§ 2. Неоднократность хищения

Неоднократность как квалифицирующий признак хищений является разновидностью уголовно-правового института множественности преступлений, виды которой раскрываются в Общей части УК.

Анализируя признаки состава преступления в предыдущих главах, мы исходили из того, что речь идет об отдельном преступлении. Это естественно, коль скоро статьи Особенной части УК сконструированы таким образом, что каждый из них описывает какое-то одно преступление. Однако в действительности далеко не каждый субъект останавливается на одном криминальном акте, совершая несколько преступлений до того, как он будет изобличен, либо продолжая преступную деятельность после того, как будет осужден. В таких случаях возникает ряд вопросов уголовно-правового свойства, связанных как с проблемами отражения в квалификации факта совершения нескольких преступлений, так и с проблемами назначения наказания за них.

Причем исторически приоритетное значение поначалу приобрела проблема назначения наказания лицу, виновному в совершении двух или более преступлений. Поэтому и сама множественность (точнее — такая ее разновидность, как совокупность преступлений) рассматривалась в рамках института назначения наказания, а некоторые другие ее понятия (например, повторность и рецидив) изучались в рамках других институтов Общей части,[631] а также довольно детально исследовались при разработке Особенной части, в которой они предусматривались либо как исходные признаки составов конкретных преступлений, либо как квалифицирующие основное деяние признаки.

Время «собирать камни» настало в 70-х годах прошлого столетия, отмеченных пиком исследовательского интереса к множественности преступлений и положивших начало ее структурному обособлению в автономный институт. В дальнейшем понятию и формам множественности уделяется все большее внимание не только в учебной, научной литературе, но и в законопроектной.

Будучи формально-юридическим понятием, множественность преступлений представляет собой и определенное социальное явление, которое, как правило, свидетельствует о причинении более значимого ущерба общественным отношениям, о наличии у виновного устойчивой антиобщественной ориентации. В этом плане множественность преступлений, как особая форма преступности, проявляющаяся в неоднократном совершении преступных деяний, является предметом уголовно-социологических и криминологических исследований.

С точки же зрения уголовного права проблема множественности включает в себя три основных аспекта: 1) установление критериев отграничения множественности преступлений от единичных преступлений, а также различных видов множественности друг от друга; 2) определение оснований квалификации по двум или более нормам уголовного закона; 3) применение правил назначения наказания при множественности преступлений. Каждый из указанных аспектов представляет собой самостоятельную проблему, затрагивающую как вопросы учения о преступлении, так и учения о наказании.

Касаясь первого вопроса, необходимо отметить, что множественность всегда есть некоторое количество единичных преступлений, являющихся ее составными частями, элементами. Поэтому для правильного ее определения, равно как и для отграничения множественности преступлений от единичного преступления вначале необходимо определиться с тем, что единичное преступление представляет собой общественно опасное деяние, содержащее признаки одного состава преступления и квалифицируемое в силу этого по одной статье (части, пункту статьи) Особенной части Уголовного кодекса.

Будучи своего рода элементарной частицей (кирпичиком), из которого складывается множественность преступлений, единичное преступление само далеко не всегда отличается простотой, поскольку может осуществляться не только одним действием (бездействием), но и системой действий (актов бездействия), или влечь за собой не одно, а несколько последствий, отличаясь к тому же разными формами вины в отношении различных последствий. Но от этого данное преступление не перестает быть единичным.

При отграничении множественности от элементарных единичных преступлений, отличающихся простотой своих составов, сложностей обычно не возникает. Иначе обстоит дело с отграничением множественности от единичных сложных преступлений, представляющих собой такое уголовно противоправное поведение, которое, хотя и содержит признаки одного состава преступления, но посягает на несколько объектов, характеризуется осложненным видом деятельности, наличием дополнительных последствий и наличием по отношению к ним двух форм вины. Тем более, что сама проблема единичного преступления возникает не в связи с такого рода естественным единством, которое присутствует в простом преступлении, а тогда, когда речь идет о преступлении, реализуемом посредством нескольких действий, каждое из которых, взятое в отдельности, могло бы быть самостоятельным преступлением, но в совокупности своей они признаются уголовным законом как одно единичное преступление.

В этом отношении от неоднократного следует отличать продолжаемое хищение, представляющее собой единичное, хотя и осуществляемое в несколько приемов, состоящее из нескольких эпизодов преступление, каждый из которых, с одной стороны, обычно содержит все признаки отдельного хищения, а с другой — является лишь частью целого, определенным этапом реализации единого преступного умысла, тождественным с ему предшествующими эпизодами, которые, будучи объединенными одним составом, теряют свою самостоятельность и становятся единым преступлением со сложной структурой.

Исходя из определения продолжаемого преступления, данного в свое время Верховным Судом СССР и пока не подвергаемого сомнению,[632] можно сказать, что продолжаемым хищением считается неоднократное незаконное безвозмездное изъятие имущества, складывающееся из ряда юридически тождественных преступных действий, которые охватываются единым умыслом виновного, имеют общую цель незаконного завладения чужим имуществом и составляют в своей совокупности одно преступление, началом которого признается совершение первого действия из числа последовательных этапов реализации преступного умысла, а окончанием — завершение последнего преступного акта. Как явствует из приведенного определения, оно характеризуется: а) юридической тождественностью действий; б) единством объекта посягательства для каждого отдельного действия; и в) объединением указанных действий единым умыслом виновного и единой целью.

Тождественность действий в продолжаемом хищении означает не совпадение вообще всех фактических обстоятельств каждого эпизода хищения, а сходство юридически значимых признаков, которые в соответствии с законом влияют на квалификацию хищения (способ изъятия имущества, его размер и другие квалифицирующие признаки). Нетождественны действия расхитителя, если они различны по способу завладения имуществом (кража в одном случае и грабеж в другом)[633] или юридически значимому размеру похищенного (одни эпизоды относятся к категории значительных хищений, другие — к крупным), если в одном случае он действовал в одиночку, а в другом — в составе группы или одно хищение являлось простым, а другое квалифицированным.

Единство умысла предполагает его возникновение до начала совершения первого из ряда преступных эпизодов и означает, что каждый отдельный эпизод изъятия осознавался как часть единого целого, этап реализации одного умысла, в то время как при неоднократных хищениях каждый эпизод представляет собой реализацию нового, самостоятельно возникающего умысла на совершение хищения.

Бирским районным судом Башкортостана Петухов был признан виновным в покушении на совершение кражи и повторной краже чужого имущества, совершенных при следующих обстоятельствах.

Около часа ночи он пытался похитить со двора дома мотоцикл, принадлежащий Князеву, но не довел преступление до конца по не зависящим от его воли обстоятельствам, так как из-за неисправности не смог завести его. После этого, проникнув в дом Князева, Петухов похитил его домашнее имущество.

Удовлетворив протест по данному делу, Президиум Верховного \ суда Республики Башкортостан указал, что п. «б» ч. 2 ст. 158 УК вменен Петухову без достаточных оснований, поскольку покушение за кражу мотоцикла он совершил непосредственно перед проникновением в дом потерпевшего, что свидетельствует о единстве умысла 792

на хищение его имущества.

Для обоснования наличия единого умысла на хищение могут быть также приняты во внимание единство источника, из которого изымается имущество, и сравнительно небольшой промежуток времени между отдельными эпизодами изъятия, образующими в своей

793

совокупности единое преступление, хотя указанные признаки отнюдь не являются обязательными показателями продолжаемого хищения. Хищение может быть признано продолжаемым и при изъятии имущества из разных источников, точно так же, как и повторное хищение может быть совершено из того же источника, что и предшествующее.[634] Главное отличие видится все же в субъективной стороне: продолжаемое хищение характеризуется единством умысла, тогда как при повторении хищений на совершение первого и последующих изъятий каждый раз возникает новый умысел.

