного уголовного законодательства знает случай, когда государство отказывалось от наказания. Основные начала уголовного законодательства СССР 1924 г. в качестве мер реакции на преступления предусматривали только так называемые «меры социальной защиты судебно-исправительного характера». Вместе с тем такая ситуация явилась результатом, скорее, идеологических, нежели практических соображений, а «отказ» носил лишь терминологический характер, не нашедший впоследствии своего развития. Содержательно данный термин фактически подразумевал меры наказания: лишение свободы, конфискацию, штраф и т.д. Сегодня уголовно-правовая наука уже не акцентирует свое внимание на идее об исчезновении уголовного наказания из арсенала средств социального контроля в силу своей ненужности, как следствие полной победы над преступностью (ее ликвидации как явления)1. Возможно, когда-либо общество достигнет уровня, когда преступления не будут совершаться, но в настоящее время и в обозримом будущем об этом говорить не приходится.

Другой формой депенализации является отмена наказуемости в Особенной части УК посредством ликвидации санкции как части уголовно-правовой нормы в связи с декриминализацией конкретного общественно опасного деяния. Основание декриминализации не имеет значения. Уголовная наказуемость - качество базового понятия преступления, а также характеристика его конкретных проявлений, которые выражаются в составах общественно опасных деяний Особенной части УК. Теряя статус преступного, деяние утрачивает вместе с тем и одну из своих обязательных характеристик - наказуемость, которая исчезает автоматически, а потому можно констатировать аннулирование пенализации. Декриминализация в таком аспекте охватывает депенализацию. Поэтому приведенная позиция И.М.Гальперина относительно форм депенализации верна лишь в той части, где она сопутствует декриминализации. В противном случае общественно опасное деяние, оставаясь преступным, сохраняет свойство наказуемости, а потому можно говорить о наличии пенализации.

1              Коробеев А.И. Указ.соч. С. 138.

2              Ожегов СИ. Словарь русского языка. М, 1986. С. 727.

Для дальнейших рассуждений о возможных формах установления и отмены наказуемости общественно опасных деяний следует уяснить понятие уровня пенализации (наказуемости). Всякий результат пенализации в виде вновь созданных или измененных уголовно-правовых норм можно сопоставить со строгостью норм, ранее существовавших (на смену которым они пришли). Впервые это отметил А.И. Коробеев, использовавший термин «интенсивность пенализации», имея в виду случаи ужесточения или смягчения наказания за криминализированное деяние, а также внесение корректив в отдельные положения норм Общей части уголовного законодательства1. Мы полагаем, что термины «уровень» и «интенсивность» являются синонимичными применительно к пенализации общественно опасных деяний.

В результате законодательных нововведений такой уровень может увеличиваться, уменьшаться, либо оставаться неизменным. Так, например, п. 194 Федерального закона № 162 ФЗ «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» от 21.11. 2003 г. внес изменение, в результате которого санкция ч. 3 ст. 269 УК РФ в виде лишения свободы «от четырех до семи лет» изменилось на «до семи»1. Произошедшее снижение нижней границы уголовного наказания лишь снизило уровень возможных лишений и ограничений (уровень пенализации), но не ликвидировало их полностью. По мнению А.В. Загорного и В.П. Ревина, так как депенализация противоположна пенализации, то она выражается в «снижении или отмене наказания за деяние, признаваемое преступным», а потому такие случаи являются депенализацией2.

1              СЗ РФ от 15.12.2003 г. N 50 ст. 4848.

2              См.: Запорный А.В., Ревин В.П. Развитие основных положений уголовной политики. М., 1985. С. 40; На этой позиции стоят также В.Н. Кудрявцев, И.С.Дементьев и др. (см. Основание уголовно-правового запрета. М., 1982. С. 19-20; Дементьев СИ. Сроки лишения свободы в законодательстве, судебной и исправительно-трудовой практике. Автореферат ... доктора юр.наук. Свердловск, 1982. С. 7).

На наш взгляд, такая позиция неверна и является следствием неточного понимания самого понятия пенализации. Как отмечалось выше, пенализация - это установление законодателем уголовной наказуемости деяния. Другими словами, законодатель при пенализации в санкции задает какой-то уровень правоограничений. Депенализация как отмена наказуемости может означать только полное аннулирование наказуемости и выражаться в нулевом (прекратившем существование) уровне правоограничений, его исчезновении.

Такое изменение может носить как интенсивный, так и экстенсивный характер. Интенсификация уровня пенализации общественно опасных деяний выражается в повышении строгости уже имеющихся в уголовном законе лишений и ограничений - в увеличении продолжительности или размера наказания в Общей части или в санкциях Особенной. Экстенсивный же характер увеличение уровня пенализации приобретает в случаях большего распространения наказания. Такое распространение может проявляться в увеличении количества наказаний в системе Общей части, расширении круга лиц, на которое может быть обращено (например, если законодатель распространит наказание в виде ограничения свободы и на несовершеннолетних).

Появление новых составов преступлений неизбежно ведет к закреплению наказаний за них. Означает ли установление наказуемости вновь криминализированных деяний повышение уровня пенализации? Для ответа на этот вопрос необходимо правильно понимать механизм появления содержания диспозиции и санкции уголовно-правовой нормы. При криминализации происходит расширение круга уголовно наказуемых общественно опасных деяний за счет объявления преступным поведения, ранее не признаваемого таковым (не входившего в предмет уголовно-правового регулирования). После акта криминализации можно утверждать, что в сравнении с количеством составов преступлений, существовавших до него, теперь их численность увеличилась, то есть налицо повышение уровня криминализации общественных отношений. Вместе с тем увеличивается и количество наказаний (на их количество в альтернативной санкции вновь установленной уголовно-правовой нормы). Однако это не влечет ни интенсивного, ни экстенсивного повышения уровня пенализации. При создании санкции криминализованного деяния ее составляющие компонуются из уже имеющегося набора наказаний, закрепленного в Общей части УК, а потому здесь повышения не происходит. Повышение уровня пенализации происходит только в случае увеличения средне арифметического показателя размера наказаний, закрепляемых в санкциях вновь криминализируемых деяний.

К.А. Сыч, еще более расширяя понятие депенализации, пишет, что она не должна сводиться только к снижению или отмене наказания за деяние, признававшееся преступлением, а может выражаться и в сужении объема юридических благ, принадлежащих преступнику, поражаемых или ущемляемых в качестве объекта наказания1. Представляется, что такая позиция так же является неверной. Сужение объема правопоражаемых благ (понижение интенсивности пенализации) может осуществляться как в Общей, так и в Особенной части и выражаться либо в количественном, либо в качественном сокращении лишений и ограничений. Уменьшение количественных показателей выражается в снижении возможных границ уголовного наказания- (нижней или верхней). Так, например, ст. 29 УК РСФСР 1960 г. устанавливала возможность наложения наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в качестве дополнительного на срок от одного года до пяти лет, тогда как ст. 47 УК РФ 1996 года предусматривает в таком случае срок от шести месяцев до трех лет. Несмотря на сокращение объема ограничений (в данном случае их продолжительности), карательное правопоражение продолжает иметь место, пусть и не в прежних размерах. Сужение качественных характеристик выражается в уменьшении объема прав и свобод, на которые обращены лишения или ограничения.

Все же основным аргументом, опровергающим возможность проявления депенализации в такой форме, является факт сохранения самого наказания за преступление. Лишение или ограничение, оставленное среди мер уголовно-правового характера в качестве наказания в Общей части или в санкции уголовно-правовой нормы, пусть даже самых минимальных размеров, всегда будет свидетельствовать о пенализации общественно опасного деяния. В этой связи уместны слова Монтескье: «...все, что закон назовет наказанием, и будет действительно наказанием»3.

1              Сыч К.А. Уголовное наказание как система. Рязань, 1995. С. 96.

2              Ведомости Верховного Совета РСФСР от 31.10.1960 г., N 40, ст. 591.

3              Монтескье Ш. О духе законов. С-Пб., 1900. С.87-88.

46

Уголовное законодательство знает случаи, когда в Общей части уголовного закона из системы наказаний исключается одно из них. Так, например, ст. 26 Закона РФ от 18.02.1993 г. N 4510-1 из числа уголовных наказаний была исключена высылка , Федеральным законом от 21.11.2003 года № 162-ФЗ - конфискация имущества и т.д. Можно ли считать такие случаи депенализацией общественно опасных деяний? Очевидно, нет, хотя с формальной точки зрения любое исключение из системы наказаний ее элемента есть аннулирование его значения для этой системы. Однако даже такое полное исключение одного и даже нескольких наказаний влечёт всего лишь сужение альтернативы при построении санкции уголовно-правовой нормы, а также сужение возможностей индивидуализации наказания судом. Всё это не может отменить самой наказуемости преступлений. До тех пор, пока государство в своем арсенале будет предусматривать хотя бы одно уголовное наказание в качестве меры воздействия на общественно опасное поведение, следует вести речь не об устранении наказуемости деяний, а о снижении ее уровня.

В то же время исключение одного из видов уголовных наказаний не может не отразиться на уровне наказуемости общественно опасных деяний. К оценке того, являются ли подобные изменения повышением или понижением уровня пенализации, следует подходить всесторонне. Во-первых, такое исключение снижает экстенсивный характер наказуемости -наказаний становится меньше. Во-вторых, следует учитывать, что, в тоже время, сам характер такого исключения будет различным в отношении, например, штрафа и в отношении смертной казни. Отмена штрафа, как относительно менее репрессивного наказания из числа ныне действующих с неизбежностью приведет к сокращению возможных альтернатив лишению свободы при построении санкций норм Особенной части УК законодателем и назначении наказания судом. Поэтому, несмотря на произошедшее аннулирование конкретного наказания, отмена штрафа на самом деле будет способствовать лишь повышению уровня интенсивности пенализации. Исключение же смертной казни, напротив, однозначно понижает уровень репрессивности уголовного закона.

1              см.: Ведомости СНД РФ и ВС РФ, 1993, N 10, ст. 360.

2              СЗ РФ от 15.12.2003 г. N 50 ст. 4848.

В каких же случаях исключение того или иного наказания из Общей части УК влечет понижение уровня пенализации, а в каких ее повышение? На наш взгляд, отправной точкой при решении этого вопроса может служить наказание, относительно более часто применяемое на практике. Ныне в России роль такой отправной точки играет лишение свободы на определенный срок (30,9% от общего числа осужденных в 2001 году). «Лестница» наказаний, закрепленная ст. 44 УК РФ 1996 г. располагает наказания от менее к более строгим по представлениям законодателя. Соответственно, если отмене подлежит наказание, расположенное в перечне выше, нежели лишение свободы (до него) - такой случай, сужая альтернативу лишению свободы, повышает общий уровень репрессии и, фактически, является повышением уровня пенализации. Напротив, исключение наказания, предусмотренного в ст. 44 УК РФ как более сурового по сравнению с лишением свободы понижает общий уровень репрессивности, а потому понижает уровень пенализации.

Специфика деления уголовных наказаний на основные и дополнительные тоже влияет на уровень репрессии при пенализации. Это проявляется в том, что вышеуказанный алгоритм свойственен лишь основным наказаниям. В соответствии с ч. 2 ст. 45 УК РФ штраф и лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью применяются в качестве как основных, так и дополнительных видов наказаний. Поэтому если при исключении их в качестве основных наказаний из уголовного закона они способствуют повышению уровня пенализации, то при исключении их из числа дополнительных наказаний они свидетельствуют уже о смягчении такого ее уровня, ибо это лишает правоприменителя возможности усилить карательную нагрузку наказания. Так, лишение специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград применяется только в дополнение к основным - в качестве дополнительного вида наказания. Поэтому отказ от этого вида наказания (как и от конфискации) есть лишь устранение дополнительного бремени, то есть снижение уровня интенсивности пенализации.

