64. Несравненно более затруднений представляет вопрос о применении давности к так называемым преступлениям по ремеслу или по привычке (Gewcrbsotler Gewolmheitsverbrechen, delits collectifs, delits d'habitude).
Преступление это, как особенно видно из его французского названия, есть понятие собирательное. В состав его входят несколько деяний из которых каждое, отдельное взятое, не считается, ни преступным, ни наказуемым.
К этой категории обыкновенно причисляют многократное взыскание лихвенных процентов (l'habitude d'usure) и поощрение и развитие в малолетних склонности к разврату (excitation habituelle a la debauche*(220). Единичный случай взыскания процентов в размерах, превышающих законом установленную норму, ученые, признающее этот вид преступлений, не считают преступным. По их мнению, закон, преследуя преступную привычку, требует, чтобы деяние было совершено несколько раз.Таково, в кратких чертах, учение о преступлениях по привычке. Прежде, чем приступим к рассмотрению вопроса о применении давности к этому виду преступлений, всмотримся поближе в его внутреннюю конструкцию.
Преступления по привычке, лежат, так сказать, в середине между деяниями дозволенными и деяниями наказуемыми. Один раз, два раза подобное преступление можно совершить; повторить же его несколько раз-воспрещено.
По нашему крайнему убеждению, понятие это не выдерживает критики. Оно идет в разрез с тем основным началом, в силу которого преступлением может быть признано только деяние воспрещенное законом под страхом наказания. Но к преступлению по привычке определение это неприложимо; не законодатель, а судья является в этих случаях органом решающим вопрос о преступности деяние. Так от усмотрения судьи будет зависеть, признать достаточным для бытия преступления, положим, троекратно взыскание лихвенных процентов, в тоже время как другой судья будет требовать, чтобы проценты эти были взысканы пять, или быть может, восемь раз. Но такая неопределенность, такая неясность не может быть терпима в уголовным праве. Каждому гражданину должны быть известны те границы, в которых он может свободно двигаться; ему должны быть ясно и определенно указаны те деяния, которые законодатель считает идущими в разрез с правовым и общественным порядком.
В этой определенности кроется несомненно одна из самых существенных гарантий свободы граждан. Пред лицом закона существуют только деяния дозволенные или запрещенные; никаких переходных ступеней между этими двумя понятиями быть не может, и поэтому все деяния, известные под названием преступлений по привычке, следует признать или дозволенными или запрещенными.Далее, общепринятое воззрение на эти преступления оказывается несостоятельным вследствие того, что оно имеет своим результатом совершенное искажение судейской функции. На судью, как мы видели, переносятся обязанности законодателя, и произволу его дается, таким образом, полный простор. Все французскиe юристы, писавшие об этом предмете, возлагают особое упование на мудрость судьи*(221) и Кутюрье, по этому поводу, замечает, что необходимо оказывать некоторое доверие органам уголовного правосудия. Вопрос о доверии затронут здесь совершенно неуместно. Доверять какому-либо лицу или учреждению можно только то, что относится к кругу их деятельности, а за пределами этой сферы всякое доверие является и неуместным и ненужным. Судья должен несомненно пользоваться полною самостоятельностью при рассмотрении и квалификации каждого отдельного случая и при определении степени виновности лица, но деятельности его во всех этих случаях должно предшествовать предварительное признание законодателем известного факта преступлением. Только имея в виду такое законодательное определение, может он приступить к решению вопроса о том, в какой степени данный случай подходит к преступлению, предусмотренному в законе, и далее, насколько это деяние должно быть вменено преступнику. Возлагать на судью право признания известного деяния-преступлением, -значит переносить на него атрибуты законодателя, значит вверять его "мудрости" почти безграничный произвол. На строгом разграничении обязанностей судьи и законодателя построен современный процесс и это разграничение является важной гарантией свободы граждан и необходимым условием правильного хода уголовного правосудия.
Приступая к рассмотрению вопроса о применении давности к преступлениям по привычке или по ремеслу, мы еще более убеждаемся в несостоятельности и произвольности этого понятия.