В литературе выделяются два «классических» варианта продолжаемых хищений, которые всегда квалифицируются как единое преступление, независимо от того, какая сумма в итоге похищена, как она изъята и как долго эти изъятия продолжались:

субъект единожды совершает какое-либо действие, например, предъявляет подделанный документ (справку о трудовом стаже, инвалидности и т. п.), в результате чего получает возможность систематически на протяжении значительного времени, без дополнительных усилий совершать изъятия имущества (ежемесячно получать пенсию, надбавку к заработной плате и т. п.), которые ввиду некон- кретизированности умысла квалифицируются как единое продолжаемое хищение в зависимости от размера фактически изъятого имущества;

преступник действует с конкретизированным умыслом на хищение определенного объема материальных ценностей, но технически реализует свой умысел не сразу, а по частям, в несколько приемов, благодаря чему разоблачение его до полного осуществления умысла дает основание квалифицировать содеянное как покушение на хищение в намеченном объеме.

Итак, хищение не может рассматриваться как неоднократное, если оно осуществлено в несколько приемов, каждый из которых не подлежит самостоятельной юридической оценке, так как он составляет часть единого хищения, в котором материальный ущерб является результирующей многоактного деяния, совершенного одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить хищение именно в таком размере. Условия же, при которых неоднократное совершение преступлений образует множественность, суть следующие.

Прежде всего, понятие множественности отражает количественную сторону того или иного явления и в этом аспекте включает в себя обособленную группу двух или более преступлений, выражаемых при посредстве таких терминов, как неоднократность, совокупность и рецидив. При всем том, что названные термины обозначают различные виды множественности, общим для всех ее разновидностей признаком является именно совершение лицом нескольких самостоятельных преступлений. Это количество (множество как противоположность единичному) является своеобразным юридическим фактом, который активизирует дальнейшую цепь существенных признаков множественности.

Одним из таковых является связанность множества преступлений фактом совершения их одним и тем же лицом, так как понятие множества как некоей математической совокупности элементов означает их принадлежность чему-то одному (в нашем случае — единому субъекту, должному фигурировать во всех эпизодах хищения). Отсюда при вменении признака неоднократности не стоит забывать, что данный квалифицирующий признак характеризуют не совершенное деяние, а субъекта преступления. Обстоятельства же, относящиеся к личности данного преступника, могут учитываться только при решении вопроса о его ответственности, но не лиц, действующих с ним в соучастии. Поэтому при правовой оценке действий соучастников следует иметь в виду, что такой квалифицирующий признак, как совершение хищения неоднократно, необходимо учитывать при квалификации действий лишь тех соучастников, к которым этот признак относится персонально. Например, если кража совершена лицом, ранее судимым за хищение, а содействие ему оказывал пособник, впервые совершающий хищение, то исполнитель должен отвечать по п. «б» ч. 2 ст. 158, а пособник — по ч. 5 ст. 33 и ч. 1 ст. 158 УК, поскольку «неоднократность» касалась только исполнителя.

Далее, множество преступлений (как и всякое множество вообще) образуют только такие элементы, которые обладают определенными характеристическими признаками, свойственными всем элементам этого множества и только им. Таким свойством, определяющим принадлежность того или акта человеческого поведения к данной множественности, является его преступность. Иными словами, речь идет о совершении как минимум двух правонарушений, каждое из которых содержит признаки состава уголовно наказуемого хищения. Если же один эпизод хищения влечет административную ответственность, а второй является уголовнонаказуемым, множественность отсутствует. Мелкое (административно-наказуемое) хищение, предшествующее указанным уголовнонаказуемым деяниям, не создает признака неоднократности, поскольку указаний на это не содержится ни примечании к ст. 158 УК, ни в ст. 7.27 КоАП. Совокупность же мелких хищений, не являющихся преступными, но совершенных при обстоятельствах, свидетельствующих о наличии у виновного общей цели и единого умысла на хищение значительного количества материальных ценностей, может образовать преступление, но единичное.

Преступления, составляющие множественность, должны сохранять свою юридическую значимость на момент вступления приговора суда в законную силу, основаниями для утраты которой являются: вступление в силу закона, устраняющего преступность и наказуемость деяния; освобождение от уголовной ответственности; полная реализация возложенной уголовной ответственности, завершающаяся погашением или снятием судимости. Стало быть, последующее хищение нельзя квалифицировать как неоднократное, если предшествующее ему деяние декриминализировано либо за предшествующее преступление лицо в установленном законом порядке: а) освобождено от уголовной ответственности по указанным в законе основаниям, в том числе и за истечением сроков давности уголовного преследования; б) освобождено от дальнейшей реализации уголовной ответственности в любой из форм, предполагающей прекращение состояния осужденное™, включая погашение вынесенного приговора давностью его исполнения и досрочное снятие судимости; в) полностью претерпело меры уголовной ответственности, действие которых завершается погашением судимости. К числу обстоятельств, препятствующих образованию множественности, можно отнести и наличие процессуальных препятствий для возбуждения уголовного дела (например, отсутствие заявления потерпевшего по делам частного обвинения, необходимого в соответствии с ч. 2 ст. 20 УПК РФ).

Хищение признается неоднократным безотносительно к тому, было лицо осуждено за предшествующее преступление или нет. Важно лишь установить, что к моменту совершения последующего преступления ранее совершенное преступление не погашено сроком давности уголовной ответственности (ст. 78 УК), а в случае осуждения — не снята или не погашена судимость за него (ст. 86 УК).[635] Таким образом, понятие неоднократности хищения охватывает собой как те случаи, когда лицо было судимо за ранее совершенное хищение, так и те, когда лицо одновременно привлекается к ответственности за эти преступления.

Безразличие для конструкции неоднократности факта осуждения за ранее совершенное преступление, входящего в указанную неоднократность на правах предшествующего преступления, указывает на ее частичное совпадение в некоторых своих чертах с Другими видами множественности — совокупностью, не предполагающей осуждения ни за одно из входящих в нее преступлений (ч. 1 ст. 17 УК), и рецидивом, возникающим при совершении нового умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление (ч. 1 ст. 18 УК).

Отмеченное пересечение различных форм множественности, также могущее быть признанным одним из общих свойств института множественности в целом, постоянно следует иметь в виду, ибо в нем кроется немало парадоксов. Но об этом речь впереди, а пока ограничимся резюмирующей констатацией, что множественностью преступлений признается наличие в одном или нескольких деяниях лица двух или более составов преступлений, по которым не утрачены правовые основания для учета при квалификации, осуждении или назначении наказания.

Одной из конкретных форм множественности преступлений является неоднократность преступлений, каковой признается совершение лицом двух или более преступлений, предусмотренных, как правило, одной статьей или частью статьи УК, а как специально оговоренное исключение — и различными его статьями (ч. 1 ст. 16 УК). Изложенное понятие содержит указание на два признака неоднократности: количественный и качественный. Первый указывает на совершение лицом как минимум двух преступлений; второй — на их тождественность либо однородность этих преступлений. В зависимости от этого множественность преступлений, называемых неоднократностью, можно подразделить на тождественную и однородную.

По общему правилу, неоднократность предполагает совершение юридически тождественных преступлений, т. е. предусмотренных одной и той же статьей или частью статьи УК и потому полностью совпадающих по всем составообразующим признакам.[636] Совпадение же юридически значимых признаков ряда совершенных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено, позволяет объединять их общей квалификацией. Таковы требования ч. 3 ст. 16 УК, предписывающей квалифицировать совершенные лицом преступления в случаях, когда их неоднократность предусмотрена в качестве обстоятельства, влекущего за собой более строгое наказание, только по соответствующей части статьи настоящего Кодекса, предусматривающей наказание за указанную неоднократность. Следовательно, при совершении двух или более не отличающихся по квалификации хищений, например, нескольких краж, каждая из которых, взятая сама по себе, образует ч. 1 ст. 158 УК, содеянное в целом полностью охватываются п. «б» ч. 2 ст. 158 УК.

