89. Ознакомившись с постановлениями французского права, приступим к изучению того значения, которое вопрос о перерыве давности имеет в немецком законодательстве и теории.
В начале нынешнего столетия, в Германии на давность нередко смотрели, как на институт, существование которого возможно только при обвинительном, но отнюдь не при инквизиционном процессе.
Ошибочность этого воззрения обусловливалась тем, что наукою, еще не было достаточно выяснено, различие между этими процессами. Но с течением времени. стало мало-помалу вырабатываться сознание того, что оба процесса, придерживаясь диаметрально противоположных способов исследования истины, имеют дело с совершенно одинаковыми явлениями общественной жизни, и что если вообще интерес правосудия допускает давность при одной форме процесса, то нет никакого основания утверждать, чтобы при другой форме, тот же интерес отрицал ее. Одним словом, на давность стали смотреть, как на институт, нисколько не идущий в разрез, с господствовавшим в то время, инквизиционным процессом*(301).Разрешив вопрос в принципе, теории оставалось установить в частности отношение давности к различным стадиям процесса. Много затруднений представлял вопрос о том, какие процессуальные действия имеют способность прерывать течение давности. В римском обвинительном процессе, течение давности нарушалось предъявлением в надлежащий суд обвинения*(302). Приискание в процессе инквизиционном моменте, соответствующего этой postulatio, вызвало в литературе, весьма продолжительный и оживленный спор. Процесс инквизиционный, как известно, распадался на две части. Первая из них, носившая название общего или генерального следствия (Generalinquisition), имела целью открыть следы преступления и указать лице настолько подозрительное, что его можно было подвергнут?, дальнейшему преследованию, т. е. так называемому специальному следствию (Special-inquisition). Так как акты, входящие в состав этой второй части процесса, направлялись против известного, определенного лица, то им исключительно и стали придавать значение обстоятельств, прерывающих течение давности*(303).
Подобное разрешение этого вопроса не могло быть признано удовлетворительным, потому что самое разграничение, на котором оно построено, было лишено всякой твердой основы. Так в науке шли неокончаемые споры о том, какие акты должны быть отнесены к общему, и какие к специальному следствию*(304). И наконец, неопределенность самого понятия о следствии специальном имела своим последствием, что в теории мы встречаем целый ряд попыток, имеющих целью приискать процессуальный момент, совмещающий в себе все элементы, необходимые для прервания давности.Как ни разнообразно был разрешаем этот вопрос, но для нас важно то, что в Германии, и в науке, и в законодательстве проглядывает стремление признать обстоятельствами прерывающими давность, только акты направленные против определенного лица, как подсудимого, по поводу известного, им совершенного преступления*(305).
Сопоставляя это определение с воззрением, господствующим во Франции, мы приходим к тому заключению, что во французском праве круг обстоятельств, прерывающих давность, несравненно шире, чем в законодательствах немецких. Во Франции; от актов, имеющих значение перерыва, нисколько не требуется, чтобы они были направлены против какого-либо определенного лица; достаточно, если они восстановляют объективный состав преступления. В основе этого положения лежит та мысль, что подобные акты, поддерживая воспоминание об известном преступлении, свидетельствуют о том, что органы уголовного правосудия не теряют его из виду, а этого, по мнению французских юристов, совершенно достаточно для прервания давности.
Господствующая в Германии теория и большинство немецких уложений не допускают, как мы видели, такой широкой постановки вопроса*(306). Но сходясь в воззрениях на существо предмета, они с величайшим разнообразием разрешают все, до него относящиеся, частные вопросы; и именно, вследствие этого обстоятельства, учение о перерыве уголовной давности считается, в немецкой науке, одним из самых трудных и запутанных. Шварце посвятил ему в своей монографии одну из лучших глав (V-ю), и ему несомненно принадлежит честь уяснения многих, особенно туманных, вопросов.
