3. Методы изучения уголовного права
3. Признавая предметом уголовного права преступление и наказание как юридические институты, мы еще не предрешаем вопроса о методах изучения этих институтов[1].
Понятно, что вопрос о методах изучения права относится к общей теории права, так как в этом отношении право -уголовное не представляет чего-либо исключительного; нельзя, однако, не заметить, что в его литературе с большей рельефностью, чем в литературе других специальных отраслей правоведения, выразилась борьба двух противоположных способов исследования: отвлеченного, или метафизического, и положительного.
Исследования первого порядка пытались вывести все положения теории преступления и наказания путем исключительно дедуктивным, из a priori[2] установленного понятия о преступном, о существе карательной деятельности, об условиях гарантии личности и т.
д., независимо от действительно существующих юридических отношений данной страны. Иногда это направление ограничивалось только более или менее беспощадной критикой существующего во имя отвлеченных принципов справедливости, общего блага, личной свободы, а иногда эти работы переходили и в попытки положительного характера, выражаясь в построении систем уголовного права, общего всем народам, лишенного какой-либо национальной окраски, даже в попытке начертания проектов кодексов, основанных исключительно на началах разума, на принципах права естественного. В особенности много работ отвлеченного направления находим мы в германской литературе: достаточно сказать, что каждая крупная философская система имела ревностных последователей и в авторах учебников уголовного права[3].Направление положительное берет за отправную точку своих исследований реально существующие уголовно-правовые отношения и строит не только учение об отдельных видах преступных деяний, но и общее учение о преступлении и наказании на основании постановлений того или другого уголовного законодательства, данных практики, положений обычного права и т.
д. Этот положительный характер изучения права ныне представляется преобладающим. "Уголовное право,- говорит Гольцендорф (Руководство, ї 4),- поскольку оно соединено с бытием волей и действием государственной власти, повсюду необходимо имеет положительный и национальный характер. Поэтому естественное уголовное право в отдельном государстве так же не может иметь практического значения, как и всемирное уголовное право, принадлежащее всему человечеству и применяемое повсюду, безотносительно к той или другой территории"[4].Но отношение положительного метода изучения к изучаемому материалу может иметь различные оттенки.
Оно может стоять в полном подчинении этому материалу, в рабской зависимости от него: вся задача исследователя ограничивается только разъяснением статей или фрагментов, их экзегезой, сопоставлением отдельных положений, устранением противоречий и т. д.
Или оно может заключаться в научной обработке существующего права, в отвлечении от этого материала общих начал и в построении этим путем системы данного права, в установлении догмы права.
Или же, наконец, рядом с научной обработкой права в его изучение может быть введена и критическая оценка действующего права, и притом с двоякой точки зрения: его устойчивости и его жизнепригодности.
Устойчивость правовых норм проверяется по преимуществу условиями их исторического развития. Право создается народной жизнью, живет и видоизменяется вместе с ней; поэтому понятно, что прочными могут оказаться только те положения закона, в которых выразились эти исторически сложившиеся народные воззрения: закон, не имеющий корней в исторических условиях народной жизни, всегда грозит сделаться эфемерным, сделаться мертвой буквой. Историческая оценка всякого нового закона является одним из первых приемов критического анализа права. Не нужно забывать, однако, что историческая почвенность есть только одно, но не единственное условие жизненного значения закона; не нужно забывать, что исключительно историческая оценка всякого законодательного движения, всякой реформы легко может сделаться тормозом народного развития.