Иными словами, предшествующее преступление не требует самостоятельной квалификации, если оно тождественно вновь совершенному по всем основным юридическим признакам (несколько краж, несколько грабежей и т. д.). Если же данному хищению предшествовало иное преступление из числа названных в прим. 3 к ст. 158 УК (например, краже предшествовал грабеж), то они должны квалифицироваться самостоятельно.

Аналогичным образом осуществляется квалификация хищений, совершенных не только единым способом, но и имеющих однотипные квалифицирующие признаки, завершенных на одной и той же стадии, а также при одной и той же роли лица в каждом из них (неоднократная групповая кража, неоднократное покушение на мошенничество, неоднократное подстрекательство к грабежу и т. д.).

Так, действия осужденных по эпизоду кражи автомашины К. были квалифицированы судом первой инстанции по п. «а», «г» ч. 2 ст. 158, а по эпизоду кражи автомобиля Р. — по п. «а», «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК с назначением наказания по каждому эпизоду кражи и его дальнейшим определением по совокупности преступлений.

Президиум Верховного Суда РФ, констатировав, что в данном случае действия виновных, совершивших две кражи, квалифицированы по одной статье и части статьи, изменил приговор, квалифицировав содеянное по п. «а», «б», «г» ч. 2 ст. 158 УК и исключив п. «а»,

797

«г» ч. 2 ст. 158 УК как излишние.

Однородная неоднократность образуется за счет включения в структуру данной множественности не вполне юридически тождественных, хотя в чем-то родственных посягательств. Таковыми для каждого отдельной формы хищения являются другие его формы, различающиеся лишь по способу, но не по сути завладения чужим имуществом, а для хищений в целом — иные преступления против собственности, хотя и не содержащие в себе признаков хищения, но совершаемые по корыстной мотивации, а также хищения изъятых из гражданского оборота или ограниченных в этом обороте предметов, предусмотренные (в силу своеобразия поражаемого при этом объек- та) другими разделами и главами УК.

Исходя из отмеченного родства, неоднократность в посягательствах на собственность (в исключение от общего правила, требующего для ее образования «тиражирования» одного и того же преступления) трактуется более широко, допуская возможность признания неоднократными и преступлений, предусмотренных различными статьями, но лишь в случаях, предусмотренных Особенной частью УК. Применительно к хищениям такое исключение из указанного правила оговорено в прим. 3 к ст. 158 УК, согласно которому «неоднократным в статьях 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также статьями 209, 221, 226 и 229 настоящего Кодекса».[637]

Таким образом, для всех форм хищения предусмотрены единообразные условия неоднократности, заключающиеся в том, что кража, мошенничество, присвоение, растрата, грабеж, разбой и хищение предметов, имеющих особую ценность, признаются неоднократными тогда, когда они совершены лицом, ранее совершившим любое из перечисленных преступлений либо вымогательство (ст. 163), причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165), неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения (ст. 166), бандитизм (ст. 209), хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 221), хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств (ст. 226), хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ (ст. 229).

Точно такое же правило должно применяться к другим способам хищения, предусмотренным ст. 159-166, которые, сочетаясь между собой в самых различных комбинациях либо имея в качестве предшествующего преступления деяния, указанные в ст. 209, 221, 226 и 229 УК, считаются неоднократными. При этом признак неоднократности применяется независимо от того, сколько преступлений из числа названных было совершено прежде и в каком сочетании.

В свете частичного совпадения неоднократности с совокупностью, объясняемого тем, что ее (неоднократность) образуют преступления, предусмотренные не только одной статьей или частью статьи, но и различными статьями, весьма важное значение приобретает различение неоднократности тождественных преступлений и неоднократности однородных преступлений.

Усиление ответственности за тождественную неоднократность посредством использования данной формы множественности в качестве признака, трансформирующего основной состав в квалифицированный, оправдано тем, что санкция данного состава рассчитана на множество преступлений. Данный порядок, следовательно, избавляет от необходимости назначения наказания за каждое из совершенных преступлений, образующих данную множественность, а затем определять его в целом, руководствуясь принципом частичного или полного сложения наказаний, как это делается в отношении совокупности преступлений (ст. 69 УК). При этом во многих случаях наказание, установленное санкциями рассматриваемых квалифицированных составов хищений, является меньшим того, которое могло бы быть назначенным, действуй суд в подобных ситуациях по правилам назначения наказания по совокупности преступлений, установленных ст. 69 УК.

Введение же в законодательство однородной неоднократности, позволяющей в ряде случаев включать в нее и преступления, не отвечающие признаку их предусмотренное™ одной статьей или частью статьи УК, означает, что в случаях повторения однородных преступлений кроме неоднократности возникает еще одна разновидность множественности — реальная совокупность, представляющая собой совершение двух или более преступлений, предусмотренных различными статьями или частями статьи УК, ни за одно из которых лицо не было осуждено (ч. 1 ст. 17 УК). Поскольку же при совокупности преступлений лицо несет уголовную ответственность по соответствующей статье или части статьи УК, содеянное в таких случаях квалифицируется по совокупности двух статей, в которой одно из однородных преступлений отражается в квалификации другого, определяя его как неоднократное. Такая ситуация имеет место при совершении нескольких хищений, предусмотренных различными статьями УК. Например, если после кражи совершается грабеж, то квалификация будет следующей: ч. 1 ст. 158 и п. «б» ч. 2 ст. 161 УК (реальная совокупность хищения путем кражи и грабежа, в квалифицированности которого одновременно отражается неоднократность данных хищений).[638]

В результате возникает пересечение двух множеств, которым называется множество элементов, общих данным множествам. Таким элементом в данном случае является множество однородных преступлений, которое принадлежит как неоднократности, так и совокупности преступлений, порождая проблемы с квалификацией.

С точки зрения математической, образование подобной конструкции вполне мыслимо в результате произведения операций над множествами, отвечающих условиям сочетательности и переместительности. С точки же зрения юридической в указанной конструкции очевиден изъян, дающий основания для сомнения как в ее собственной обоснованности, так и в гармоничности института множественности в целом. Проблема заключается в том, что, оставаясь исключительно в рамках правопознания, можно как угодно

классифицировать преступления, устанавливая взаимоотношения между ними в пределах самых различных множеств, включая даже пустые множества. Вступая же в сферу правоприменения и подчиняясь его логике, невозможно вслед за «а», т. е. квалификацией данных преступлений посредством установления признаков составов, сформулированных в диспозициях соответствующих норм, не сказать и

«б», применив санкцию. Но именно здесь мы и сталкиваемся с ря- 800

дом парадоксов.

Ведь если совершение тождественных преступлений требует квалификации только по соответствующей части статьи УК, предусматривающей наказание за неоднократность преступлений (ч. 3 ст. 16), и соответственно применения указанной в ней единственной санкции, то совершение двух или более преступлений, хотя и признаваемых неоднократными в силу своего родства, но все же предусмотренных различными статьями или частями УК, требует возложения ответственности за каждое входящее в данную совокупность преступление (ч. 1 ст. 17 УК), т. е. одновременного применения множества санкций, одна из которых уже, как правило, удвоена с расчетом на неоднократность совершаемых преступлений. Последующее же определение окончательной меры наказания по правилам его назначения по совокупности преступлений (ст. 69 УК) означает вторичное увеличение санкции на основании множества совершенных преступлений, причем увеличение, далеко не всегда оправданное тяжестью совершенных преступлений и потому противоречащее ч. 2 ст. 6 УК, устанавливающей, что никто не может дважды нести уголовную ответственность за одно и то же преступление.