Отдельного рассмотрения требует ситуация с отсрочкой введения в действие некоторых наказаний. Ст. 4 Федерального закона «О введении в действие Уголовного кодекса Российской Федерации» от 13 декабря 2001 г. устанавливает отсрочку для введения в действие положений о наказаниях в виде обязательных работ, ограничения свободы и ареста. Несмотря на это рассматриваемые наказания могут быть использованы при установлении законодателем наказуемости общественно опасных деяний, а потому сам факт их неприменения никак не отражается на деятельности законодателя при пенализации (на возможности их использования). В то же время указанные «отсроченные» наказания искажают уровень пенализации, предлагаемый законодателем. Поясним это подробнее.

По общему правилу, исключение из перечня наказаний одного из его элементов требует его исключения и из всех санкций норм Особенной части УК и означает прекращение его действия. Иная ситуация сложилась с наказаниями, применение которых отсрочено. Наряду с другими они установлены в системе наказаний в Общей части. Устанавливая наказуемость конкретных общественно опасных деяний, закрепленных в Особенной части УК РФ, законодатель учитывал их как обычные (действующие), что проявилось в использовании обязательных работ, ограничения свободы и ареста при конструировании санкций. Санкция уголовно-правовой нормы, с одной стороны, представляет собой комплексную оценку общественной опасности деяния, с другой, - каждая ее составляющая призвана соответствовать тому или иному возможному проявлению деяния. Поэтому, указывая виды наказаний в санкции, законодатель исходит из того, что они служат неотъемлемой частью такой общей оценки. Только рассматриваемые в совокупности лишения и ограничения, предусматриваемые в санкции, отражают действительное представление законодателя о должном, справедливом воздаянии за данное преступление. В силу же того, что, фактически некоторые наказания не применяются, суд находится в ограниченном положении и при назначении наказания вынужден исходить только из действующих мер, которые составляют лишь некоторую часть оценки общественной опасности деяний. Соответственно, законодательная и правоприменительная (фактическая) оценка опасности деяния и не совпадают в тех случаях, когда при пенализации были использованы наказания, действие которых отсрочено. В результате происходит искажение воли законодателя, так как реальное содержание санкции отличается от предполагавшегося.

При введении в действие УК РФ 1996 г. в нем находилось 162 санкции (26% от общего количества), содержащих обязательные работы, ограничение свободы, арест. Из них в 117 санкциях в результате отсрочки некоторых содержащихся в них наказаний реально существующий (действующий) уровень репрессии оказался выше, нежели законодательный. В чем это выражалось?

Ряд таких санкций сконструирован таким образом, что максимальная из возможных альтернатив - это лишение свободы, тогда как остальные -наказания, применение которых отсрочено. В результате возможность выбора наказания судом ограничивается лишь пределами срока лишения свободы, что не может не сказаться на реальном уровне пенализации общественно опасного деяния. Так, например, ч. 2 ст. 208 УК РФ в качестве санкции за участие в незаконном вооруженном формировании, не предусмотренном федеральным законом, предусматривает ограничение свободы, арест и лишение свободы. Однако в результате отсрочки введения в действие двух первых наказаний применимо может быть только самое суровое из предусмотренных в данной санкции.

Другие санкции предусматривают наряду с наказаниями более суровыми, чем отсроченные, также и менее суровые. В таких случаях неприменимость части санкции оставляет правоприменителю выбор между «полярными» наказаниями, содержащиеся отличные по характеру лишения и ограничения. Так, в ст. 161 УК РФ установлена альтернативная санкция, предусматривающая наказания в виде исправительных работ, ареста, лишения свободы. Невозможность назначения ареста, даже, несмотря на наличие помимо этого исправительных работ, в данном случае можно рассматривать как сужение альтернативы наиболее строгому наказанию -лишению свободы1. Случаи, когда суд чаще всего применяет более мягкое наказание из действующих в санкции, где отсроченные наказания составляют промежуточное по суровости звено, либо прибегает к постановлению условного наказания лишний раз свидетельствуют об излишней ее суровости, о несоответствии ее оценок судом и законодателем.

Ситуация в данном случае усугубляется и тем, что исправительные работы по действующему уголовному законодательству могут быть назначены только лицам, не имеющим места работы.

Конструкция других 45 санкций устанавливает какое-либо из отсроченных наказаний в качестве максимального. Такое положение, при котором невозможность использования наиболее репрессивного наказания предполагает выбор лишь из действующих оставшихся (более строгих), безусловно, снижает уровень пенализации деяния1. В санкции ст.ЗП УК РФ («Разглашение сведений о мерах безопасности, применяемых в отношении судьи и участников процесса»), например, реально применяться может только штраф (действие предусмотренных также наказаний в виде ограничения свободы и ареста в настоящее время отсрочено), либо иные формы реализации уголовной ответственности.

Говоря об уровне пенализации как о величине уголовной репрессии, следует остановиться на вопросе изменения реальной насыщенности уголовно-правовых норм карательными правоограничениями, его динамики во времени. При этом мы исходим из того, что существуют некоторые общественно опасные деяния, которые при любых изменениях уголовного закона признаются преступлениями. Остановимся, например, на преступлениях, посягающих на один и тот же родовой объект, объединенных в одни и те же одноименные главы в Особенных частях УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г.

Это распространяется и на те случаи, когда санкция за преступление предусматривает смертную казнь. С момента вступления в силу Постановления Конституционного Суда РФ от 02.02.1999 N 3-П (СЗ РФ от 08.02.1999 г., N 6, ст. 867) и до введения в действие соответствующего федерального закона, обеспечивающего на всей территории Российской Федерации каждому обвиняемому в преступлении, за совершение которого в качестве исключительной меры наказания установлена смертная казнь, право на рассмотрение его дела судом с участием присяжных заседателей, наказание в виде смертной казни назначаться не может.

2 Помимо прочих, неизменно криминализируемыми общественно опасными деяниями являются заражение венерической болезнью, неоказание помощи больному, клевета, оскорбление, разглашение тайны усыновления, нарушение тайны переписки и телефонных переговоров, нарушение неприкосновенности жилища, нарушение правил охраны труда, халатность, самоуправство. Данные составы преступлений находят свое отражение как в УК РСФСР 1960 года, так и в УК РФ 1996 года, а также предусматривают штраф в качестве одного из возможных наказаний.

Среди группы общественно опасных деяний, неизменно признающихся преступлениями, можно выделить и деяния, за которые законодателем предусматривается одно и то же наказание. Проследить изменение насыщенности уголовно-правовых норм карательными правоограничениями можно, в частности, исследуя санкции имущественного характера2.

Деньги, взимаемые при наложении штрафа как уголовного наказания, имеют определенную покупательную способность. Такая покупательная способность не остается одинаковой на протяжении того или иного исторического периода. При фиксированном (неизменном) размере санкции в виде штрафа за преступление тем более заметным будет лишение для осужденного, чем большей покупательной способностью обладают деньги. Например, штраф в размере 1000 рублей, закрепленный за некоторое преступление в 1996 году, если его размер оставался неизменным до 2001 года, будет нести различный заряд репрессивности в случае, если ежегодный уровень инфляции в государстве составлял 15%. В 2001 году тот же штраф значительно обесценится, и не будет отражать реальных представлений законодателя об оценке общественно опасного деяния. Таким образом, уголовная репрессия может иметь определенную динамику, обусловленную экономическим положением государства. Наглядным доказательством такому утверждению может служить следующий пример. УК РСФСР 1960 г. в качестве наказания клевету (ст. 130) предусматривал штраф в размере 200 рублей. Период времени, включавший в себя принятие УК 1960 года и последующий, вплоть до конца 1980 - начала 1990-х характеризовался стабильным состоянием финансов государства. Заработная плата населения росла. Цены на товары оставались на прежнем уровне, либо колебались незначительно на протяжении десятилетий. На указанные 200 рублей можно было приобрести и в 1960, и в 1975, и в 1985 годах 588 килограммов муки высшего сорта. Соответственно покупательная способность денег оставалась на одном и том же уровне, а значит, фактическая оценка законодателем преступления, оставалось той же, какую он имел в виду при пенализации преступления в момент принятия УК РСФСР в 1960 году. Политические потрясения, произошедшие в стране в конце 1980 - начале 1990-х не могли не отразиться на состоянии экономики. Произошло существенное обесценивание рубля. В результате этого на 200 рублей в 1992 году можно было приобрести лишь чуть более четырех килограммов муки. Следовательно, более чем в 70 раз понизился уровень репрессивности

1              В 1992 году в среднем МРОТ в России составил 621 рубль.

2              См. Диаграмма №1.

наказания. Выход из такой ситуации следовало искать либо в постоянных изменениях санкций Особенной части Уголовного кодекса, либо в закреплении имущественных санкций не в фиксированных, а «плавающих» величинах. Следуя такой логике, законодатель перешел на исчисление наказаний, ранее измерявшихся в рублях, в минимальных размерах оплаты труда. Однако этот переход был осуществлен без учета существовавшей инфляции. Санкции, предусматривавшие наказания в виде штрафа в размере 100 рублей с 1992 года закрепляли санкцию в размере 1 МРОТ, в размере 200 рублей - 2 МРОТ, и так далее соответственно. На 2 МРОТ1 можно было приобрести 27 килограммов муки. Соответственно в 1992 году почти в 22 раза снизился уровень репрессии за клевету по сравнению с первоначально закладывавшимся законодателем (тем уровнем, который имелся им в виду и оставался прежним до конца 1980 - начала 1990-х). И все же, на наш взгляд, такую ситуацию с определенной долей условности можно назвать сносной, так как, фактически, понизилась и средняя заработная плата населения - в 4,26 раза на 1992 год по сравнению с 1985 годом.2 Такая ситуация в практически неизменном виде просуществовала вплоть до принятия нового Уголовного кодекса 1996 года. В Новом Уголовном кодексе РФ 1996 года верхняя граница санкции за клевету (ст. 129) была предусмотрена уже в размере 100 МРОТ, что было эквивалентно 2092 килограммам муки. Видно, что в новом уголовном законе был заметно увеличен уровень репрессии за данное преступление - в 3,5 раза по сравнению с 1960 годом, в 77 раз по сравнению с уровнем, который существовал накануне принятия УК РФ 1996 года. Тогда как среднемесячная заработная плата в стране увеличилась лишь в 1,6 раза. Дальнейший рост цен и инфляция привели к постепенному снижению уровня репрессивности за преступление. Так, в 2002 году на 100 МРОТ (верхняя граница наказания по ст. 129 УК РФ) можно было купить 1244 килограммов муки. Очевидно, что МРОТ как единица исчисления штрафа не оправдывала себя, почти в два раза «обесценив» наказание за шесть лет. Такая единица должна отвечать существующей нестабильной экономической ситуации в стране. Представляется, что наиболее оптимально этим целям могла бы служить среднемесячная зарплата в стране.

Осознавая это, в конце 2003 года законодатель отказался от закрепления штрафа в минимальных размерах оплаты труда. Однако вместо перехода к более гибкому и отвечающему реалиям показателю он вернулся к исчислению в фиксированных денежных суммах. Теперь наказание за клевету в максимуме составило 80 ООО рублей, что равно 9950 килограммам муки. Тем самым фактически многократно повысилась степень репрессивности за клевету - в 8 раз по сравнению с 2002 годом, в 711 раз с 1992 годом, в 17 раз с 1960 годом1. Учитывая существующий уровень инфляции, можно будет, во-первых, через 4-5 лет опять констатировать неконтролируемое законодателем сокращение уровня уголовной репрессии в штрафе, а во-вторых, говорить о том, что изменения в суммах штрафа внесенных законом от 21.11.2003 г. фактически означают пенализацию преступлений «с запасом», когда ее уровень многократно завышается, исходя из того, что постепенные инфляционные процессы опустят его до прежнего уровня. Необходимо отметить, что точно такие поэтапные тенденции наказания в сторону его увеличения характерны и для других преступлений.