Преступление по привычке состоит, как мы видели, из нескольких ненаказуемых (хотя бы и весьма безнравственных) деяний; оконченным оно признается с совершением последнего из числа тех деяний, которые судья сочтет необходимыми для наличности преступления. Но спрашивается, как же отнесется давность ко всем этим, быть может, уже давно совершенным поступкам; или, говоря иначе, следует ли к составу преступления относить все вообще деяния, совершенные виновным, или только те из них. которые не отделены одно от другого давностным сроком. Французскими криминалистами были по этому вопросу высказаны весьма разнообразные воззрения. Так, по мнению Эли и Гооребеке (стр. 77), все вообще деяния могут войти в состав преступления по привычке только в том случае, если они не погашены давностью, а Леграверан обращает особое внимание на те опасности, которые могли бы возникнуть для подсудимого, если бы в состав преступления вошли деяния, совершенные им, быть может, в ранней молодости, или вообще отделенные одно от другого значительным промежутком времени. Виллере, Кутюрье (стр. 266.) и другие с этим не согласны. Они утверждают, что деяния эти, не имея значения самостоятельных преступлений, могут быть рассматриваемы только как элементы или составные части преступления по привычке, и что, вследствие этого, каждое из них, отдельно взятое, не может быть погашено давностью. По мнению этих ученых. всякое новое деяние виновного находится в тесной связи с деяниями им прежде совершенными, и все они, таким образом, составляют одно целое. Разрешение же вопроса о том, сколько деяний необходимо для признания наличности преступной привычки и какими промежутками времени они могут быть отделены, должно быть предоставлено судейской мудрости. Итак, заключают вышепоименованные писатели, отдельные акты, входящие в состав этого преступления, не погашаются давностью, течение которой начинается только с момента окончания последнего из деяний образующих преступление по привычке.С выводом этим, мы, уже потому, не можем согласиться, что он идет в разрез с воззрениями на давность, принятыми как нами, так и самими защитниками этого воззрения.
На практике эта тeopия поведет к тому результату, что влияние давности не коснется какого нибудь ничтожного проступка и в тоже время обнаружится во всей своей силе, по отношению ко всякому важному преступлению. Так, отдельный акт взимания лихвенных процентов, при господстве этой теории, будет подлежать судебному разбирательству и через 13 и через 20 лет, т. е. по прошествии времени, в течение которого давность покрывает и убийство и кражу и другие тяжкие преступления.Понятие о преступлениях по привычке, в указанном нами значении, совершенно неизвестно Уложению. Те деяния, который французским правом отнесены к этой категории, оно карает, как все вообще остальные преступления и считает для их состава совершенно достаточным, если они будут совершены один только раз. Преступлениями по привычке, как мы заметили, признают обыкновенно: 1) взимание лихвенных процентов (le delit de l'habitude d'usure). Из прямого смысла 1707 ст. Уложения мы видим, что закон наказывает и того, "кто будет изобличен во взятии, в первый раз, при отдаче в заем денег, более установленных по закону процентов." Во 2) поощрение и развитие в малолетних склонности к разврату (l'excitation habituelle a la debauche). На основании точного смысла 993 ст. Уложения нельзя заключить, что для состава преступления необходимо, чтобы виновный совершил несколько раз дeйcтвия, благоприятвующие склонности малолетних или несовершеннолетних к непотребству и другим порокам, или, чтобы он несколько раз побуждал их к тому своими внушениями или оболыцениями. Преступление, предусмотренное в этой статье, может и продолжаться очень долго, может и ограничиться отдельными действиями-, но преступлением по привычке, т. е. преступлением, состоящим из целого ряда непреступных и ненаказуемых деяний, мы его признать не можем, так как преступным будет и каждый отдельный акт совращения малолетнего.
Выводя общий результат из всего сказанного нами о преступлениях по ремеслу или по привычке, мы приходим к тому убеждению, что создание такой категории преступлений лишено всякого разумного основания. Привычка и ремесло могут несомненно иметь значаще обстоятельств, увеличивающих виновность лица и придающих деятельности преступника особенно опасный характеру но деяние дозволенное обращать в преступное и наказуемое, они ни в каком случае не могут*(222).На рассмотрение этого понятия мы обратили особое внимание потому, что при существовании противоположного воззрения, которое мы все-таки должны признать господствующим, - приходится неправильно определять момент, с которого начинается давность.