46. Неполнота закона и недостаток законов
46. Толкование закона предполагает выяснение существующего закона, установление соотношения между формой и разумом закона; но могут встретиться и такие случаи, когда истолкователь, выясняя закон, найдет, что данный вопрос вовсе не предусмотрен законодателем.
Может ли судья восполнить подобный пробел? Таким образом, рядом с учением о толковании закона возникает вопрос о пополнении закона или, как называет это учение немецкая литература, а за ней и многие из наших писателей, учение об аналогии, хотя аналогия есть прием или способ деятельности, а не ее существо, так что аналогия одинаково может служить и для разъяснения, и для пополнения закона[1].Такие пробелы могут заключаться или в неполноте закона, или в недостатке законов.
Неполнота уголовного закона предполагает, что известное деяние воспрещено законом, но в его обрисовке встречаются пробелы. Эти пробелы могут относиться к диспозитивной части закона, к установляемому им составу преступного деяния, и притом не только в тех случаях, когда закон дает только название или общую характеристику деяния, предоставляя установление всех его основных элементов практике, как, например, при определении ответственности за обиды, поединок, но и в тех случаях, когда закон определяет существенные моменты состава, но не полностью, оставляя многое недосказанным. Мало того, подобные пробелы могут иногда встретиться не в определении преступных деяний в отдельности, а в общем учении о преступных деяниях; таков был, например, в Уложении 1845 г. пробел относительно юридической конструкции посягательств над негодным объектом, или, до Закона 1864 г., относительно посягательств с негодными средствами и т. п. Далее, пробелы могут быть в санкции уголовной, в особенности относительно, например, условий применения дополнительных наказаний, поражения прав. Наконец, пробелы могут быть в постановлениях о применении наказания, о выборе меры наказания, об условиях возбуждения уголовного преследования и т. д.
Недостаток уголовных законов предполагает отсутствие закона, которым данное деяние воспрещается под страхом наказания, следовательно, пробел в общей системе законов, причем такие пробелы могут произойти или в силу простой оплошности, недосмотра законодателя, или в силу каких-либо соображений уголовной политики, или же вследствие того, что само преступное деяние народилось в общежитии только после издания кодекса уголовного.
Эти правила могут быть пополняемы прежде всего путем сравнения данной статьи с аналогичными постановлениями того же закона.
Далее, пополнение может быть делаемо на основании общего духа уголовного кодекса; такое пополнение дано, например, было практикой Уголовного кассационного департамента Сената относительно покушения над негодным объектом, по поводу которого не содержалось в Уложении 1845 г.
никаких специальных постановлений.Наконец, пополнение может быть делаемо на основании общих правовых учений, на основании воззрений, господствующих в науке.
________________________________________
[1] Дубровин. Аналогия при применении уголовного закона. Журнал Министерства юстиции, 1899 г. № 5 и 6; у него подробное обозрение истории вопроса, а также взгляды нашей литературы и практики; хотя окончательный вывод автора, как и эпиграф к статье, из которого вывод целиком заимствован (речь А. Ф. Кони по таганрогскому делу), юридически совершенно не ясен и противоречит всему предшествующему изложению, так как автор (с. 26, 29 и даже 35), по-видимому, разделяет почти единогласное мнение нашей литературы о недопустимости пополнения недостатка закона судьей, а в конце выражает надежду, что никогда "не останутся безнаказанными не заклейменные (т. е. попросту говоря, не запрещенные) Уложением, но несомненно (для кого?) преступные деяния". При чем же тогда останется 1-я статья Уложения?