Данные приведены из: Уралов В.М. Уровень нашей жизни. 1913-1993 г.г. Аналитический справочник. М., 1994. С. 1789 и др.; Цены в Российской Федерации. Официальное издание. Госкомстат России. М., 1995. С.4528.

2 Аналогичную динамику уголовно-правовой репрессии можно проследить также на примере, таких составов, как неоказание помощи больному, нарушение неприкосновенности жилища, нарушение тайны переписки, халатность, заражение венерической болезнью, клевета, оскорбление, нарушение правил охраны труда, самоуправство (см.: приложение 1).

Диаграмма 1. Динамика уголовно-правовой репрессии за клевету (денежные составляющие штрафа и зарплаты выражены в килограммовом эквиваленте муки)2.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы. Во-первых, фактическое содержание имущественных лишений и ограничений, составляющих штраф, наиболее значительно увеличивалось в момент принятия УК РФ в 1996 году и изменений от 21.11.2003 г. при переходе на его исчисление в фиксированных денежных единицах. Во-вторых, увеличение реальной репрессивности штрафа может быть следствием как сознательного целенаправленного законодательного решения, так и не зависящих от него инфляционных процессов в экономике. В-третьих, исчисление штрафа в единицах, не способных отвечать одновременно экономическим и уголовно-политическим реалиям фактически «обесценивают» и, в силу отсутствия стабильности, не выражают оценки преступления, предполагавшейся при его пенализации. Такая ситуация подтверждает высказывание И.М.Гальперина о том, что «формулирование закона может более или менее опосредовано экономическими факторами, ... можно говорить о более значительном влиянии экономического базиса на правовые нормы хозяйственного и имущественного плана, и менее значительном - на уголовно правовые»1. В-четвертых, на наш взгляд, учитывая существующие высокие темпы инфляции, «единицу расчета» наказания для имущественных наказаний следует предусмотреть в показателях, которые с одной стороны учитывали бы инфляционные процессы и могли бы изменяться, а с другой - на протяжении долгого времени сохраняли бы способность отражать действительную волю законодателя, предполагавшуюся при пенализации преступления. Представляется, что наиболее адекватно такому требованию отвечает среднемесячная зарплата, а также стоимость набора из основных продуктов питания.

Динамику увеличивающегося уровня пенализации позволяют проследить и преступления, посягающие на один и тот же родовой объект, объединенные в главы в Особенной части УК РСФСР 1960 г. и УК РФ 1996 г. В качестве таковых мы выделили преступления против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности (глава 3 УК РСФСР 1960 г., главы 16,17 в УК РФ 1996 г.), против правосудия (глава 8 в УК РСФСР 1960 г., глава 31 в УК РФ 1996 г.), против порядка управления (глава 9 в УК РСФСР 1960 г., глава 32 в УК РФ 1996 г.). Анализ средней арифметической медиан санкций, предусматривающих в качестве наказания лишение свободы, преступлений указанных глав по состоянию на 27.10.1960 г., 13.04.1996 г. (в УК РСФСР), 26.07.2004 г. (в УК РФ) так же свидетельствует об увеличении уровня пенализации в современном уголовном законодательстве с момента принятия УК РСФСР 1960 г.

Гальперин И.М. Уголовная политика и уголовное законодательство. // Основные направлен борьбы с преступностью. М., 1975. С. 51-52.

Таблица I

В завершение рассмотрения вопросов о соотношении пенализации и депенализации и об уровне пенализации сформулируем некоторые выводы.

Депенализация - это аннулирование пенализации которое может выражаться только в отмене наказуемости деяния. В настоящее время депенализация может быть осуществлена только в Особенной части УК, так как депенализация в Общей части УК (деинституционализация), фактически, означала бы отказ от наказания вообще, как инструмента реакции государства на общественно опасное уголовно-противоправное поведение. В Особенной части УК депенализация может выражаться в ликвидации санкции в связи с декриминализацией общественно опасного деяния.

Уровень пенализации представляет собой определенную степень, величину уголовной репрессии, отраженную в уголовном законе. Он характеризует концентрацию, насыщенность уголовно-правовых норм карательными правоограничениями. Депенализации соответствует только нулевой (прекративший существование) уровень правоограничений.

Изменение уровня пенализации может носить интенсивный и экстенсивный характер. Интенсификация выражается в повышении строгости уже имеющихся в уголовном законе лишений и ограничений - в увеличении продолжительности или размера наказания в Общей части или в санкциях Особенной. Экстенсивный характер увеличение уровня пенализации приобретает в случаях большего распространения наказания -увеличения количества наказаний в системе Общей части, расширении круга лиц, на которое может быть обращено.

Наличие в УК РФ 1996 г. наказаний, действие которых отсрочено, искажает реальный уровень пенализации. Реальный уровень пенализации в санкции в таком случае отличается от предполагавшегося законодателем при оценке составов преступлений, описываемых Особенной частью. В действующем УК 117 санкций из 162 (по состоянию на 01.01.2005 г.), содержащих отсроченные виды наказаний, увеличивают реально существующий (действующий) уровень репрессии по сравнению с законодательным. Конструкция этих санкций такова, что максимальная из

возможных альтернатив предусмотрена в виде лишения свободы, тогда как остальные — наказания, применение которых отсрочено. В результате реально применимо может быть только самое суровое из предусмотренных в санкции (лишение свободы). В другом случае санкции предусматривают наряду с наказаниями более суровыми, чем отсроченные, также и менее суровые. В таких случаях неприменимость части санкции оставляет правоприменителю выбор между «полярными» наказаниями, содержащих отличные по характеру лишения и ограничения. Случаи, когда суд чаще всего применяет более мягкое наказание из действующих в той санкции, где отсроченные наказания составляют промежуточное по суровости звено, либо когда суд прибегает к постановлению условного наказания лишний раз свидетельствуют об излишней ее суровости.

Произошедшее увеличение уровня пенализации с момента принятия УК РСФСР 1960 г. до настоящего времени является следствием как целенаправленных законодательных решений, так и не зависящих от законодателя инфляционных процессов в государстве.

1.3. Объект и предмет пенализации

Как отмечалось выше, пенализация общественно опасных деяний - вид деятельности законодателя по формированию и закреплению в уголовном законе наказуемости уголовно-противоправных деяний. Процесс любой деятельности предполагает объект. Категории «объект» и «предмет» прочно вошли в понятийный аппарат науки уголовного права (объект и предмет преступления, объект правоотношения, объект наказания). Однако юридические науки самостоятельно категорию объекта не разрабатывают, а потому исследование объекта в данной сфере начинают с интерпретации философской категории «объект». В философии под ней обычно понимают то, что противостоит субъекту в его предметно-практической и познавательной деятельности субъекта. При этом отмечается, что объект выступает как такая часть объективной реальности, которая находится во взаимодействии с субъектом, а само выделение объекта познания осуществляется при помощи форм практической и познавательной деятельности, выработанных обществом и отражающих свойства объективной реальности1.

1 Философский энциклопедический словарь. М., 1983. С.453.

60

Если объектом криминализации общественно опасных деяний является деяние (так как именно его признаки находят отражение в уголовном законе), то объектом пенализации, как деятельности по установлению их наказуемости следует считать объект наказания. Действительно, пенализация всегда выражается в закреплении уголовного наказания в той или иной форме в нормах уголовного права, поэтому ее объектом является объект наказания как института уголовного права. Уголовное наказание, как мера принуждения, направлено на деятеля - преступника. В результате наказания преступник ограничивается (лишается) в правах и свободах. Последние в своей совокупности составляют те отношения, которые связывают его с окружающим его миром. Исходя из того, что совокупность общественных

отношений, участником которых является человек в контексте всех его социальных связей и свойств и представляет собой его личность, под объектом пенализации мы будем понимать личность как совокупность общественных отношений1.

Многогранность понятия личности объясняет многообразие существующих его определений. Есть варианты определения личности через понятия деятельности (это человеческий индивид как субъекта человеческой деятельности), системы (это устойчивая система социально-значимых черт, характеризующих индивида как члена того или иного общества). В праве же наиболее часто встречается определение личности через общественные отношения (См., например: Филимонов В.Д. Общественная опасность личности преступника. Томск. 1970. С. 9 и след.; Прозументов Л.М., Шеслер А.В. Личность преступника: криминологический аспект. Томск, 1995. С. 7 - 8; и др.). 2 См.например, Ременсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных: Автореф. ... дисс. д-ра юрид.наук. Томск., 1965 С. 38-40; Орзих М.Ф. Право и личность. Вопросы теории правового воздействия на личность социалистического общества. Киев. 1977. С. 32; Сыч К.А. Уголовное наказание: теоретико-методологические проблемы. Вологда, 2001. С. 157 и след. 3Сыч К.А. Указ.соч.С. 160.

В научной литературе за редким исключением отсутствуют работы, посвященные влиянию объекта пенализации (наказания) на его законодательную регламентацию2. Среди работ, посвященных данной тематике, взаимное влияние уголовного наказания и личности преступника освещается, как правило, лишь для определения наказания в уже предусмотренных рамках нормы Особенной части УК. Между тем, уяснение объекта пенализации в свою очередь имеет самостоятельное значение. О значении объекта пенализации говорит К.А. Сыч, когда рассуждает об «объекте наказания безотносительно к его видам»3. Он отмечает, что, во-первых, по кругу и объему лишаемых или ущемляемых уголовным наказанием принадлежащих преступнику юридических благ можно судить в целом о степени гуманности уголовного законодательства страны; во-вторых, объект наказания закладывается в основу системы уголовных наказаний; в третьих, является основанием при классификации уголовных наказаний в целом. Солидаризируясь с такой позицией, добавим, что объект пенализации определяет содержание пенализации как разновидности правового регулирования: те или иные виды общественных отношений способны «принимать» правовое регулирование строго определенных видов или в определенном диапазоне таких видов, либо не способны вообще1.

Наказание адресовано лицу, совершившему преступление (ч.1 ст.43 УК РФ), оно не может иметь целью унижение его человеческого достоинства (ч.2 ст.7 УК РФ). Но умаляется ли при наказании достоинство личности? Для ответа обратимся вначале к понятию достоинства личности.

Что представляет из себя достоинство? В словаре русского языка СИ. Ожегова «достоинство» определяется как 1. положительное качество; 2. совокупность высоких моральных качеств, а также уважение этих качеств в самом себе; 3. стоимость, ценность денежного знака; Мы согласны с позицией тех ученых, которые считают, что сущность рассматриваемого термина наиболее объективно отражает категория ценности. «Достоинство, -отмечает В.А. Блюмкин, - есть ценность человека (как человека вообще, как конкретной личности) или общности людей» (выделено мной - М.В.)2.

1              Алексеев С.С. Общая теория права: В двух томах. Т.1, М., 1981. С.292. Иллюстрацией слов С.С. Алексеева применительно к уголовному праву и пенализации может служить следующий пример. При конструировании наказаний в санкции преступления, наиболее часто (в основном) совершаемого лицами без определенного места жительства, законодатель, помимо прочего, должен отталкиваться от того, какие наказания могут быть реально применены к виновному. В данном случае законодатель столкнется с ситуацией, когда, например, штраф, скорее всего, не будет исполнен в силу отсутствия каких-либо средств, обязательные работы будут проигнорированы, так как замена на лишение свободы будет восприниматься не как угроза, а скорее как желательный гарантированный ночлег т.д. Таким образом, объект пенализации может оказывать и оказывает непосредственное влияние на содержание самой деятельности.

2              Блюмкин В.А. Категория достоинства и чести в марксистской этике. Дисс. ... канд. философских наук. М., 1964. С. 141.