Как заметил еще Росси, "исключительно историческое направление страдает часто двумя погрешностями, весьма естественными у лиц, постоянно направляющих свои помыслы к тому, чтобы понять и разъяснить прошлое. Первая погрешность - это стремление все признавать и все оправдывать, что мы находим в законах прошлого, как будто наши предки никогда не делали ошибок, как будто они никогда не отступали от принципов, выработанных их собственною цивилизацию. Другая погрешность - это стремление сделать последнее состояние законодательства не отправной точкой дальнейшего развития, а совершенным идеалом возможно лучшего в этом мире"[5].В особенности в этом отношении с осторожностью нужно относиться к продуктам правового творчества позднейших эпох, когда право вырабатывается уже не непосредственно самим народом, а выделившимися из него элементами; все равно, будут ли факторами праворазвития дьяки, в приказах поседелые, или чиновники в вицмундирах. Почему, действительно, произвольное, случайное, может быть даже совершенно нелепое для современников в праве XVII и XVIII веков становится твердым, незыблемым и разумным для нас, идеалом и целесообразного, и справедливого? Может ли то обстоятельство, что известное правовое положение встречается в Полном собрании законов, а не в последнем издании Свода, уже само по себе давать перевес первому над последним? Не учит ли нас та же история права, что вымирают не только формы правовых институтов, но и их содержание: река времен в своем стремлении уносит не только все дела людей, но иногда и двигающие ими принципы; бывает наследие, отказ от которого составляет обязанность перед человечеством. Особенно односторонней может быть исключительно историческая оценка права у криминалистов, имеющих дело с наиболее изменчивой и наиболее поддающейся преобразованиям и личным влияниям областью права. "В праве,- как замечает Иеринг,- нет понятия, которое могло бы в культурно-историческом значении соперничать с понятием наказания: ни в одном правовом институте не отражается с такою яркостью народная мысль, чувства и нравы современной ему эпохи".
Где же нам, нервно расстроенным продуктам XIX в.,- нам, приобщившимся волей или неволей к общему гуманистическому развитию человечества, мечтать о карательных идеалах наших предков, о дыбе и застенке, о рвании ноздрей и нещадном битье кнутом, об урезании языка и четвертовании[6].Поэтому теоретик, изучающий право, а в особенности законодатель, его реформирующий, не отрекаясь без нужды и повода от наследия предков, должен всегда иметь в виду и другой критерий оценки правовых положений, их жиз-непригодность[7]. Из жизни для жизни - вот тот девиз, который должен быть начертан на знамени законодателя. Уголовное право, замечает Принс, более чем всякая другая область права должно быть одеждой, сшитой по мерке, но в то же время, прибавлю я, одеждой, соответствующей тому, для чего ее шьют: идеально сшитый фрак или бальное платье окажутся непригодными при работе за плугом или верстаком или при доении коров, и уж во всяком случае не заменят тулупа или шубы зимой. Даже в борьбе с аномальными явлениями, с преступностью законодатель не должен забывать, что он служит общей цели государства- развитию народной жизни, а тем самым и общему прогрессу человечества, осуществлению его идеалов. Кровавый признак отдельных злодеяний, как бы глубоко они ни потрясали нравственное чувство каждого, не должен заволакивать твердый и спокойный взгляд законодателя, устремленный в будущее.
Конечно, при подобной оценке на первом плане должно стоять национальное значение правовых положений: не для удивления или восхваления со стороны чужеземцев создаются законы, а для удовлетворения потребностей страны. Но и полное отчуждение от права других народов, от их исторического правового опыта, от вековой работы человечества было бы пагубно для национального развития права. Во всяком праве, а следовательно и в нашем, рядом с моментом национальности существует и момент всеобщности; не может какой-либо обладающий зачатками дальнейшего развития жизни народ противоположить себя человечеству, такое отчуждение от живущего есть признак вымирания жизни.
"Жизнь народов,- как прекрасно высказал это Иеринг,- не может быть одним изолированным соседством; но, как и жизнь каждого индивидуума в государстве, она является общением, системой взаимного соприкосновения или воздействия, мирного или враждебного, дачею и получением, займом и ссудою, короче, величественным обменом, охватывающим все стороны человеческого бытия; тот же закон, который управляет материальной жизнью, действует и в жизни духовной: жизнь есть получение извне и внутреннее усвоение; восприятие и переработка - вот две фундаментальные функции, на которых покоятся бытие и равновесие всего существующего, здоровье каждого живого организма. Прекратить восприятие извне и предоставить организму развиваться только из себя - значить убить его: развитие только из себя, разложение начинается в трупе... Ни один народ не существует лишь ради себя, но одновременно и ради других: все другие народы мира имеют право на соприкосновение с ним. Не всякая почва производит все, не всякий народ способен на все. Но эта неполнота отдельного сглаживается взаимопомощью, обменом: законченность воспроизводится только в целом, в общении".Таким образом, задачей положительного изучения должно быть не только догматическое выяснение и изложение начал действующего права, но и критическая их оценка на основании данных практики и начал науки, на основании опыта других народов и отечественной истории права[8].