Иллюстрацией тому, что в данном случае происходит именно двойной учет множественности как таковой, а не учет совокупной общественной опасности входящих в нее преступлений, может слу- жить следующий пример. При том, что совершение двух грабежей, образующее неоднократность преступлений, представляет более высокую совокупную опасность, чем сочетание кражи и грабежа, максимальное наказание за два грабежа не может превышать 7 лет лишения свободы, тогда как за совершение кражи и грабежа оно может достигать 10 лет лишения свободы с учетом ч. 3 ст. 69 УК, обязывающей при определении окончательного наказания за совокупность преступлений, содержащую в себе хотя бы одно из преступлений минимум средней тяжести, руководствоваться исключительно принципами сложения наказаний.[639]

Такой же порядок самостоятельной квалификации (и соответственно — назначения отдельного наказания за каждое преступление с последующим их сложением в совокупное наказание) может применяться и при совершении, на первый взгляд, тождественных, но все же не укладывающихся в рамки одного состава деяний. Так, еще в период действия прежнего УК было выработано правило, что совершение лицом нескольких тождественных преступлений, но с разными квалифицирующими признаками, указанными в различных частях одной и той же статьи, также образует совокупность преступлений.

Приняв во внимание это положение и увеличив (по сравнению с предшествующим УК) объем совокупности за счет указания не только на различные статьи, но и на различные части одной и той статьи, законодатель все же не «дотянул» ее определение до того, которое в свое время было выработано судебной практикой и закреплено в постановлениях Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР, указывающих, что правила назначения наказания по совокупности преступлений применяются в случае квалификации содеянного как по различным статьям, так и по разным частям или пунктам одной и той же статьи уголовного закона (когда такие части или пункты предусматривают самостоятельные составы преступлений и имеют свои санкции), а также в случаях совершения лицом однородных действий, из которых одни квалифицируются как оконченное преступление, а другие как приготовление, покушение или соучастие в преступлении.[640]

Таким образом, для признания хищения неоднократным не имеет значения, является ли лицо, ранее его совершившее, исполнителем или иным соучастником, было ли прежнее хищение оконченным или нет. Вместе с тем ролевое различие или различная степень осуществления преступного намерения при совершении даже тождественных по способу хищений дает кроме неоднократности еще и совокупность преступлений. Иначе говоря, при совершении в одном случае покушения на хищение или участия в хищении в роли организатора, подстрекателя, пособника, а в другом — оконченного хищения или хищения с исполнительской ролью, действия виновного по каждому из указанных преступлений должны квалифицироваться самостоятельно.[641] При этом второе и последующие хищения рассматриваются как неоднократные.

В итоге смешанную множественность, представляющую собой комбинацию неоднократности и совокупности, образуют два или более хищений: а) предусмотренных разными статьями (например, кража и грабеж) или б) разными частями одной и той же статьи УК (простая кража и кража в крупных размерах) либо в) завершенных на разных стадиях преступной деятельности (когда, например, одна кража была оконченной, а вторая прервана на стадии покушения), а также г) осуществленных при разном ролевом участии в них одного и того лица (исполнителя — в одном случае и пособника, подстрекателя либо организатора — в другом).

Но в таком случае получается, что совершение одной простой кражи и покушения на такую же кражу, требующих квалификации по ч. 1 ст. 158, а также ч. 3 ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК повлечет назначение более строгого совокупного наказания, нежели совершение двух (и сколь угодно более!) краж, квалифицируемых по п. «б» ч. 2 ст. 158 УК, хотя недоведение одной из краж до конца, хотя бы и по не зависящим от виновного обстоятельствам, при равной степени его субъективной опасности объективно менее опасно в силу непри- чинения имущественного ущерба собственнику или иному законному владельцу имущества, а наказание должно назначаться в зависимости от степени общественной опасности не только личности виновного, но и совершенного им преступления (ч. 1 ст. 6 и ч. 3 ст. 60 УК).[642]

Квалификация же содеянного в рассматриваемом примере по ст. 30 и п. «б» ч. 2 ст. 158 УК, порождая иллюзию наличия множества неоконченных краж, напротив, приведет к занижению наказанию, которое в составе приготовления ограничено половиной, а в составе покушения — тремя четвертями максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного

соответствующей статьей Особенной части УК за оконченное преступление.

Обращая внимание на эту проблему, некоторые авторы предлагают отказаться от практики квалификации «по совокупности статей УК об оконченном и неоконченном преступлении одного и того же вида либо о соучастии в нем, а квалифицировать содеянное лишь по части статьи УК с квалифицирующим признаком неоднократности».[643] Но вряд ли данная рекомендация может быть признана приемлемой, поскольку в статьях Особенной части, в том числе и квалифицируемых по признаку неоднократности, описаны оконченные деяния исполнителя. Стало быть, игнорирование ст. 30 или 33 УК в указанных ситуациях, равно как и вменение их в отношении всего множества преступлений, будет противоречить прямому указанию ч. 3 ст. 29 и 34 УК о необходимости такого рода ссылки на указанные статьи, являющиеся составообразующими лишь для неоконченной преступной деятельности и участия в преступлении не в качестве исполнителя.

Таким образом, в ситуациях, когда хотя бы одно из преступлений, образующих множественность, не окончено либо виновный участвовал в его совершении в качестве пособника, подстрекателя или организатора, одновременное применение правил о неоднократности и совокупности просто неизбежно, что, вопреки справедливости, завышает совокупную общественную опасность по существу тождественных, но юридически требующих разной оценки преступлений. Такого рода комбинированная множественность, когда наказание за второе преступление и так определяется как за неоднократно совершенное, а сверх того еще и складывается с наказанием, назначенным за первое преступление, невольно наводит на мысль о том, что за первое преступление виновный как бы несет ответственность дважды.

На размышления о нарушении принципа справедливости, согласно которому никто не может нести уголовную ответственность дважды за одно и то же преступление (ч. 2 ст. 6 УК), наводит и пересечение неоднократности с рецидивом преступлений, образующимся в результате того, что в зависимости от наличия или отсутствия судимости за предшествующее преступление неоднократность хищений подразделяется на две разновидности: а) не связанную с осуждением лица за ранее совершенное преступление, но предполагающую совершение двух или более хищений в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности, и б) связанную с предшествующей судимостью за одно из ранее совершенных преступлений, предусмотренных примечанием к ст. 158 УК, и совершением в пределах срока ее погашения нового однородного преступления.

Если усиление ответственности за неоднократность, не связанную с осуждением лица за ранее совершенное преступление, оправдано тем, что санкция состава, указывающего на данный квалифицирующий признак, рассчитана не на одно, а на весь «тираж» подпадающих под нее совершенных преступлений, то ужесточение ответственности за неоднократность, связанную с уже состоявшимся осуждением за предшествующее преступление, можно объяснить только учетом личности преступника, коль скоро за ранее совершенное преступление он уже был наказан. В самом деле, за совершение, например, простой кражи может быть назначено максимально возможное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года, тогда как наказание за точно такую же кражу, совершенную лицом, имеющим судимость, может составить уже 6 лет, а при наличии двух судимостей — 10 лет лишения свободы. Не является ли эта разница в 3 и 7 лет по сравнению с наказанием, грозящим лицу, совершившему кражу впервые, повторным наказанием за те преступления, за которые лицо уже было наказано? Не будет ли такого рода квалификация означать вменение уже вмененного? Указанное соображение и дает основание для вывода о том, что вменение прежней судимости в качестве квалифицирующего признака вновь совершенного преступления противоречит принципу справедливости, поскольку лицо, его совершившее, по существу отвечает еще раз за прошлое преступление.

Где же выход из коллизии между институтами неоднократности, совокупности и рецидива, порожденный совпадением неоднократности, с одной стороны, с совокупностью (в той их части, где они представляет собой сочетание однородных преступлений, ни за одно из которых лицо не было осуждено), а с другой — с рецидивом (в той их части, где они являют совершение нового преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное преступление)? «Он на удивление прост, логичен и был предложен разработчиками Модельного уголовного кодекса для государств — участников СНГ, — отвечает на этот вопрос Б. В. Волженкин. — Последовательное проведение принципа справедливости требует полного отказа от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков. Подход должен быть единым во всех случаях: преступник наказывается за содеянное, а характеризующие его личность обстоятельства, в том числе судимость, учитываются в пределах относительно определенной санкции, предусмотренной законом за вменяемое лицу деяние».[644] В итоге из всех видов множественности осталась бы только совокупность, предполагающая сочетание любых преступлений (тождественных, однородных, разнородных), ни за одно из которых лицо не осуждено. Его ответственность в данном случае будет наступать за каждое из совершенных преступлений по соответствующей статье или части статьи УК, а окончательное наказание определяться по правилам назначения наказания по совокупности преступлений. Только такой подход и способен, по мнению автора, реализовать принцип справедливости и идею неот-

807

вратимости ответственности за каждое преступление.