В научной литературе наряду с достоинством человека, существуют понятия достоинства национального, женского и мужского, личности и т.д. При характеристике лица, совершившего преступления, достаточно употребления категорий «человек» и «личность». Все иные характеристики, которые могут быть использованы при его описании (исследовании) укладываются в них, входят в них. В результате наказания лицо лишается, ограничивается в правах и свободах. Исходя из вышесказанного, такие права и свободы могут быть принадлежностью лица, совершившего преступление либо как человека, либо как личности. В своей совокупности права и свободы (любого) лица могут быть представлены как объективная ценность,

как его достоинство. Поэтому для определения объекта пенализации следует уточнить принадлежность умаляемых наказанием прав и свобод.

1              См.: Вестник Конституционного Суда РФ. 2000. №5. С. 17.

2              Шишкин А.Ф. О личном достоинстве и чести советского человека // Вопросы философии. 1962. №4. С. ИЗ.

3              В статье 25 Всеобщей декларации прав человека упоминается именно о достоинстве человека, когда говорится: "Каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи, и право на обеспечение на случай безработицы, болезни, инвалидности, вдовства; наступления старости или иного случая утраты средств к существованию по не зависящим от него обстоятельствам".

63

Понятия человеческого и личностного достоинства не находят своего законодательного определения. В то же время в своих постановлениях термин «человеческое достоинство» употребляет Конституционный суд РФ и рассматривает его как универсальное, системообразующее для прав и свобод личности начало. Наглядно это проявилось в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. по делу о проверке конституционности положения ч.1 ст.47 и ч.2 ст.51 УПК РСФСР. В частности, в нем подчеркнуто, что человеческое достоинство есть неотъемлемое свойство человека как высшей ценности, составляющее основу признания и уважения всех его прав и свобод и принадлежащее ему независимо от того, как он сам и окружающие воспринимают и оценивают его личность1. Такое положение, по сути, развивает положение Всеобщей декларации прав человека, согласно которой достоинство человека «присуще всем членам человеческой семьи как непреходящая и социальная ценность каждого представителя «Ното sapiens». И в этом смысле «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве». Признание такого достоинства «является основой свободы, справедливости и всеобщего мира» (там же). Таким образом, «достоинство человека ... выражает ценность человека безотносительно к его общественному положению, профессии, национальности, цвету кожи и т.д.»2, принадлежащая ему лишь из факта его принадлежности к человеческой роду3. В этом смысле никакие уголовные наказания и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, не могут иметь целью унижение человеческого достоинства (ч.2 ст.7 УК РФ). Иными словами уголовное наказание не может быть таким, что в процессе его претерпевания наказуемый перестает ощущать себя человеком, теряет человеческую ценность. Такая ситуация, например, может возникнуть, когда содержание применяемой к нему меры аналогично тому, которое могло бы применяться к животному.

Именно в таком контексте о достоинстве личности сказано в статье 22 Всеобщей декларации прав человека: "Каждый человек как член общества имеет право на социальное обеспечение и на осуществление необходимых для поддержания его достоинства и для свободного развития его личности прав в экономической, социальной и культурной областях через посредство национальных усилий и международного сотрудничества и в соответствии со структурой и ресурсами каждого государства". Такому праву корреспондирует обязанность государства по поддержанию достоинства личности - обеспечению права человека в экономической, социальной и культурной сфере. Другими словами, оно предоставляет каждому право на труд и свободный выбор работы, на благоприятные условия труда и защиту от безработицы, обеспечить право на отдых и досуг, право на образование, право на достойный жизненный уровень, на здоровую окружающую среду и т.д. Реализация этих прав включает человека в отношения, которые и составляют его личность.

2 В своих работах на это обращал внимание В.Л. Уткин (см.: Уткин В.А. Некоторые проблемы обеспечения достоинства человека в уголовном праве. // Достоинство человека: от философско-правовой идеи к конституционному принципу современного государства: / Под ред. В.В. Невинского. Барнаул, 1999. С. 26).

Понятие «достоинства личности» является более широким. Коль скоро, во-первых, понятие личность неотделимо от человека (только человек может быть носителем личности), во-вторых, само понятие личности в принятом выше варианте, включает в себя понятие «человек», то, очевидно, что достоинство личности подразумевает в себе наряду с прочим и достоинство человека. Достоинство личности можно представить как ценность человека в силу принадлежности к обществу, социуму, участия в нем посредством состояния в различных социальных связях (общественных отношениях)1. Если о понятии «человеческого достоинства» можно вести речь с момента рождения человека и до его смерти, то говорить о достоинстве личности в полном смысле слова можно лишь по мере «обрастания» лица социальными связями. Таким образом, умаление прав и свобод лица, совершившего преступление, есть умаление (унижение) его личностного достоинства. В связи с этим неточной представляется формулировка ч.1 ст.21 Конституции РФ, предусматривающая, что «ничто не может быть основанием для его умаления»2.

Елеонский В.А. Отношение осужденных к наказанию и вопросы повышения эффективности их исправления и перевоспитания в местах лишения свободы. Рязань, 1976. С. 5

2              Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Петроград.1914. С. 675.

3              Сыч К.А. Уголовное наказание как система. Рязань. 1995. С. 41.

4              Сыч К.А. Указ.соч. С. 163.

5              Ребрин В.А. Общественное благо и общественный долг. М., 1971. С. 56.

В уголовно-правовой литературе существуют и отличные подходы к рассматриваемому вопросу об объекте пенализации (наказания), отрицающие возможность рассмотрения личности в качестве такового. Наиболее распространенной среди альтернативных позиций является та, согласно которой под объектом наказания является не сама личность, а принадлежащие ей материальные и духовные блага, обладание которыми или, напротив, утрата небезразличны для человека1. Одним из первых подобную точку зрения высказал А.А. Жижиленко. Он отмечал, что объект наказания не личность, а принадлежащие ей правовые блага2. В настоящее время наиболее активным и последовательным сторонником данной позиции является К.А. Сыч. Он отрицает понимание личности в качестве объекта наказания в силу ее сложности и многогранности, за исключением смертной казни, которая парализует все формы ее проявления3. На наш взгляд, данная точка зрения в корне не отличается от выше обозначенной. Как отмечает сам К.А. Сыч, юридическое благо не имеет собственного бытия и способа существования и может сливаться с любым жизненным интересом, защищаемым правом, превращая его тем самым в благо юридическое4. В философском смысле понятие «благо» определяется как предмет или явление, удовлетворяющее человеческие потребности, отвечающее интересам и устремлениям людей и имеющее положительное значение для общества5. Таким образом, благом вполне может выступать и какое-либо общественное отношение, составляющее содержание личности. Не отрицая «сложности и многогранности» личности, отметим, что это не может препятствовать   воздействию   наказания   на  те   или   иные   отдельные составляющие ее отношения. Это следует из возможности рассмотрения личности в различных ее проявлениях1.

Как отмечалось ранее, уголовное наказание как основное средство борьбы с преступностью проходит такие этапы (стадии) как закрепление в законе, назначение, исполнение. Каждому этапу свойственен свой субъект. На этапе пенализации (закрепления в законе) - это законодатель, назначения - суд, исполнения - учреждения, органы и должностные лица, исполняющие наказание. Несмотря на это, каждому из указанных субъектов противопоставлен один и тот же объект - личность. Однако содержание этого объекта неодинаково для всех стадий. Если на стадии назначения и исполнения - это личность конкретного виновного (осужденного), то при конструировании наказания законодатель отталкивается от личности типового субъекта преступления, как категории, абстрагированной от конкретных условий. Заметим, что понятия «объект пенализации» и «личность» не совпадают полностью. Далеко не все общественные отношения, составляющие личность, способны входить в объект пенализации Для этого они должны отвечать ряду требований.

К. Маркс отмечал, что можно и нужно видеть в правонарушителе «человека, живую частицу государства, в котором бьется кровь его сердца, солдата, который должен защищать родину... члена общины, исполняющего общественную функцию, главу семьи, существование которого священно, и, наконец, самое главное - гражданина государства» (Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т.1. С. 132). Все это проявления личности, строящиеся на отдельных отношениях. 2 Личность преступника и применение наказания. Казань, 1980, С. 8.

Во-первых, пенализация является разновидностью этапа правового регулирования, а потому ее объект могут составлять только те отношения личности, на которые распространяются «проникающие способности» права. Ведь регулятивная роль права основывается на избирательной возможности человеческих поступков, на относительной свободе поведения. Фактор свободы, то есть сознаваемая человеком реальная возможность поступать в соответствии со своими желаниями, составляет основу всей человеческой активности и человеческих стремлений. Это та сторона поведения, «на которой, собственно, покоится вся сфера действия права и которая по существу является объектом воздействия уголовного наказания»2.

Поэтому отношения, составляющие объект, должны быть волевыми ~ окончательное их формирование продиктовано волей индивида, а не независящими от него обстоятельствами. Право - категория волевая и «объектом его воздействия, - пишет В.М. Горшенев, - должно быть явление качественно однородное с ним»1. Следуя такому пониманию объекта пенализации, в него не может быть включена, например, в конечном итоге не контролируемая человеком биологическая потребность в питании . Кроме того, не могут составлять объекта пенализации и те позитивные отношения, наличие которых обеспечивается принудительной силой государства, так как они представляют собой обязанность гражданина. Так, обязанность прохождения военной службы ни при каких условиях не может быть уголовным наказанием (хотя и отдельные категории осужденных не призываются на военную службу). В соответствии со ст.59 Конституции РФ служба в армии представляет собой обязанность гражданина РФ, а потому обеспечена принудительной силой государства (ст.238 УК РФ, ст.21.5 КоАП РФ).

1              Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972, С. 23. см. также: Братусь С.Н. Предмет и система советского гражданского права. М., 1963, С. 15; Шейндлин Б.В. Сущность советского социалистического права. Л., 1953, С. 109 Алексеев С.С. Механизм правового регулирования в социалистическом государстве. М, 1966, С. 49 и др.'

2              ч. 4 ст. 118 УИК РФ до ее отмены предусматривала пониженные нормы питания для неработающих осужденных, содержащихся в штрафном изоляторе, помещениях камерного типа или одиночных камерах. Такое понижение вряд ли можно было считать предметом пенализации, т.к. ч.1 ст.1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания признает допустимым страдания (а пониженная норма питания несомненно направлена к этому) «неотделимые от законных санкций».

67

Кроме того, в объект пенализации как разновидности правового регулирования входят только отношения, поддающиеся внешнему контролю. Невозможно представить себе реальное регулирование, в том числе ограничение правом мыслей человека, его чувств, переживаний. Это вытекает из свойства нормативности права, которое предполагает включение в пределы праворегулирующего воздействия только тех явлений, которые подвержены социальному нормированию, управлению, внешнему нормативному контролю. К.Маркс писал по этому поводу: «Лишь постольку, поскольку я проявляю себя, поскольку вступаю в область действительности,

- я вступаю в сферу, подвластную законодателю. Помимо своих действий я совершенно не существую для закона, совершенно не являюсь его объектом. Мои действия — это единственная область, где я сталкиваюсь с законом, ибо действия - это единственное, для чего я требую права существования, права действительности, и в силу чего я, таким образом, подпадаю под власть действующего права»1. Невозможность установления формально-определенного масштаба исключает использование правовых средств для регулирования таких отношений. В противном случае правовая норма не способна определить верхний и нижний пределы прав и обязанностей участников отношений, и, следовательно, уголовно-правовая санкция просто не сможет быть реализованной2. Кроме того, применительно к уголовному наказанию это требование проявляется в способности контролировать его исполнение3.

Во-вторых, пенализация, являясь частью общеправового регулирования, имеет специфические особенности, которые также оказывают влияние на границы объекта пенализации. Речь идет об особенностях, которые вытекают из специфики самой особой деятельности законодателя, в результате которой увеличивается или изменяется потенциал лишений, ограничений прав и свобод преступника.

