48. Определив те начала, на которых покоится давность в праве уголовном, мы можем приступить к исследованию вопроса о том, как она относится к давности признаваемой правом гражданским, и затем указать на место, занимаемое институтом давности в системе права.
Давность в праве гражданском покоится на совершенно иных началах чем в праве уголовном. Давность в праве гражданском истекает из потребностей гражданского оборота, давность в праве уголовном находит свое оправдание в требованиях справедливости и уголовной политики.
Давность первого рода есть учреждение права частного, давность второго рода есть институт права общественного . Таково различие обоих институтов, намеченное в общих чертах; желая определить его точнее остановимся сначала на праве гражданском, а затем перейдем к праву уголовному. Принадлежность лицу известного права, его господство над ним, выражается в том, что лице, обладая им, может и осуществлять и не осуществлять его. Итак, непользование известным правом, само по себе взятое, не может быть сочтено за отказ от него, за его прекращение. Но если лице, не осуществляя в течение известного времени права ему принадлежащего, не мешает другому лицу приобрести это право, то оно тем самым утрачивает его*(175). Для наличности этой утраты необходимо, чтобы собственник, имея в продолжении этого времени полную возможность препятствовать усвоении другим лицом права ему принадлежащего, этою возможностью не воспользовался*(176).Иэринг, говоря в своих лекциях о давности, утверждает, что она вытекает из насущных потребностей гражданского оборота; положение собственника по его словам, было бы крайне незавидно, если бы ему приходилось доказывать, каким образом то иди другое право было приобретено им или лицом передавшим ему это право. Тот факт, что лицо в течение известного продолжительного времени покойно и ненарушимо обладает правом, служит гарантией принадлежности ему этого права. Из существа и отличительных свойств давности в праве гражданском следует: что она 1) имеет характер обстоятельства, посредством которого право или приобретается (praescriptio acquisitiva) или утрачивается (ргаеscriptio extinctiva).
2) Давность приобретающая имеет значение возражения (exceptio) ответчика, возражения, от которого он, по своему усмотрению, всегда может отказаться. 3) Право ссылаться на давность принадлежит исключительно сторонам. Граждански судья хотя бы из обстоятельств деда и усматривал существование давности, но, помимо требования какой-либо из сторон, он не может положить ее в основу своего решения.Совершенно иное значение имеет давность в праве уголовном. Истекая из высших начал правосудия и уголовной политики, покоясь не на частном, а на общественном интересе, она составляет, по словам французских криминалистов "возражение, построенное на началах права общественного-une exception d'ordre publique". По действию своему, давность в праве уголовном может быть только погашающею. Дюно (Dunaud), хотя и утверждал. что преступник освобождается от наказания потому, что в течение известного времени владел безнаказанностью. Но мнение его не нашло поддержки в теории и приводится обыкновенно только вследствие своей оригинальности.
Далее, давность в праве уголовном применяется судьею ex officio во всех стадиях процесса (en tout etat de cause) и притом столь безусловно, что по единогласному мненда всех французских криминалистов самое нежелание подсудимого воспользоваться давностью не может иметь никакого значения. Манжен (стр. 268 N 287) говорит, что кассационный суд, исходя от этих начал, решил, что во 1) суды должны ex officio, даже после вердикта присяжных, распространять на подсудимых благотворное влияние давности (Ar. du 12 Aout 1808 и 4 Juillet 1816). Во 2) что подсудимый, в кассационной жалобе, может ссылаться на давность, хотя бы он не указывал на нее ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционном (Ar. du 22 Avril 1813 et du 11 Juin 1829). В 3) что давность должна быть применена ex officio даже при полном молчании подсудимого (Ar. du 26 Fevrier du 1807)*(177).
Давность в праве уголовном, покоясь преимущественно на общественном интересе, не может быть поставлена в зависимость от произвола и усмотрения частного лица, и потому подсудимый не только не может отказываться от признания его вины погашенной давностью, но во французской теории установилось мнение, что даже просьба его не должна быть уважена.
Трибунал, ведающий его деяние, за погашением последнего давностью, лишается власти как обвинить, так и оправдать его (qui non potest condemnare, non potest absolvere)*(178).Институт давности в гражданском праве, покоясь на совершенно иных основах, оказывал нередко весьма сильное влияние на давность в праве уголовном. Влияние это было скорее вредным, чем благотворным и сказалось оно всего более на учении об обстоятельствах прерывающих течение давности. В праве гражданском для бытия давности существенно необходимо, чтобы в течение всего законом установленного давностного срока, лице приобретающее спокойно и ненарушимо владело известным правом и относилось к нему на правах собственника и чтобы с другой стороны лице, теряющее известное право, в течение того же срока ничем не обнаруживало своего отношения к праву, как к своему собственному. Отсюда следует, что во 1) в давностные сроки не может быть занесено все то время, в течение которого собственник был поставлен фактическими или юридическими отношениями в невозможность осуществлять свою волю (его малолетство, война и т. д.) и во 2), что всякое действие собственника указывающее, что он смотрит на известное право, как на нечто ему принадлежащее, прерывает течение давности, так как оно содержит прямое отрицание начала, лежащего в основании давности.
Совершенно иначе относится право уголовное к учению об обстоятельствах, приостанавливающих и прерывающих течение давности. Наше дальнейшее изложение укажет на то, что, при решении этих трудных вопросов, следует руководствоваться не аналогическими определениями права гражданского , а существом каждого из обоих видов уголовной давности*(179).