В простоте указанному пути, конечно, не откажешь. Последовательность же сторонников этого пути вызывает сомнение, ибо она требует полного отказа не только от использования неоднократности и судимости в качестве квалифицирующих признаков, но и от каких-либо ограничений на определение максимально возможного предела совокупного наказания, как это существует в тех странах мира, где неоднократность не признается самостоятельным видом множественности, а считается составной частью совокупности преступлений, при наличии которой закон предписывает назначать окончательное наказание путем полного сложения наказаний, назначенных за каждое из входящих в совокупность преступлений, либо путем последовательного их исполнения.

Апеллируя к законодательству этих стран, Ф. Бражник выражает сожаление по поводу того, что «наука уголовного права СССР серьезно не анализировала уголовное законодательство зарубежных государств по этому вопросу и косвенным путем высмеивала его содержание как одиозное», приводя в качестве примера приговор Мадридского суда одного из преступников к тюремному заключению на срок 6616 лет 6 месяцев и один день.[645] Огорчает его и ирония в печати постсоветского периода по поводу осуждения американского гражданина к трем пожизненным срокам тюремного заключения и сверх того — еще к десяти годам.[646] «Страны, не ограничивающие продолжительность лишения свободы определенным сроком при сложении (исполнении) наказаний, назначенных по совокупности преступлений, — объясняет Ф. Бражник, — обосновывают это необходимостью строго соблюдать принцип неотвратимости уголовного наказания — отбывай столько — сколько заслужил... С этой точкой зрения можно соглашаться или не соглашаться, но доля правды в ней все-таки содержится».[647] Тем не менее, принимая во внимание практическую неисполнимость столь чрезвычайно продолжительного лишения свободы, а также его неотличимость от пожизненного лишения свободы, автор считает оправданным установление предельного срока лишения свободы, назначаемого при осуждении за множественность совершенных преступлений, приходя в конце концов к выводу, что «предпочтительнее выглядит наше уголовное законодательство, установившее допустимые пределы сложения наказаний в виде лишения свободы

при назначении его по совокупности преступлений и по совокупно- 811

сти приговоров».

Но повышение планки с уровня санкции статьи Особенной части на более высокий уровень, установленный Общей частью, хотя и приближает нас в какой-то мере к справедливости и неотвратимости ответственности за каждое входящее в нее преступление, проблемы в целом все же не решает, но лишь переносит ее на другой уровень, с преодолением которого при суммировании неизбежно включается все тот же механизм поглощения всех остальных слагаемых. Выходит, справедливость не торжествует? Хорошо, что вместе с нею не рушится уголовное право, ибо его «свайное основание» составляет не только принцип справедливости.

Будучи положенными в основание всей системы уголовноправовых норм, такие принципы, как законность, равенство граждан перед законом, виновность, справедливость и гуманизм уголовноправового воздействия, сами образуют внутренне взаимосвязанную совокупность, целостную систему, отмеченную отношениями их «переплетения», взаимоподдержки, с одной стороны, и их противоречивости, взаимоисключаемости — с другой. Отсюда вытекает, что уголовное право не может следовать какому-то одному принципу, сколь бы важен он ни был, так как выполняет не одну, а несколько различных функций, одинаково важных для осуществления уголовной политики государства. Например, последовательное следование принципу равенства при избрании меры ответственности за совершенное преступление сделало бы излишним существование относительно определенных и альтернативных санкций и привело бы к формализму. Поэтому дискуссия о том, что является «идеалом» в уголовном праве — скажем, равенство или индивидуальный подход — не имеет смысла. Одно без другого невозможно.

С этой точки зрения, для разрешения проблемы пересечения неоднократности с совокупностью, при котором она входит в совокупность в виде подмножества, можно предложить и другой путь — возвращение к существующему прежде порядку, при котором выбор между принципами поглощения и сложения наказаний при определении совокупного наказания отдавался на усмотрение суда, а рамки окончательного наказания ограничивались пределами санкции статьи, предусматривающей более строгое наказание. Для этого достаточно, переместив на 5-ю и 6-ю позиции соответственно ч. 4 и 5 нынешней ст. 69 УК, дополнить ее частью 4 следующего содержания: «Если преступления, совершенные по совокупности, квалифицируются одновременно как неоднократные, то окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний в пределах, установленных статьей, предусматривающей более строгое наказание».

Тем самым суд получил бы возможность выбирать тот или иной принцип назначения совокупного наказания за однородные преступления, исходя из того, является ли их нетождественность содержательной или она продиктована формально-догматическими, юридико-техническими соображениями необходимости отражения в квалификации, например, того, что одно из множества неоднократных преступлений было не доведено до завершения. Очевидно, что в последнем случае нет никакой надобности складывать наказание, допустим, за кражу и наказание за покушение на кражу.

Стремление же провести такой математический расчет, который заранее позволил бы найти возможность определять точный эквивалент совершенного преступления с помощью назначения того или иного срока наказания, более соответствует рационалистическим веяниям времени господства раннеклассических представлений о справедливости, основанных на постулате о праве независимого существа, надлежащим образом предупрежденного о неотвратимой в условиях режима строгой законности санкции, свободно выбирать свой образ поведения и вытекающей отсюда обязанности расплачиваться за свой выбор по своего рода прейскуранту, коим является в данном случае уголовный закон, устанавливающий социальную цену того или иного человеческого поступка.

Эта идея обнаруживается в разном проявлении у реформаторов эпохи Просвещения (будь то принцип законности права, извлеченного из общественного договора, или принцип полезности и психологического принуждения, ведущие к превентивному устрашению), но в общем и целом эта модель, слишком тесно связанная с догматом свободы воли, ведет к зарождению серьезной научной дискуссии о смысле и назначении наказания, когда на смену идее заранее установленных санкций, учитывая которые, человек как «хозяин своих поступков» свободно выбирает между добром и злом, приходит идея изучения личности преступника для принятия к нему отнюдь не всегда зависящих от тяжести деяния мер безопасности, направленных на его обезвреживание.

С этого момента основные подходы к решению уголовноправовых проблем структурируются в рамках двух направлений, получивших наименование классического и социологического. Один из главных вопросов, который вызывал и продолжает вызывать расхождение мнений между ними, — это проблема основания уголовной ответственности. Последователи классической школы видят его в преступлении как деянии, запрещенном законом, представители социологической — в личности преступника. Причем это противостояние (в лице неоклассицизма и современных концепций социальной защиты, освобожденных от био-социального фатализма позитивистской школы) продолжается по сей день, накладывая существенный отпечаток на формирование культуры уголовного права. Сегодня уже, видимо, не существует ни одной уголовноправовой системы, отличающейся своей идеологической чистотой и не содержащей в себе как классических, так и социологических компонентов.