Так, прежде было принято не признавать обстоятельствами прерывающими давность, все акты, восстановляющие объективный состав преступления*(307). Шварце на это замечает, что подобное разрешение вопроса, нельзя считать абсолютно правильным. Руководящее значение, по его мнению, должен иметь при этом момент привлечения известного лица к ответственности. Все акты, предшествующие этому моменту, не прерывают, конечно, давности; но нельзя сказать того же об актах, следующих за ним. Акты эти, хотя и имеют исключительно в виду объективный состав преступления, но они весьма часто проливают яркий свет на виновность подсудимого, а вследствие этого, если уже вообще допускать в принципе перерыв давности, то нет причин отрицать его в данном случае. Мотивирует Шварце свое мнение следующим образом: "восстановление объективного состава преступления, равно как и собрание доказательств, нельзя отделить от лица виновного, и нельзя рассматривать их, как какую-нибудь отдельную, самостоятельную процедуру. Все эти акты как и вообще все следствие, имеют в виду наказуемость виновного (die Strafbarkeit des Thaters); давность же есть один из способов погашения оной, и если ее течение началось, то каждый из подобных актов должен быть рассматриваем, как actum contrarium, т. е. как акт, прерывающий это течение".Существенным реквизитом всех действий считается их объективная распознаваемость, их законченность, и поэтому обстоятельствами, нарушающими давность, не могут быть признаны все, предшествующие процессу, подготовительные действия. Так, сюда относятся: переписка между судебными местами, справки, ими наводимые, изучение актов следователем и т. д.*(308)
Акты, прерывающие давность, должны быть, как мы видели, направлены против обвиняемого, как такового, а потому привлечение его к суду, в качестве свидетеля, не будет иметь силы перерыва. Далее, акты, направленные против одного из соучастников, не имеют никакого влияния на давность, погашающую вину других*(309). Точно также, если виновный совершил несколько преступлений; то давность, прерванная по отношению к одному из них, не влияет на остальные*(310).
Наконец, нbкакого значения не могут также иметь: жалоба гражданского истца, или лица потерпевшего, донос всякого третьего лица и даже показание виновного, данное им против самого себя*(311). Из существования всех этих актов, еще нельзя вывести заключения о наличности преследования, направленного против виновного. Пока судья, на основании их, не привлечет обвиняемого к ответственности, до тех пор и давность не может быть сочтена нарушенной*(312).Бегство подсудимого и все меры, предпринятые для его защиты, как им самим, так и его поверенным, остаются без всякого влияния на давность. Течение ее не признается нарушенным; также и в том случае, если к следствию будет привлечен не действительный виновник, а какое-нибудь постороннее лицо*(313),подобному следственному действию недостает того личного, непосредственного отношения к виновному, т. е. того свойства, которое составляет внутреннее существо всякого акта прерывающего давность. Давность, наконец, не может быть прервана каким-либо новым преступлением виновного. Давность, как мы уже видели, не покоится на презумции исправления преступника; она не есть вознаграждение за хорошее поведение, а потому новое преступление не может оказывать никакого влияния на давность, погашающую прежнюю вину. Несмотря на всю ясность и убедительность этого положения, мнение ему противоположное нашло отголосок, и в науке, и в законодательстве. Результатом занесения его в кодексы, всегда оказывался целый ряд трудных и запутанных вопросов о том, например, каково должно быть новое преступление, умышленное или неосторожное, более значительное или менее важное, однородное или подобное и т. д. Но, независимо даже от всех этих затруднений, мнение это должно быть отброшено, потому что оно идет в разрез с истинными основами давности, и самое существование его служит лучшим доказательством того, насколько законодатели и теоретики неясно сознавали те начала, на которых покоится уголовно-правовая давность*(314). Указав вкратце на акты, не прерывающие давности, нам остается заметить, что господствующая в Германии теория признает ее нарушенною всеми процессуальными действиями, состоявшимися после привлечения виновного к ответственности. Сюда относятся осмотры, выемки, вызов подсудимого, постановление о сыске его (Steckbrief)*(315), допрос свидетелей*(316) и т. п. акты.