Так, отношения предмета пенализации не должны носить сугубо индивидуального, персонифицированного характера, в том смысле, что неосуществимо уголовно-правовое поражение блага, которое не является общедоступным при прочих равных условиях. Отсутствие общедоступности, общераспространенности отношения делает невозможным его общеприменимость, а потому пенализация может быть обращена только на типичные случаи социального бытия личности.

1              Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 1. С. 14.

2              См.: Дагель П.С. Условия установления уголовной наказуемости // Правоведение, 1975, № 4, С. 69.

3              Можно, например, принудить публично отречься от своих политических и религиозных убеждений, от родственников, но невозможно проконтролировать реальное к ним отношение.

68

В литературе справедливо отмечается, что объективные пределы правового регулирования общественных отношений зависят как от характера самих общественных отношений, так и возможностей метода регулирования, его особенностей1. Основными компонентами метода регулирования при уголовно-правовой пенализации деяний является принуждение посредством лишения, ограничения. Соответственно в качестве требования, обусловленного методом регулирования, следует назвать возможность такого лишения, ограничения, т.е. фактическую ограничиваемость блага. С таких позиций невозможно представить объектом пенализационного воздействия, например, уже имеющееся образование наказываемого.

1              Дагель П.С. Диалектика правового регулирования. // Правоведение. 1971. №1. С. 58.

2              Шаргородский М.Д. Наказание по советскому уголовному праву, ч.2. М., 1958.С. 18.

3              См.: Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973. С. 29.

4              Штильман Г.Н. Критика трех основных вопросов уголовного права // Вестник Министерства Юстиции Февраль, 1904. С. 13.

Одним из требований к отношениям, входящим в объект уголовно-наказательного правопоражения следует признать способность наказания вызывать страдание у преступника в результате лишения их или ограничения. «Наказание по своему содержанию всегда заключает в себе лишение преступника какого-либо блага (жизни, прав, имущества, свободы и т.п.) и, таким образом, наказание, как всякое лишение, связано со страданием преступника» , - писал М.Д. Шаргородский. Более того, «нет наказания, которое не причиняло бы страдания, - такое наказание бессмысленно, да оно и не является наказанием»3. Последнее предопределяет необходимость указанного свойства, ибо «как бы далеко ни зашло вообще отступление от господствующих форм уголовного воздействия, наказание всегда сохранит некоторый оттенок «урока» как мера, назначаемая независимо от желания провинившегося, наступающая вслед за деянием, в котором осуществились известные, предусмотренные законом объективные и субъективные признаки, и клонящаяся к более или менее чувствительной урезке личных или общественных прав обвиненного»4. Такова сама природа уголовного наказания, которая не может быть изменена никакими смягчениями отдельных видов или реформой всей системы наказаний. Некоторые авторы, однако, указывают на «крайнюю степень усредненности такого подхода, так как диапазон личностных различий весьма широк и то, что как благо воспринимается одним человеком, может быть безразлично для другого»'. Вряд ли можно согласиться с таким замечанием в силу того, что, как отмечал проф. Франц Лист: «наказание рассчитано на среднего нормального человека - оно непригодно по отношению к тому, кто иначе, чем другие мыслит, чувствует, хочет»2.

Далее. Объект пенализации - объективная категория, не зависящая от законодателя. Возможность законодателя использовать личностное отношение в качестве правопоражаемого не зависит от него самого, а предопределяется целым рядом объективных факторов, среди которых состояние экономики, общественного мнения, нравственности, международные нормы о правах прав человека и т.д. К примеру, в дореволюционной отечественной юридической литературе пенитенциаристами объект уголовного правопоражения обуславливался такими факторами, как назначение карательного законодательства данного времени, степень общей культуры и нравов, степень крепости государственного строя, экономическое состояние государства и граждан, особенности внутреннего государственного устройства и др.

См., например, Никонов В.А. Уголовное наказание. Поиск истины. Тюмень, 2000. СП. 2 Цит. по Пржевальский В.В. Профессор Франц Лист и его основные воззрения на преступление и наказание. С-Пб., 1895, С. 18. Об этом писал и Н.С.Таганцева: «Наказание как лишение или ограничение благ или прав является страданием с точки зрения общих условий человеческой жизни, известной средней ощущаемости страданий, безотносительно к тому, как смотрит на него и ощущает его наказываемый. Если преступник встречает наказание как венец неувядаемой славы, как момент сопричтения к вечному блаженству; если раскаявшийся убийца видит в страдании средство искупления и примирения с Богом, совестью и людьми; если материальная обстановка вора такова, что даже тюремный хлеб является вожделенными харчами, которых не добыть на свободе, а самое отвратительное, но все-таки теплое помещение в остроге лучше ночевки зимою под открытым небом, то эта конкретная безболезненность принимаемых по отношению к данному лицу карательных мер не лишает их общего значения наказания, как причинения страдания» (Смертная казнь. Сборник статей Н.С.Таганцева. С-Пб, 1913. С. 47).

Понятие объекта пенализации тесно связано с понятием ее предмета. Что составляет предмет пенализации и в чем необходимость его выделения? Прежде чем приступить к ответу, следует уяснить общее соотношение категорий объекта и предмета. Существуют различные позиции по этому вопросу. Наиболее распространенные из них следующие:

1.              Понятия «объект», «предмет», «вещь» - однозначные понятия .

2.              Предмет - материальные вещи, а объект - свойства и отношения,

выявленные в предмете посредством метода и зафиксированные при помощи

знаковых систем2.

3.              Значения понятий «объект» и «предмет познания» отличаются. Последний

есть только определенный «срез», часть в анализе объекта. Отсюда

возможность соответствия одному объекту нескольких предметов научного

познания3. Учитывая специфику пенализации общественно опасных деяний,

заключающуюся в ее конструктивном характере, мы будем придерживаться

последней точки зрения. Это выражается в том, что законодатель познает

объект своего воздействия (объект пенализации) как отношения личности,

которые в принципе могут попасть в число поражаемых наказанием, а затем,

исходя из своих представлений, закрепляет часть из них в качестве таковых,

то есть конструирует предмет.

Таким образом, если объект пенализации общественно опасных деяний составляют отношения личности, которые в принципе в данных условиях могут составить правопоражаемое поле в результате того или иного наказания, то предмет это те личностные отношения, которые непосредственно в него попали4. Выделение предмета обусловлено необходимостью уяснения реального масштаба, количества допустимых лишений и ограничений, то есть «поля правопоражения» общественных отношений, а также их интенсивности - того, насколько «глубоко» вторгается наказание в личностную сферу преступника при достижении его целей.

1              Уемов А.И. Вещи, свойства, отношения. М, 1963. С. 6.

2              Грязнов Б.С. Теория и ее объект. М., 1973. С. 42.

3              Щедровицкий Г.П. Проблемы методологии системного исследования. М., 1964, С. 14.

4              «В предмете ... находит свое выражение деятельная активность субъекта» (Проблемы общественного сознания. Томск, 1983. С. 28).

Предмет выделяется из объективной действительности в процессе ее освоения. Превращение некоторого фрагмента объективной действительности в предмет деятельности неизбежно сопровождается большим или меньшим обособлением выделенной части объекта от условий

его существования, «отсечением» каких-то его связей и взаимодействий с другими сторонами объекта. Но лишь благодаря этому он становится определенным, ограниченным, доступным для эмпирического исследования. Решение вопроса о том, какая часть объекта пенализации составит ее предмет зависит от законодателя, его усмотрения. Так, например, предмет пенализации, современный существующему наказанию, зависит от преобладающей и воспринятой законодателем теории наказания, закрепленной концепции прав личности, человека. Если же законодатель, например, руководствуется принципом талиона, конструируя санкции за преступления, то очевидно, что содержание предмета будет определяться тем комплексом возможного вреда, который явится следствием деяния. При применении так называемой «теории полезности» наказания предмет наполняется составляющими, кореллирующими в основном с потенциалом трудовых навыков наказываемого, его физической силы, свободного времени и т.п.

1 Рсменсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных. Афтореф.дисс. ... доктора юрид.наук. Томск, 1965. С. 9.

72

Правовое государство заинтересовано в минимизации своего доступа путем лишения и ограничения к таким личностным отношениям, обладание и использование которыми - непременное условие нормального развития самого общества. Законодатель вынужден «сдерживать» свои карательные притязания еще и потому, что «неотъемлемой и специфической стороной наказания является лишение осужденного тех благ, которые в принципе представляют собой ценность не только для наказуемого, но и наказывающего его общества... В этом смысле наказание есть не только конфликт преступника и общества, но и противоречие одних общественных отношений, выгодных и угодных обществу, с другими отношениями, тоже ценными для общества, которыми оно на время вынуждено поступиться в целях искоренения данного противоречия и других ему подобных»1. Иллюстрациями отказа законодателя от включения в предмет некоторых отношений, объективно способных к ограничению, могут служить следующие примеры.

Самоограничение законодателем в распространении репрессивного воздействия может быть продиктовано господствующими идеями правового государства и высокого уровня правосознания общества, что является проявлением современной законодательной культуры. Так, ст.5 Декларации прав и свобод человека и гражданина Российской Федерации предусматривала, что в предмет уголовного наказания не может входить гражданство человека и его высылка за пределы страны. Примером может служить и случай, когда Конституционный суд РФ признал, что «право граждан на судебную защиту относится к таким правам, которые ... не могут быть ограничены ни при каких условиях»1.

См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13.11.1995. №13-П По делу о проверке конституционности ч.5 ст.209 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Р.Н. Самигуллиной и А.А. Апанасенко // Вестник Конституционного Суда РФ, 1995, № 6, С. 18-21.

2 Трубников Н.Н. Отношение цели, средства и результата деятельности человека // Вопросы философии 1964, № 6, С. 60.

Другой пример. Уголовное наказание направлено на достижение определенных целей, закрепляемых законодателем. Являясь субъективным представлением, и, в определенном смысле, идеальным предшественником реальной действительности, цель деятельности влияет на её содержание2. Применительно к установлению наказуемости это означает, что от выбора целей наказания зависит, помимо прочего, и то, на какую сторону объекта будет обращена деятельность законодателя по конструированию репрессивного воздействия (предмета). Например, наказания, преследующие цель устрашения населения и извлечения экономических выгод будут иметь совершенно отличающиеся предметы. Та часть личностных общественных отношений, которая по своим объективным характеристикам может подвергнуться умалению, однако правопоражение которой не отвечает цели, преследуемой наказанием, исключается законодателем из предмета пенализации. Так, СВ. Чубраков справедливо отмечает, что труд осужденного потенциально возможно рассматривать в качестве объекта наказания в виде обязательных работ, однако это «не предусмотрено ныне действующим   законодательством,   поскольку   с   неизбежностью   будет приводить только к озлоблению осужденного и не достижению тех задач, которые ставятся перед трудом»1.

Очевидно, что с общеметодологических позиций ситуация, когда предмет выходит за границы объекта, недопустима. Однако на практике подобные ситуации порой имеют место. Примером тому могут служить многочисленные примеры установления в законе распространения последствий уголовного наказания на членов семьи, близких преступника, тогда как объектом пенализации может быть лишь личность самого преступника.

см.: Чубраков СВ. Уголовное наказание в виде обязательных работ (перспективные вопросы теории и практики). Дисс. ... кандидата юр.наук. Томск. 2004. С. 96; см. также Упоров И. Целеполагание отдельных видов наказания в российском уголовном праве. // Уголовное права. 2001. №3. С. 47-48.