Так, УК РФ 1996 г., с одной стороны, отказался от использования признака, квалифицирующего ответственность за преступление для специального субъекта — особо опасного рецидивиста, дабы, как утверждали разработчики закона, избавиться от недопустимого переноса тяжести этой ответственности с деяния на личность преступника, а с другой — сохранил неоднократность и судимость в качестве квалифицирующего признака, а неоднократную судимость — в качестве особо квалифицирующего признака. Но ведь лицо, несколько раз судимое, например за кражи или разбои, и есть, как справедливо замечает Б. В. Волженкин, особо опасный рецидивист, если пользоваться старой терминологией.[648]

Однако заметим, что предлагаемое автором исключение рецидива также не обеспечивает «полной» справедливости, переводя социологические элементы из разряда квалифицирующих обстоятельств в разряд отягчающих, коль скоро в УК содержатся понятия простого, опасного и особо опасного рецидива (ст. 18), а также правила их учета при назначении наказания, правда, уже в пределах санкции, предусмотренной законом за вменяемое преступление (ст. 68). Следовательно, отказ от придания судимости статуса квалифицирующего признака во всех статьях УК, где он фигурирует, и приведение их в соответствии со статьями, где судимость не указана в качестве обстоятельства, влияющего на квалификацию преступления, позволит лишь унифицировать реакцию государства на факт совершения любого преступления, при назначении наказания за которое рецидив признавался бы обстоятельством, характеризующим только личность виновного, должную учитываться в силу ч. 3 ст. 60 УК, а также обстоятельством, отягчающим наказание (п. «а» ч. 1 ст. 63 УК), т. е. учитываемым судом при определении виновному вида и размера наказания в рамках относительно определенной санкции, и повышающим его нижний предел (ч. 2 ст. 68 УК).[649] Парадокс однако состоит в том, что, снизив тем самым уровень ответственности для лиц, имеющих судимость, мы подняли бы ее для лиц, не имеющих таковой, коль скоро при таком раскладе неоднократность преступлений в нынешнем ее понимании полностью поглотилась бы реальной совокупностью.

Пока же существует неоднократность, связанная с предшествующей судимостью за одно из ранее совершенных преступлений, предусмотренных примечанием к ст. 158 УК, и совершением в пределах срока ее погашения нового однородного преступления, устаноновление неоднократности данного рода предполагает определение порядка учета судимости за ранее совершенное преступление при новом осуждении виновного в нем лица.

В этой связи необходимо обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 57 предшествующего УК РСФСР содержала правило о том, что если лицо, отбывшее наказание, до истечения срока погашения судимости вновь совершит преступление, то течение срока, погашающего судимость, прерывается и этот срок по первому преступлению исчисляется заново после фактического отбытия наказания (основного и дополнительного ) за последнее преступление. В таких случаях лицо считалось судимым за оба преступления до истечения срока погашения судимости за наиболее тяжкое из них.

Действующий УК такого правила не содержит, поскольку в соответствии со ст. 86 судимость за каждое преступление погашается самостоятельно по истечении необходимого для этого срока, течение которого какими-либо обстоятельствами не прерывается. И только при назначении наказания по совокупности преступлений или приговоров срок погашения судимости исчисляется после отбытия наказания по совокупности приговоров.

Если же лицо было осуждено за несколько преступлений либо по нескольким приговорам, то срок погашения судимости для каждого преступления исчисляется аналогично, но после отбытия этим лицом окончательного наказания, назначенного по совокупности преступлений или приговоров.

При этом начальным пределом срока, в рамках которого совершившее преступление лицо считается судимым, является момент вступления приговора суда в законную силу, а конечным — снятие судимости в случаях, предусмотренных законом, или ее погашение по истечении после отбытия наказания определенного срока, установленного ч. 3 ст. 86 УК. С этого момента аннулируются и все правовые последствия судимости, в связи с чем важно установить, на какой момент необходимо учитывать наличие судимости: на момент совершения преступления или на момент вынесения приговора.

Представляется, что установление факта наличия либо отсутствия судимости за предыдущее преступление необходимо связывать с моментом совершения последнего деяния. Именно на момент его совершения органы следствия и суд устанавливают наличие в нем всех признаков состава преступления, являющегося основанием уголовной ответственности. Поэтому, если на момент совершения последнего деяния судимость за предыдущее преступление не была снята или погашена, то она подлежит учету при определении неоднократности, рецидива и назначении наказания независимо от того, что ко времени рассмотрения дела в суде срок погашения судимости может истечь.

Кроме того, что вопрос о квалификации хищения как неоднократного или образующего рецидив вследствие имеющейся у лица неснятой и непогашенной судимости за ранее совершенное тождественное или однородное преступление сам по себе служит свидетельством пересечения неоднократности с рецидивом, он еще и порождает другой вопрос об учете неснятых и непогашенных судимостей за преступления, совершенные лицом в несовершеннолетнем возрасте, при признании в содеянном им признака неоднократности, поскольку в ч. 4 ст. 18 УК говорится о том, что судимости за преступления, совершенные лицом в данном возрасте, не учитываются при признании рецидива преступлений.

Например, 9 февраля 1998 г. районным судом г. Астрахани Яковлев, 16 января 1978 года рождения (судимый 24 марта 1993 г. по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР и 2 февраля 1995 г. по ч. 2 ст. 144, ст. 15, ч. 2 ст. 144 УК РСФСР) был признан виновным в том, что в период с 4 по 7 марта 1997 г. украл из клеток, расположенных на территории дачного участка, трех кроликов, принадлежавших Ларькову, причинив ему незначительный ущерб на сумму 150 тыс. руб.; 19 марта 1997 г. похитил имущество на сумму 2 506 300 руб. из контейнера на дачном участке Дьяконовой, куда он проник по предварительному сговору с Овчаренко, причинив потерпевшей значительный ущерб, и 27 марта 1997 г., находясь в квартире Нуртазиной, украл принадлежавшую ей норковую шапку стоимостью 485 тыс. рублей, причинив значительный ущерб. В связи с этим Яковлев был осужден по п. «в» ч. 3 ст. .158 УК РФ, т. е. за кражу, совершенную группой лиц по предва- . рительному сговору, неоднократно, с незаконным проникновением в иное хранилище, лицом, ранее два раза судимым за хищение.

Судебная коллегия по уголовным делам Астраханского областного суда переквалифицировала содеянное Яковлевым на п. «а», «б»,

«в» ч. 2 ст. 158 УК, посчитав, что судимости за преступления, совершенные Яковлевым в несовершеннолетнем возрасте, не учитываются при квалификации преступлений.

Однако заместитель Генерального прокурора поставил в протесте вопрос об отмене данного определения ввиду неправильного применения уголовного закона. Удовлетворив данный протест, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ указала, что выводы судебной коллегии областного суда ошибочны, поскольку противоречат закону, ибо в соответствии с п. 4 ст. 18 УК судимости за преступления, совершенные в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений, однако неснятые и непогашенные судимости в соответствии со ст. 16 УК образуют признак неоднократности. При таких обстоятельствах было признано, что определение судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда подлежит отмене как не соответствующее

требованиям закона, а дело — направлению на новое кассационное 814

рассмотрение.

Аналогичная позиция изложена Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Варакина,[650] а также делу Банникова, где было подчеркнуто, что неснятые и непогашенные судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, не образуют рецидива, но образуют признак неоднократности, постольку «действия лица, судимого в несовершеннолетнем возрасте за преступление, подобное вновь совершенному, за которое судимость не снята и не погашена, должны квалифицироваться как совершенные неоднократно».[651]

На сегодняшний день точку в этом вопросе поставил Пленум Верховного Суда РФ, который разъяснил: «При назначении наказания несовершеннолетнему следует иметь в виду, что в соответствии с частью 4 статьи 18 УК РФ судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до 18 лет, не учитываются при признании рецидива преступлений, в том числе в случаях, когда судимость не снята или не погашена. Также не учитываются судимости, снятые или погашенные в порядке, предусмотренном статьей 86 УК РФ. В то же время следует иметь в виду, что судимости за преступления, совершенные в несовершеннолетнем возрасте, не снятые и не погашенные в установленном законом порядке, образуют квалифицирующий признак неоднократности (например, пункт «б» части 2 статьи 158 УК РФ) и судимости (например, пункт «в» части 3 статьи 158 УК РФ)».[652]

Далее, смешение понятий неоднократности и рецидива порождает и правоприменительные проблемы, связанные с назначением наказания. Поскольку неоднократность преступлений является квалифицирующим признаком всех форм хищения, законодатель при конструировании санкций статей уже учел повышенную общественную опасность данного вида множественности. В то же время, согласно ст. 68 УК, рецидив преступлений должен влечь фиксированное повышение наказания. Должен ли суд назначать наказание с учетом требований указанной статьи в том случае, если неоднократность хищений связана с предшествующей судимостью?