Преобладание того или другого элемента, догматического или критического, зависит от того состояния, в котором находится в данный момент законодательство страны. Появление нового полного кодекса всегда выдвигает на первый план работы чисто догматические, и наоборот, чем более устарело законодательство, чем сильнее сознается необходимость его реформы, тем более преобладают и в литературе данного права работы критические[9].
________________________________________
[1] Ср. Н. Сергеевский "Философские приемы и наука уголовного права" в "Журнале гражданского и уголовного права" за 1879 г.
и его же "Современные задачи уголовного законодательства в России", там же за 1883 г.; "Пособия", ї 1, "Содержание и задачи науки уголовного права"; Белогриц-Котляревский "Задачи и методы науки уголовного права" в "Юридическом вестнике", 1892 г., с. 41 и след.[2] Заранее, наперед (лат.).
[3] Так, Binding, Handbuch, говорит о немецкой литературе: "Новая наука уголовного права, исторически рассматриваемая, есть отпрыск философии. Новые относительные теории об основании и цели наказания, несомненно, произошли от философии естественного права: и одна другую поглощающие философские системы великих немецких мыслителей знаменуют столько же периодов немецкой науки уголовного права. Было бы чрезвычайно интересно для истории догмы проследить меру этой зависимости; довольно указать на соотношение между Кантом и Фейербахом, между Гегелем - с одной, и Абеггом, Кестлином, Бернером и Гельшнером - с другой, между Гербартом и Краузе и их последователями криминалистами (Гейер, Родер)". Ср. также Binding, Problem der Strafe, ї 49. Весьма интересный разбор последнего крупного труда чисто метафизического направления профессора Гельшнера сделан Меркелём-в статье: Ueber das gemeine deutsche Strafrecht von Halschner und tteri Idealismus in Strafrechtwissenschaft в L. Z. за 1881 r.
[4] В Германии провозвестником и выдающимся представителем этого направления был знаменитый гейдельбергский проф. Миттермайер в его многочисленных трудах по праву и процессу, позднее - проф. Гольцендорф.
[5] К какому рабскому подчинению букве закона, мертвящему всякое правовое развитие, может привести исключительно историческое направление, примером служит проф. Loening в его, во многих отношениях чрезвычайно любопытной, монографии Ueber geschichtliche und ungeschichtliche Behandlung des deutschen Strafre'chts в L. Z. III (1883). См. по поводу его у Binding, Handbuch. Как справедливо заметил Кирульф, "исключительно историческое направление также отрешается от практической почвы современности, как и доктрина естественного права".
[6] Ср. Garraud, № 57.
[7] Полное понимание действующего права, замечает Биндинг, неизбежно ведет и к уразумению его противоречий, недостатков, неполноты. Но такое полное понимание никогда не может быть достигнуто историческим обследованием права, а дается проверкой права жизнью, для которой оно предназначено; другими словами, практически догматическим изучением права. Windscheid, Wille und Willenserklarung, 1878 г., с. 9, говорит: право должно существовать не ради самого себя и не ради наслаждения, которое доставляет его познание; оно должно удовлетворять человеческим потребностям, оно должно содействовать достижению человеческих целей. Birkmeyer в G. 1886 г., с. 216, замечает: как наука практическая, юриспруденция обязана считаться с потребностями практики и жизни. Ср. также Ihering, Scherz und Ernst in Jurisprudenz, 1884 r.
[8] Весьма верные замечания в этом отношении сделаны Листом в его разборе руководства Биндинга в L. Z. 1886 г.
[9] Любопытное доказательство представляет новейшая германская литература. После издания Кодекса 1872 г. в течение первых пятнадцати лет в ней преобладали работы чисто догматические, но с половины восьмидесятых годов выдвигается и растет направление критическое.