Итак, если объект пенализации - категория объективная и не зависит от законодателя, то предмет носит субъективный характер, так как формируется им и во многом зависит от его усмотрения. Решающим в формировании предмета пенализации является отношение государства к личности, ее достоинству, определяющее его правовое и фактическое положение. «Каково бы ни было политическое устройство государства..., - писал Н.Д. Сергеевский, - положение личности человека, как такового, может быть двоякое: или человек с личными его интересами поглощается государством и его интересами, так, что государство заботится о личности лишь настолько, насколько она представляет собой служебный материал для государственных в тесном смысле слова интересов; или, наоборот, человек с его личными интересами занимает самостоятельно место в сфере забот государственных, так что благо отдельных лиц, само по себе взятое, является одной из целей управления... Это отражается на организации наказания. Государство, в котором личность сама по себе не имеет значения, не вносит в конструкцию карательных мер никаких забот о преступнике, стремится для извлечения полезностей для самого себя и, не сдерживаясь на этом пути соображениями  гуманными,  имеет  наибольший  простор  в  выборе

1              Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Пособие к лекциям. С-Пб., 1913. С. 94.

2              Там же. С. 20.

3              Есипов В.В. Некоторые спорные вопросы уголовного права. Варшава. 1899. С. 20; Проф. В.И. Сергеевич так же отмечал: «...кажется, нет возможности придумать еще какой-либо способ причинить человеку вред, боль, страдание, который не был бы уже в употреблении: жизнь, тело, имущество, свобода, честь, - все блага, все интересы были предметом наказания» см.: Сергеевич В.И. О праве наказания. // Юридический вестник. 1881. T.VI. С. 440.

4              В то же время было бы ошибочным полагать, что развитие уголовного законодательства однозначно сопровождается сужением возможного правопоражаемого поля преступника. Развитие общества, его институтов, научно-технический прогресс и прочее порождают массу новых отношений, участником которых становится личность. Так, например, изобретение автомобиля и его широкая эксплуатация породила возможность лишения права управления им, появление компьютера и Интернета обусловило запрет пользования ими как наказание за преступление (в некоторых штатах США).

карательных мероприятий» . В целом истории отечественного уголовного наказания свойственно пренебрежительное отношение к личности преступника на протяжении практически всего его развития. В течение большей ее части российская система наказаний «строилась обыкновенно на том предположении, что общество имеет право располагать всеми атрибутами и благами отдельной личности, нарушившей правопорядок» . Пренебрежительное отношение к личности вело к тому, что объект и предмет пенализации не всегда различались между собой - репрессивное воздействие могло быть оказано в отношении абсолютно любых компонентов личности преступника, то есть предмет пенализации поглощал объект, а то и вовсе выходил за него. В.В. Есипов отмечал по этому поводу: «Виды наказаний были столь же разнообразны, сколь разнообразны атрибуты личности. Жизнь, телесная неприкосновенность, свобода, честь, имущество - все эти блага в равной степени являлись субстратом наказаний. А между тем право наказания ... не есть право безусловное и неограниченное. Оно находит известное ограничение в самом предмете»3. Разделение объекта и предмета становится возможным и необходимым лишь на определенных этапах развития уголовного права. Среди предпосылок к такому различению можно отнести появившуюся необходимость экономии трудового (и военного) ресурса в виде сохранения жизни и физической целостности наказываемого, расширение гуманистических течений во взглядах на наказание и др.4

Таким образом, вопрос о предмете пенализации тесно связан с вопросом об эволюции уголовного наказания1. Наиболее широко тема предмета получила свое освещение в конце XIX - начале XX в. трудах отечественных и европейских ученых-пенитенциаристов. Недостаточное внимание, оказываемое этому вопросу в наше время, позволило Н.Кристи утверждать: «Так много внимания уделяется вопросам регулирования, что из поля зрения почти выпадает сам объект регулирования. Остается без должного внимания и вопрос о том, тот ли это объект. ...Стоны страдающих ужене слышны за шумом регулирующих механизмов. Где-то далеко позади совершаются действия, имеющие весьма сомнительный характер. Но мы так поглощены совершенствованием регулирующих механизмов, что остаемся от этого в стороне»2.

Рассмотрим основные стадии трансформации наказания и его предмета, как результата изменения отношения государства к личности.

На зависимость предмета наказания от эволюции наказания обращала внимание Е.С. Литвина, рассуждая о наказании в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью: «Данное наказание не сразу появилось в том качестве и объеме, в котором оно существует ныне. Оно достигалось за счет применения общего поражения прав. У истоков уголовного права это правовое последствие преступления означало фактически полное бесправие лица, к которому это наказание применялось. Для такого осужденного не существовало покровительства законов, его можно было даже безнаказанно убить... Однако институт поражения прав постепенно сужался по содержанию. Вначале из общего поражения прав выделилось лишение прав приобретенных, а не присущих человеку изначально. Затем постепенно из общего поражения прав выкристаллизовались такие самостоятельные наказания, как лишение родительских прав, лишение права заниматься определенными видами ремесел, промыслов и т.д. ... Желание побудить наказанного к исправлению, облегчить ему возможность вернуться к честной жизни, побудило устранить присвоенную первоначальным формам пожизненность, заменив ее срочностью», (см.: Литвина Е.С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Автореф. дисс. ... канд. юр. наук. Томск, 2003. С. 10). 2 Кристи Н. Пределы наказания. М., 1985. С. 58.

Одним из первых благ, попавших в поле уголовного правопоражения и до настоящего времени не покинувшим его, является жизнь человека. На заре государственности жизнь преступника занимала доминирующую позицию в предмете пенализации опасных деяний в силу необходимости следования обычаям талиона и кровной мести. Позже, по мере укрепления авторитета государства осознание невыгодности     таких     обычаев     делает     жизнь     наказуемого дополнительным предметом по отношению к имущественным отношениям. Такая ситуация складывалась в силу прерогативы системы выкупов и композиций над кровной местью, обусловленной экономической заинтересованностью государства от наказания. Начиная с XV века, карательная доктрина на Руси испытала огромное влияние государственно-правовых процессов борьбы за национальную государственность, что требовало сохранения правонарушителей как социально-активных субъектов, а также максимума налогов'. По подсчетам В.А. Рогова, штрафы в общем числе статей занимали в судебниках 1497 г. 60%, 1550 г. - 61%, 1589 г. - 46,3%, в Соборном Уложении 1649 г. - 29 %. В то же время телесные наказания колеблются от 3 до 18 %. Падение их процентного отношения в XVII веке есть лишь результат резкого увеличения объема судебников. В абсолютном исчислении рост штрафных и финансовых выплат устойчив, а соотношение их вплоть до конца XVII века с телесными наказаниями устойчиво составляло 2:1 не в пользу телесных кар .

Миронов Б.Н. Социальная история России периода империи (XVIII - начала XX вв.). т. 2. СПб., 1999. С. 26.

2 Даже русские пословицы того времени свидетельствуют о большом правовом значении денежных наказаний и желательном приоритете штрафов перед жестокими карательными санкциями: «Денежка не Бог, милует»; «Денежка рубль бережет, а рубль голову стережет»; «Мужика не бей дубьем, а бей рублем».

Постепенно роль приоритетной идеи при построении уголовного наказания приобретает устрашение населения. Такая ситуация отчасти была следствием участившихся столкновений с властью и народных бунтов второй половины XVII века. Это в итоге привело к увеличению числа «тюремных сидельцев» и толкало власть к усилению репрессий за счет смертной казни. По мере появления и возрастания роли устрашения наказанием широкое распространение получают квалифицированные разновидности смертной казни. Угроза применения смертной казни характерна для большинства глав Воинских артикулов, она предусматривалась в 200 случаях против 60 в Соборном уложении 1649 г. В эпоху Петровского царствования наказание достигает высшей ступени карательной   строгости.   Параллельно,   под   воздействием   опять   таки необходимости устрашения, имущественные наказания вытесняются телесными, как изувечивающими, так и болевыми, широко вовлекая в пространство предмета пенализации преступных деяний физическую целостность и неприкосновенность преступника1. Жестокость наказаний была, во многом, заимствована Петром из европейских уголовно-правовых систем. В то же время, благодаря знакомству с европейской действительностью в Россию постепенно начинают проникать выработанные западной культурой первые представления о личности, личной свободе и достоинстве.

Один из тех случаев, когда предмет пенализации фактически выходил за пределы объекта. 2 В России ссылка на каторжные работы впервые появилась в XVIII веке в «Воинских артикулах» Петра I.

Со временем, продолжая по-прежнему смотреть на уголовное наказание как на средство устрашения, государство сталкивается с необходимостью ценить рабочую силу осужденного, пригодную для колонизации далеких окраин, разработки рудников и т.д. Найти необходимое количество добровольцев на подобные мероприятия было невозможно, а денежное вознаграждение становилось слишком обременительным. Это неизбежно наталкивало на осознание невыгодности членовредительских наказаний. Они не только отнимали у государства рабочую силу, но и так или иначе возлагали на него заботу об изувеченных, потерявших возможность жить своим трудом. Такая ситуация породила широкое распространение ссылки и каторги, позволявших решать экономические задачи государства2. Указанный подход превалировал до коренных изменений во взглядах на наказание, произошедших в XX в. В то же время необходимость устрашения преступника и остального населения вызывала к жизни наказания болезненные, либо изувечивающие безвредно для сохранности рабочей силы наказуемого. Тем самым увеличивалась доля использования в качестве объекта пенализации физической неприкосновенности личности (посредством использования труда осужденного), при сведении к минимуму поражения его жизни и физической целостности.

Со второй трети XVIII века в ряде европейских стран, в том числе и в России, начинается процесс стремления к усовершенствованию наказания в духе нравственности и уважения к человеческой личности. Показателен хотя бы тот факт, что в относительно длинный промежуток царствования Елизаветы не было приведено в исполнение ни одного приговора, определяющего смертную казнь1. Значительным импульсом этому служило и издание итальянским просветителем Ч. Беккариа книги «О преступлениях и наказаниях». Кроме того, в этот период на формирование предмета пенализации оказали влияние буржуазные преобразования, придавшие социальное звучание концепции так называемых «естественных прав», нашедшей свое выражение в американской Декларации независимости (1776), во французской Декларации прав человека и гражданина (1789). Подобные процессы не могли не выразиться в необходимости пересмотра государством своих взглядов на границы уголовного правопоражения. В результате наметилась тенденция к минимизации использования человеческого достоинства в качестве предмета пенализации общественно опасных деяний. Итогом этому послужила отменена к середине XIX в. квалифицированных видов смертной казни, сокращение, а позже и полная ликвидация применения телесных наказаний. На смену им постепенно приходит известное и до этого, но не имевшее столь широкого использования лишение свободы в различных вариациях с целым комплексом правоограничений, связанных с ним, но носивших гораздо более гуманный характер, нежели господствовавшие ранее.

1 «Существует предание, что в памятный день вступления на царство Елизавета дала обет не применять смертную казнь и, действительно, переворот не сопровождался смертными казнями... Остерман, Миних, Головкин и др. приговоренные в 1742 г. судною комиссией к смертной казни через четвертование и колесование, а прочие к отсечению головы, подверглись только ссылке и при допросах их не пытали» (см. Таганцев Н.С. Русское уголовное право. СПб., 1902. С. 972).

79

При рассмотрении вопроса о предмете пенализации общественно опасных деяний нельзя обойти стороной его соотношение с предметом реального применяемого наказания судом (наказываемости). Сравнивая деятельность по пенализации и реальному использованию (назначению, исполнению) наказания, необходимо иметь в виду, что это взаимосвязанные

этапы (стадии) борьбы с преступностью посредством наказания, имеющие, несмотря на это ряд существенных ряд отличий:

Пенализация преступлений и применение наказания являются видами деятельности разного порядка - законотворческой и правоприменительной. Отсюда различия в их субъектах, порядке осуществления и основаниях.

Свою объективацию уголовная пенализация и использование наказания находят в различных правовых средствах - первое в законе, тогда как последнее в приговоре или иных правоприменительных актах.