С одной стороны, должен, поскольку квалифицирующим признаком является неоднократность, а не рецидив, с другой — не должен, поскольку неоднократность связана с предшествующей судимостью, а дважды учитывать один и тот же признак в качестве отягчающего нельзя. Видимо, исходя из последнего обстоятельства, Верховный Суд РФ дал совершенно правильный ответ на этот вопрос: «Правила, изложенные в части третьей статьи 68 УК РФ, применяются лишь в случаях, когда статья (или часть статьи) Особенной части УК РФ содержит указание на судимость лица как на квалифицирующий признак при совершении нового преступления (например, пункт «в» части третьей статьи 158 УК РФ, пункт «в» части третьей статьи 159 УК РФ, пункт «в» части второй статьи 213 УК РФ). На другие квалифицирующие признаки, например неоднократность, правила части третьей статьи 68 УК РФ не распростра- 818

няются».

Преобразование союзных республик в страны «ближнего зарубежья» также придало определенную остроту вопросам значимости для квалификации и уголовной ответственности факта совершения предшествующего хищения в тех случаях, когда неоднократность или судимость за него связаны с преступлением или осуждением на территории бывшего СССР, но вне территории России. Соответственно обострились и юрисдикционные проблемы в отношении транснациональных хищений, в частности, и хищений с иностранным элементом — в целом.

В границах единого правового пространства Союза решение подобных проблем не вызывало трудностей. Судебной практикой было выработано и закреплено в руководящих постановлениях (а затем и в ст. 4 Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г.) правило, согласно которому к преступлению, совершенному на территории нескольких союзных республик, должен применяться закон той из них, в которой оно было окончено или пресечено.

Так же решалась проблема квалификации длящихся и продолжаемых преступлений. В частности, совершение нескольких хищений (например, путем краж), причинивших в общей сложности крупный ущерб, если содеянное свидетельствовало о едином продолжаемом преступлении, надлежало квалифицировать как хищение в крупном размере по закону той союзной республики, в которой преступная деятельность закончилась или была пресечена.[653] Даже при многоэтапной преступной деятельности, каждый эпизод которой мог бы рассматриваться как самостоятельное преступление, предписывалось действовать аналогичным образом. Так, совершение нескольких хищений любым способом, образующих в общей сложности хищение в особо крупном размере, квалифицировалось по закону той республики, где имело место последнее хище-

820

ние.

При этом в случае совершения нескольких хищений на территории различных союзных республик, ни за одно из которых виновный не был осужден, рассматривающий дело суд мог применять соответствующие статьи УК той республики, где было совершено каждое из этих хищений, квалифицируя последующие преступления по признаку повторности. Равным образом ничто не являлось препятствием для вменения признака рецидива лицу, имеющему неснятую или непогашенную судимость за хищение, совершенное в одной из союзных республик, и вновь совершившему хищение в другой. Такую возможность предоставляла ст. 4 Основ 1958 г., содержащая колли-

зионную отсылку к закону места совершения преступления, учиненного на территории СССР.821

Ныне эти вопросы не могут решаться так же, ибо единого правового пространства уже нет, а тех интегрирующих правовых связей, которые могли бы прийти на смену, еще нет. Международное же право, в отличие от системы федеральных коллизионных норм, разрешающих обычно внутригосударственные (интерлокальные) коллизии разноместных законов, не содержит норм, «распределяющих» юрисдикцию в случае межгосударственных (интернациональных) коллизий, но содержит общие принципы разграничения юрисдикций государств, являющиеся главным препятствием на пути произвольного расширения их правовой власти.

Даже в рамках СНГ, если таковое сохранится, каждое входящее в него государство будет руководствоваться территориальным принципом в определении пределов действия своего законодательства, расценивая его применение другими республиками как вмешательство во внутренние дела, ибо в международном праве существует общепризнанная обычная норма, согласно которой иностранец не’ может привлекаться к уголовной ответственности на территории государства пребывания за совершенные в другом государстве преступления, если они государство пребывания не затрагивают. Так, если гражданин государства А совершил преступление против гражданина государства А на территории государства Б и был задержан на территории государства В, то государство В не может преследовать и наказывать его. Выдача же его зависит от наличия экстради- ционного договора государства В с государствами А и Б.

Впрочем, законодательство некоторых стран содержит правило, предписывающее применение собственного права к находящимся на их территории преступникам, если об этом просит государство, на территории которого было совершено преступление. В литературе на этом основании выделяется особый принцип применения права «в порядке представительства», согласно которому запрашиваемое государство, действуя по поручению запрашивающего государства, выступает как его представитель. Однако вопреки оптимистическим прогнозам принцип представительной или заменяющей компетенции не получил широкого распространения в применении к отношениям с иностранными характеристиками. «Договор поручения», который, как считала М. И. Блум, имеет место в данном случае, должен быть межгосударственным договором, вступившим в силу до совершения преступления, чтобы оправдать включенность индивида в систему социальных связей государства, наказывающего его в порядке представительной компетенции. Но в таком случае отпадает надобность и в заменяющей компетенции, ибо основанием ответственности становятся связи универсального характера.

Изъятия из территориального принципа, конечно, возможны, но лишь постольку, поскольку на это согласно соответствующее государство. Кстати, даже по делам о преступлениях, совершенных лицами, входящими в состав стратегических сил, применяется, как зафиксировано в Соглашении между участниками СНГ о статусе

стратегических сил от 14 февраля 1992 г., законодательство, дейст-

822

вующее на территории того государства, где они совершены. Позднее в Распоряжении Президента от 30 ноября 1992 г. «О вопросах защиты прав и интересов российских граждан за пределами Российской Федерации» перед Минобороны, Минюстом и МИДом поставлена задача добиваться при заключении соответствующих соглашений со странами СНГ «изъятия из-под местной уголовноправовой юрисдикции в пользу Российской Федерации всех случаев совершения военнослужащими воинских преступлений и иных правонарушений при исполнении служебных обязанностей и на территории воинской части (места службы), а также деяний, совершенных лицами из состава российских войск и членами их семей, направленных против этих войск, лиц, входящих в их состав, и членов их

823

семей».

В последующем это положение нашло отражение в ч. 2 ст. 12 УК, согласно которой военнослужащие воинских частей России, дислоцирующихся за ее пределами, за преступления, совершенные на территории иностранного государства, несут уголовную ответственность по настоящему Кодексу, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации. Однако оно имеет отношение главным образом лишь к таким преступлениям, как умышленное уничтожение или повреждение военного имущества (ст. 346 УК), уничтожение или повреждение военного имущества по неосторожности (ст. 347 УК) и утрата военного имущества (ст. 348 УК).

Осуждение же за другие преступления, совершенные на территории другой республики, т. е. другого государства, теперь возможно лишь на основании персонального, универсального или реального принципов. Они же приобретают решающее значение и при совершении нескольких преступлений на территории различных республик.

Например, российский гражданин, совершивший кражу в Украине, а затем в России, может (если за первую он не был осужден украинским судом) привлекаться к ответственности за обе кражи, квалифицируемые по российскому УК по признаку повторности, в то время как гражданин Украины в подобной ситуации будет отвечать только за одну кражу, ибо российская судебная власть не вправе подменять собой судебную власть Украины, применяя ее УК.

В этих условиях особую значимость приобретает договорноправовая база, обеспечивающая регламентацию выдачи преступников и передачи заключенных. Поэтому 22 января 1993 г. в Минске Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Молдовой, Россией, Таджикистаном, Узбекистаном и Украиной была подписана Конвенция о правовой помощи и правовым отношениям по гражданским, семейным и уголовным делам, согласно ст. 56 которой стороны обязались выдавать друг другу находящихся на их территории лиц для привлечения к уголовной ответственности за деяния, которые по законам запрашивающей и запрашиваемой сторон являются наказуемыми лишением свободы на срок не менее одного года или более тяжким наказанием, либо для приведения приговора в исполнение за деяния, которые в соответствии с законодательством обеих сторон являются наказуемыми и за совершение которых передаваемое лицо было приговорено к лишению свободы на срок не менее шести месяцев или более тяжкому наказанию.

Таким образом, Конвенция о правовой помощи, заключенная государствами СНГ 22 января 1993 г., но распространяющая свое действие и на правоотношения, возникшие до ее вступления в силу, проложила путь к решению многих острых проблем, хотя она и не лишена недостатков. Особенно слабо прописаны в ней положения о передаче заключенных-иностранцев.

Что же касается вопроса о признании юридически значимыми правоприменительных актов уголовно-правового характера, принятых компетентными органами другой республики, и порождаемых ими правовых состояний, то на него также нельзя дать однозначный ответ, поскольку они могут иметь отношение либо к ответственности за данное преступление либо приобретать значение в связи с совершением последующего.

Ретроспективную направленность такого рода актов государство не вправе не учитывать, дабы не нарушить принцип non bis in idem, давно известный русскому народному правосознанию по формуле: «с одного вола двух шкур не дерут». Здесь должно действовать жесткое правило, в соответствии с которым ни одно лицо не может быть вновь осуждено за то же деяние, если в отношении него иностранным судом вынесен приговор или принято другое окончательное решение по делу, например, постановление об освобождении от уголовной ответственности.

Перспективная же значимость данных актов зависит от времени их принятия, гражданства лица, в отношении которого они приняты, и наличия соответствующих международных договоров. Так, непогашенная судимость за предыдущее преступление, приобретенная в период существования СССР как единого государственного образования в связи с осуждением лица на территории какой бы то ни было из образующих его республик, должна учитываться российским судом в качестве обстоятельства, квалифицирующего или отягчающего ответственность за последующее преступление, так как с ликвидацией Союза правовые последствия приговоров, вынесенных во время его существования, сами по себе не исчезли. Однако если в той республике, где было осуждено лицо или по закону которой оно было осуждено в России, изменилось законодательство и совершенное им деяние было декриминализировано или установлены более короткие сроки погашения судимости, в силу чего ее уже не существует, то и в России нельзя считать его судимым. Учет же судимости лица, приобретенной в одной из бывших союзных республик после обретения ею государственной независимости, зависит от его гражданства, ибо закрепление правила, запрещающего повторное привлечение к уголовной ответственности собственных граждан, совершивших преступление за границей и там осужденных, означает вместе с тем и признание действительности иностранных приговоров и порождаемых ими правовых состояний.

Таким образом, последующее хищение может быть квалифицировано в соответствии с российским законом как неоднократное или по признаку судимости лишь в том случае, если правовая оценка предшествующего преступления может быть дана (или была дана) также по отечественному закону либо по закону зарубежному, но в отношении российского гражданина. В остальных случаях факт совершения предыдущего преступления не имеет юридического значения. Иное решение вопроса теперь возможно только на основе международных соглашений, т. е. сохранение прежней практики учета неоднократности и судимости в нынешних условиях возможно лишь в рамках договорных форм, для чего УК нуждается в дополнении соответствующей нормой, указывающей на необходимость установления рецидива с учетом преступлений, за которые лицо было осуждено приговором иностранного суда, если это предусмотрено международными договорами РФ.

К международно-правовым нормам, согласно которым приговор иностранного суда влечет за собой такие же последствия, как й приговор национального суда, относятся ст. 11 Конвенции о передаче лиц, осужденных к лишению свободы, для отбывания наказания в государстве, гражданами которого они являются, 1978 г.,[654] положения многих договоров о правовой помощи, заключенных СССР с

825

иностранными государствами, а также некоторые международные конвенции, предусматривающие ответственность за отдельные виды преступлений. В частности, положение о том, что приговоры, вынесенные в других государствах за предусмотренные ими преступления, принимаются во внимание, поскольку это допускается внутренним законодательством, для установления фактов рецидивизма, предусматривают ст. 7 Конвенции о борьбе с торговлей людьми и с эксплуатацией проституции третьими лицами 1950 г.,[655] ст. 36 Единой Конвенции о наркотических средствах 1961 г.,[656] ст. 22 Конвенции о психотропных веществах 1971 г.[657] и др.

Таким образом, действие уголовных законов в постсоветском пространстве в условиях образования на территории Союза ССР ряда независимых государств и связанного с этим распада целостной правосистемы не только не снимает с повестки дня вопрос унификации уголовного законодательства экссоюзных республик, а напротив, еще более актуализирует его, требуя новых форм и методов осуществления унификационного движения в области национальных законодательств участников СНГ.

Факторами, обусловливающими необходимость более тесного взаимодействия их уголовно-правовых систем, служат: а) облегчение условий для «импорта» и «экспорта» преступности и вызванное этим увеличение транснациональной составляющей в общем массиве преступлений; б) формирование международных преступных сообществ; в) трансформация внутригосударственных (интерлокальных) юрисдикционных коллизий в межгосударственные (интернациональные), отсутствие единства в решении которых может привести как к появлению «мертвых зон» (безюрисдикционного состояния), так и к «двойной юрисдикции»; г) тенденция к образованию беспрецедентной по своим масштабам группы бипатридов и увеличение числа юрисдикционных проблем, связанных с состоянием двугражданства.

При обилии существующих в международно-правовой доктрине вариантов разрешения указанных проблем практическая ситуация может оказаться неразрешимой, а ситуация в криминальной сфере— просто нерегулируемой, если усилиями всех членов СНГ не будут выработаны общие правила в контроле за преступлениями с иностранным элементом, в целях создания которых представляются неотложными:

разработка общей стратегии борьбы с преступностью как составляющей системы коллективной безопасности, обеспечивающей защищенность на региональном уровне человека любой национальности, под чьей бы юрисдикцией он не находился;

подготовка регионального пакета конвенционно оформленных договоренностей относительно преступлений, представляющих опасность для объединяющих страны и народы СНГ ценностей;

разработка специализированных договоров о выдаче преступников и передаче осужденных, а также обогащение инструмен- тария правовой помощи по уголовным делам за счет использования таких институтов, как возвращение преступников, совершивших угон воздушного судна, передача преследования, передача наблюдения при условно-досрочном освобождении и заключение в этих целях всеобъемлющих региональных соглашений о международной действительности судебных решений по уголовным делам, о передаче разбирательства уголовных дел, о надзоре за лицами, условно осужденными и условно освобожденными;

внесение в национальное законодательство единых предписаний о выдаче преступников и передаче осужденных, о преюдициальном значении и исполнении приговоров, вынесенных иностранными судами, о надзоре за лицами, условно осужденными или освобожденными в других странах;

договорное обеспечение выдачи собственных граждан — членов транснациональных преступных групп при условии их возвращения в страну гражданства для исполнения приговора;

определение путей единообразного разрешения юрисдикционных проблем в отношении бипатридов;

организация совместных исследований сравнительноправового характера в целях изучения реального состояния и тенденций унификации уголовного права, а также перспектив постоянного обновления модельного УК, призванного стать депозитарием наиболее оптимальных и оправдавших себя на практике нормотворческих решений, которые также могут послужить некоторому нивелированию законодательства за счет взаимного обогащения позитивным опытом;

включение в орбиту унификационного движения уголовноисполнительного законодательства, в том числе закрепление в нем института передачи осужденных, а также принятие минимальных стандартов обращения с заключенными, устанавливающих правовой уровень, ниже которого не должно опускаться законодательство любого государства СНГ.[658]