Предмет пенализации тесно взаимосвязан с предметом применяемого уголовного наказания. При этом следует учитывать, что предмет пенализации и предмет наказываемости являются проявлением таких философских категорий как «возможность» и «действительность». Определяя в уголовном законе круг потенциального воздействия на личностную сферу преступника, государство тем самым очерчивает границы (глубину) своего возможного вмешательства посредством ее лишения или умаления. Вынесением же наказания и его исполнением в отношении конкретного преступника фиксируется наличное, действительное. Так, предметом пенализации при установлении штрафа в ст.45 УК РФ служили имущественные отношения. Степень поражения их посредством данного наказания определена возможными размерами штрафа (от двух тысяч пятисот до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух недель до пяти лет). При вынесении обвинительного приговора суд, назначая конкретное наказание применительно к конкретному лицу, определяет предмет наказываемости.

Говоря о связи предмета пенализации и предмета конкретного наказания, следует так же акцентировать внимание на следующих аспектах.

Во-первых, предмет пенализации всегда представляет собой личностные отношения абстрактного, «усредненного» преступника. Эти отношения строятся, исходя из общего, «усредненного» восприятия людьми лишений и ограничений тех или иных прав и свобод. В то же время предмет применяемого  уголовного   наказания  -  есть   адресат  воплощения в правоприменительной практике конкретных лишений и ограничений, актуализированных в норме уголовного закона. Действительное наказание воздействует на реального, конкретного преступника, обладающего рядом конкретных, определенных социальных, демографических характеристик. Выделяя и исследуя конкретные случаи использования результатов пенализации, мы получаем знание, которое непосредственно характеризует только данный эпизод. Однако любой реальный случай, будучи единичным, содержит в себе и нечто от целого, от общего процесса, являясь одним из его негативных или позитивных проявлений. Объективная диалектика единичного, особенного и общего позволяет экстраполировать знание, добытое при изучении одного частного случая на неограниченное множество объектов определенного класса, составляющих в многообразии своих проявлений общий процесс. Тем самым знание об отдельном становится знанием об общем. Фактическое применение наказания, изучение реакции на него общества и самого наказываемого дает информацию о допустимости используемых средств, об их эффективности, о возможности дальнейшего их распространения (увеличения продолжительности, размера, расширения карательного содержания) или сужения, или устранения. Все это составляет тот опыт, который учитывается при дальнейшем конструировании наказаний и образует «индуктивный)) метод формирования предмета пенализации общественно опасных деяний. Так, общественное порицание, предусматривавшееся УК РСФСР 1960 года, за некоторые преступления фактически было исключено из перечня наказаний, так как расценивалось населением и самим преступником как прощение, в силу того, что, как правило, не вызывало страданий и переживаний, на возникновение которых рассчитывал законодатель. При анализе случаев реального применения наказания, а также его последствий для преступника и государства, эффективности, причин невосприятия со стороны общественности, выделяются факторы, которые наиболее результативно зарекомендовали себя при достижении целей наказания.

Предмет пенализации должен поглощать, включать в себя предмет реально применяемого уголовного наказания. Однако индуктивный метод формирования предмета пенализации, давая представление о действительном масштабе правопоражаемого поля прав и свобод личности, позволяет обнаружить все те издержки, которые не подразумевались законодателем т.е. латентный предмет пенализации. Латентный предмет пенализации представляет собой ту часть отношений, ущемляемых посредством применения наказания, воздействие на которые не является задачей самого наказания. В результате обобщения и изучения случаев недопустимого «разрыва» между планируемым (предмет) и реальным (предмет реально применяемого наказания) правопоражением появляется возможность конструкции более совершенной модели предмета наказания, учитывающего предшествующий опыт. Следует отметить, что такая ситуация возможна не всегда, так как упомянутые издержки есть неотъемлемый спутник любого уголовного наказания. Задача же законодателя при таких условиях - минимизировать их. Например, в силу пребывания в исправительной колонии осужденный не может в полной мере осуществлять обязанности по воспитанию детей, поддержанию семейных отношений или в силу изоляции от общества осужденный лишен возможности к осуществлению половых отношений. Отношения, поражаемые уголовным наказанием, составляющие латентный предмет пенализации, как и отношения, входящие в «нормальный» предмет пенализации (подразумевавшийся законодателем) вызывают страдания осужденного. В этой связи уместен вопрос о легитимности таких страданий, не предусматриваемых законодателем. Представляется, что несмотря на непредусмотренность таких лишений и вытекающих из них страданий в законе, они все же правомерны. На наш взгляд, именно о таких случаях идет речь в ч.2 ст.1 Конвенции против пыток и других жестоких, бесчеловечных или унижающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декабря 1984 г., предусматривающей, что в определение пытки не включается «боль

или страдания, которые возникают лишь в результате законных санкций, неотделимы от этих санкций или вызываются ими случайно»'.

Латентный предмет пенализации следует отличать от случаев, когда лишения и ограничения хотя и вытекают из уголовного наказания, но предусмотрены не уголовным (уголовно-исполнительным) законодательством. Такой случай имел место, например, при действии ч.8 ст.60 Жилищного Кодекса РСФСР 1983 г.2 Указанная норма предусматривала лишение гражданина (нанимателя жилого помещения) права пользования жилым помещением в домах государственного или муниципального жилищного фонда в случае осуждения его к лишению свободы на срок более шести месяцев. Такое лишение не было предусмотрено в действовавшем уголовном законодательстве (УК РСФСР 1960 г.) как самостоятельное ограничение или его компонент, но не смотря на это входило в предмет пенализации, так как было результатом осознанных, намеренных действий законодателя.

1              Ведомости Верховного Совета СССР, 1987, N 45, ст. 747.

2              Ведомости Верховного Совета РСФСР, 1983 г., N 26, ст. 883.

83

Помимо индуктивного, законодатель при создании предмета пенализации общественно опасных деяний широко использует и «дедуктивный» метод. Дедуктивный метод прежде всего предполагает рассмотрение личности как общей собирательной категории и изучение абстрактной возможности умаления некоторых ее компонентов с помощью специфического средства воздействия - уголовного наказания. Далее, на основе представлений о целях наказания и уровне отделимости прав и свобод личности от носителя устанавливаются примерные признаки лишаемых и ограничиваемых благ. Установить же какой-либо фиксированный, точный перечень прав и свобод правопоражаемого поля при использовании законодателем данного метода невозможно в силу зависимости его конкретного содержания от непостоянных категорий, изменяющихся во времени, таких как, состояние уголовной политики, уровень развития науки, правовой культуры законодателя и населения и др. После этого законодателем анализируется возможность распространения лишений и ограничений (обладающих такими признаками), применимых к общему объекту пенализации, на его частные случаи (например, несовершеннолетнего, беременных женщин, достигших определенного возраста, больных, имеющие определенную должность, профессию, уровень материального состояния и т.п.). Та сфера благ личности, которая в результате вышеуказанного процесса находит свое поражение в результате установления уголовного наказания (на него обращаемого), является предметом пенализации.

Во-вторых, рассмотрение предмета пенализации осуществляется в связи с возможностью воздействия посредством кары на ту или иную сторону личности, то есть путем уяснения составляющих его элементов. Рассмотрение же объекта реально применяемого наказания осуществляется, прежде всего, в связи с установлением факта обладания личностью того блага (общественного отношения), которое корреспондирует специфике репрессии конкретного наказания'. «Объектом каждого конкретного наказания является определенное, принадлежащее осужденному благо. В случаях, когда личность этим благом не обладает, наказание не вызывает страданий и вытекающей из них мотивации поведения осужденного. Свое выражение мотивирующее воздействие наказания получает, прежде всего, в том, что государством устанавливается реальная возможность лишения такого блага в случае совершения преступления». С учетом этого предмет пенализации и объект наказания можно понимать как тождественные категории, но на разных уровнях абстракции.

Ч. 3 ст. 60 УК РФ прямо предусматривает необходимость учета личности виновного при назначении наказания.

2 Ременсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания заключенных. Автореферат дисс.... доктора юр.наук. Томск, 1965. С. 32.

Конституционный Суд Российской Федерации отметил, что принципам справедливости и гуманизма противоречило бы законодательное установление ответственности и наказания без учета личности виновного (выделено мной - М.В.) и иных обстоятельств, имеющих объективное и разумное обоснование и способствующих адекватной юридической оценке общественной   опасности   как   самого   преступного   деяния,   так   и совершившего его лица . Действительно, уголовное наказание не может не учитывать особенностей своего адресата. Каждый из совершивших преступление, обладает неповторимым набором характеристик. Полный их учет способствовал бы достижению максимальной эффективности воздействия наказания. Однако очевидно, это объективно невозможно. Если же расширять в этом направлении усмотрение суда, то наказание неизбежно лишилось бы имманентного ему свойства определенности.

Личность преступника вбирает в себя социально демографические, уголовно-правовые, социально-психологические, физические признаки, социальные проявления виновного в разных сферах жизнедеятельности. Очевидно, что законодатель не в силах учесть их все в полной мере при создании уголовно-правовой нормы. «Лица, совершившие одинаковые преступления или даже одно и то же преступление, - отмечает по этому поводу В.Д.Филимонов, - сами не являются одинаковыми. Они различаются по характеру, глубине и стойкости закрепившихся в их сознании антиобщественных свойств, по своим социально полезным свойствам. Они по разному воспринимают уголовную ответственность и по-разному поддаются ее исправительному воздействию. Поэтому применение уголовной ответственности немыслимо без учета в каэ/сдом конкретном случае (выделено мной - В.М.) совокупности свойств личности преступника»2. Очевидно, что такой полный учет возможен только на стадии правоприменения в рамках индивидуализации наказания.

Постановление Конституционного Суда РФ от 19 марта 2003 г. N 3-П "По делу о проверке конституционности положений Уголовного кодекса Российской Федерации, регламентирующих правовые последствия судимости лица, неоднократности и рецидива преступлений, а также пунктов 1 - 8 постановления Государственной Думы от 26 мая 2000 года "Об объявлении амнистии в связи с 55-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941 - 1945 годов" в связи с запросом Останкинского межмуниципального (районного) суда города Москвы и жалобами ряда граждан" // СЗ РФ от 7 апреля 2003 г. N 14 ст. 1302.

2 Филимонов В.Д. Личность преступника и уголовная ответственность. // Правовые вопросы борьбы с преступностью. Томск. 1982. С. 7.

В то же время П.С.Дагель и Т.А.Бушуева справедливо замечают, что некоторые особенности личности преступников могут и должны быть

учтены уже при создании наказаний . Какие особенности личности преступника имеют значение и подлежат учету при пенализации общественно опасных деяний?

В каждый конкретный исторический период ответ на этот вопрос различен. Прежде всего, при пенализации общественно опасных деяний законодатель должен дифференцированно подходить к учету особенностей личности преступника в Общей и в Особенной части УК. Влияние личности преступника на конструирование уголовного наказания в Общей части УК РФ осуществляется через учет некоторых ее свойств. При конструировании уголовного наказания, являющегося средством лишения и ограничения прав и свобод преступника, необходимо учитывать объективно различную восприимчивость наказания некоторыми людьми. Так, очевидно, что совершенно по-разному переносили бы уголовное наказание в виде ограничения свободы, например, беременная женщина, мужчина в возрасте 25 лет, и инвалид I группы2. Законодатель предусматривает в связи с этим ограничения в самой возможности распространения некоторых наказаний на ряд категорий потенциальных преступников. Это обусловлено, их физическими и психологическими характеристиками. Состояние беременности, наличие детей определенного возраста, возраст (престарелый или несовершеннолетний), пол - характеристики личности, влияющие на пенализацию, исключая их обладателя от определенных наказаний. Совокупность таких характеристик, учитываемых законодателем, может быть обозначена как «физическо-психологический» фактор.

1              П.С.Дагель, Т.А.Бушуева. Пенализация преступных посягательств на окружающую среду // Правоведение. 1981. №6. С.50.

2              Ряд вопросов, связанных с такой особенностью призван решать в своей деятельности правоприменитель. Например, ч. 3 ст. 46 УК РФ предусматривает, что «размер штрафа определяется судом ... с учетом имущественного положения осужденного».

86

Рассмотрим один из компонентов этого признака. По утверждению медиков, беременная не должна выполнять работу, связанную с резкими движениями, подъемом и переносом тяжести, резким наклоном туловища, значительным физическим и психическим напряжением, вибрацией, воздействием высокой температуры и химических веществ, неблагоприятно

См.: Краткая медицинская энциклопедия М., 1989. Т.1 С. 150, 154. 2 До 40-х годов XX века беременность советским трудовым правом рассматривалась как одно из оснований обеспечения пособием в связи с временной нетрудоспособностью (см.об этом Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения России. М., 2001. С. 397).

влияющих на ее организм и плод . Указанные особенности такого физиологического состояния женщины отражаются на специфике репрессивного воздействия. Это проявляется в гарантировании нормальных, здоровых условий протекания беременности и родов. Отечественный законодатель всегда выделял беременность в качестве юридического факта, влекущего особое правовое регулирование. Последнее, в частности, достигается устранением дополнительных физических нагрузок в этот период2. Закономерными с такой позиции представляются положения норм, например, ч.4 ст.49 и ч.5 ст.53 УК РФ, которые устанавливают запрет на применение обязательных работ и ограничения свободы (наказаний, непосредственно связанных с осуществлением трудовой деятельности). Не менее закономерным представляется положение нормы ст.50 УК РФ до изменений 21.11.2003 г., не предусматривавшей никаких исключений для назначения исправительных работ в отношении беременных женщин. Действительно, беременная женщина в результате наложения данного вида наказания не получала никаких дополнительных нагрузок, а лишь лишалась некоторой части заработка, что не претило необходимости бережного отношения к ее физическому состоянию. В результате законодательной новеллы в ст.50 УК РФ введен запрет на назначение исправительных работ беременным женщинам. Полный запрет на наложение такого наказания на рассматриваемую категорию вряд ли уместен. Почему? Исходя из смысла ст.ст. 254, 255 Трудового кодекса РФ, законодатель стоит на позиции, когда только за два с половиной месяца (84 дня) до родов женщина может быть освобождена (по ее заявлению!) от выполнения обязанностей по трудовому договору. В уголовном же законодательстве, предусматривающем наиболее суровые из возможных правовых мер воздействия, возникла ситуация, при которой женщина, с любым сроком беременности не может осуществлять никакой  трудовой деятельности.  Представляется,  есть  все  основания полагать, что беременные женщины могут нести наказание в виде исправительных работ. Поэтому, мы предлагаем исключить из текста ч.5 ст.50 УК РФ слова «беременным женщинам». Отпуск же по беременности и родам может быть предоставлен в соответствии с трудовым законодательством на общих основаниях (ч.б ст. 40 УИК РФ).

Другим свойством личности преступника, наличие которого предопределяет особенности конструируемого наказания в Общей части УК РФ, является возможность особым образом воздействовать на общественные отношения, «закрытые» для аналогичного воздействия со стороны прочих лиц. Например, преступления против военной службы. Это свойство может быть охарактеризовано как «профессиональный» признак личности преступника. «Профессиональный» аспект личности преступника обуславливает существование таких наказаний в Общей части УК РФ как лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, ограничение по военной службе и содержание в дисциплинарной воинской части. Наличие дополнительных возможностей при совершении преступления определяет необходимость лишить, ограничить их, что и достигается путем конструирования наказаний, направленных на устранение таких характеристик личности.

Еще одним признаком, с наличием которого законодатель связывает возможность конструирования наказаний, непосредственно связанных с особенностями личности преступника, является факт обладания последним некоторых дополнительных (в сравнении с подавляющим большинством граждан) благ. Наделение такими дополнительными благами со стороны государства является следствием выделения гражданина в связи с его особыми заслугами перед обществом в области науки, культуры, спорта, профессиональной деятельности и т.д., наличием выдающихся морально-волевых качеств. Совершение преступления обладателем такого рода благ, во-первых, вызывает больший общественный резонанс, нежели совершение опасного деяния «рядовым» членом общества. Во-вторых, дискредитирует представление общественности об облике обладателя таких благ, а также о самом благе. Все это обуславливает необходимость приведения личности такого преступника в то состояние, при котором общественность не реагировала бы столь остро на факт преступления. По мнению законодателя наиболее оптимально достичь этого можно путем лишения этих благ (ст.48 УК РФ).

1              Жижиленко А.А. Указ.соч. С. 191-192.

2              Филимонов В.Д. Общественная опасность личности преступника. Томск, 1970. С.222. см. также указ. автора Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С. 49-50.

См.: Филимонов В.Д. Общественная опасность личности преступника. С. 224.

Личность преступника оказывает влияние и на санкцию уголовно-правовой нормы Особенной части УК РФ. Такое влияние, прежде всего, осуществляется посредством проявления личности в преступлении. Санкция, соответствующая диспозиции уголовно-правовой нормы (адекватно отражающая общественную опасность деяния) учитывает и личность преступника. Еще в начале XX столетия А.А. Жижиленко отмечал по этому поводу: «...мы должны помнить, что этот момент учитывается не самостоятельно, не как сам по себе взятый, а именно как элемент самого деяния, так как при помощи возмездия дается оценка учиненного деяния, а не его учинителя. Оценка последнего происходит лишь попутно, поскольку человек влагается в учиненное им и поскольку учиненное им неотделимо от него самого»1. Эта позиция получила свое распространение в теории уголовного права. В своих работах это положение последовательно развивал В.Д. Филимонов, отмечавший, что преступление представляет собой проявление общественной опасности личности и то, что по своему содержанию оно есть единство деятельности человека и его сознания, мы приходим к выводу, что критерием общественной опасности личности является совокупность объективных и субъективных признаков совершенного лицом преступного деяния2. Обладая множеством объективных и субъективных признаков, преступление, таким образом, служит достаточным критерием социальной опасности личности. Эти признаки дают достаточную характеристику типового выражения характера и  степени  общественной  опасности личности  преступника .  Санкция уголовно-правовой нормы должна иметь такой диапазон карательных средств в своем наборе и размерах, которые могли бы охватить особенности преступления и личности виновного как в сторону повышения их общественной опасности по сравнению с типичными случаями, так и в сторону ее понижения.

Помимо типовой общественной опасности личность преступника характеризуется и некоторыми другими качествами. Они не находят своего выражения в общественно опасном деянии и тем не менее могут иметь «звучание» для законодателя. Мы говорим о характеристиках, которые свойственны значительному числу лиц, совершающих данное преступление. Например, одними из характеристик типичного преступника, совершившего какое-либо преступление средней тяжести, являются отсутствие определенного места жительства и работы (безработный, трудоспособный, без определенных занятий). Располагая такими данными, законодатель, очевидно, будет отталкиваться от некоторых приоритетов при пенализации такого общественно опасного деяния. Лишение свободы, например, не будет иметь должного эффекта в отношении человека, не имеющего крыши над головой. Такое наказание будет (не в порядке исключения) восприниматься как гарантированный ночлег и питание, как благо. Наказания, воздействующие на имущественную сферу виновного, фактически, не будут находить своего предмета. В таких условиях, наиболее целесообразными представляется конструирование санкции, обязательно содержащей в своем арсенале обязательные работы, а так же исправительные работы в том виде, какой они имеют после изменений 21 ноября 2003 года1.

1 На наличие санкций, сконструированных без учета личности преступника, обоснованно обращал внимание Л.М. Прозументов: «Особый разговор можно вести об ответственности, предусмотренной в случае совершения вандализма (ст. 214 УК РФ) несовершеннолетним, не достигшим возраста 16 лет. При применении данной статьи на практике может возникнуть ситуация, при которой ни одно из наказаний, предусмотренных в санкции данной статьи, суд не может назначить, поскольку и штраф, и обязательные работы, и исправительные работы, и арест в настоящее время не применяются к подросткам младшей возрастной группы». (Прозументов Л.М. Проблемы предупреждения преступности несовершеннолетних. Томск, 1999.С. 196).

Оговорка, аналогичная случаю конструирования санкции, учитывающей возможные отклонения от типовой общественной опасности личности необходима и здесь. Если законодатель при пенализации будет ориентироваться только на усредненную, типичную модель ряда социально-демографических черт личности преступника - «за бортом» может оказаться некоторая часть лиц, совершивших это же деяние. Поэтому следует говорить об обязательности включения и иных наказаний в санкцию наряду с обязательными элементами санкции.

Итогом рассуждений об объекте и предмете пенализации могут служить следующие выводы. Объект пенализации составляет потенциальное поле уголовного правопоражения и представляет собой те отношения личности субъекта преступления, на которые могут распространяться ограничения, лишения посредством наказания. В результате наказания умаляется достоинство личности как ценность человека, определяемая принадлежностью к обществу, социуму, состоянием в различных социальных связях (общественных отношениях). Таким образом, имея своим объектом личность, пенализация одновременно охватывает общественные отношения, субъектом которых эта личность является. Но объект пенализации составляют не все отношения личности. Границы объекта пенализации независимы от воли законодателя. Они предопределяются целым рядом объективных факторов. Объект могут составлять только те отношения, которые отвечают определенным требованиям. Во-первых, пенализация общественно опасных деяний является разновидностью правового регулирования, а потому ее объект могут составлять только те отношения личности, на которые распространяются «регулирующие» способности права (волевые, поддающиеся внешнему контролю). Во-вторых, как и всякая разновидность правового регулирования, пенализация имеет свои особенности, вытекающие из ее специфики - деятельности законодателя, в результате которой увеличивается или изменяется потенциал лишений, ограничений прав и свобод преступника (не носят сугубо персонифицированного характера, способны к ограничению, их лишение или ограничение способно вызвать страдание преступника).

Предмет пенализации общественно опасных деяний конструируется законодателем по его усмотрению. Это отношения личности, которые нашли отражение в уголовном законе в качестве правопоражаемых в результате уголовного наказания. Решающим в формировании предмета пенализации является отношение государства к личности, ее достоинству, определяющее его правовое и фактическое положение.

Соотношение предмета пенализации и предмета реально применяемого наказания может быть охарактеризовано как соотношение возможности и действительности. В зависимости от приоритета изучения (предмета пенализации или реально применяемых наказаний) законодатель при пенализации для конструирования предмета использует индуктивный иди дедуктивный методы. Индуктивный метод формирования предмета пенализации, давая представление о действительном масштабе правопоражаемого поля прав и свобод личности, позволяет обнаружить латентный предмет пенализации. Латентный предмет пенализации - та часть отношений, ущемляемых при реальном применении наказания, воздействие на которые не являлось его задачей и представляет собой издержки, которые не подразумевались законодателем.

Влияние личности субъекта преступления при пенализации общественно опасных деяний проявляется при конструировании норм как Общей, так и Особенной части УК. В Общей части это обусловлено различной переносимостью лишений в силу физическо-психологических особенностей, возможностью воздействовать на общественные отношения, «закрытые» для аналогичного воздействия со стороны прочих лиц, обладанием «дополнительными» благами. В Особенной части УК учет личности при пенализации осуществляется, прежде всего, посредством конструирования санкции, адекватной диспозиции уголовно-правовой нормы. Кроме того, некоторые социально-демографические характеристики в случае преобладания их у значительной части лиц, совершающих данное преступление, предопределяют обязательность включения в санкцию определенных наказаний (ориентированных на эти характеристики).