37. Карательная часть уголовного закона
37. Карательная часть, или санкция, уголовного закона представляет различие как по объему прав, которые она дает применителю закона относительно выбора меры ответственности, так и по форме ее выражения.
В первом отношении различают три основных типа санкций[1].
Во-первых, санкцию определенную, когда наказание, которым угрожает закон, ни в каком случае не может быть изменено судьей, а применяется буквально, когда, следовательно, законодатель полагает возможным не только заранее оценить объективное значение каждого преступного деяния, но и определить a priori значение различных оттенков виновности, осуществляя слова Цицерона: damnatio enim est judicum, poena legis[2].
Эта форма санкции господствовала в уголовных законах древнейшей формации по весьма понятным причинам: всего прежде выдвигается в преступлении причиняемый им вред; этот вред определяет свойство и меру уголовной реакции, в каком бы институте она ни проявлялась, т. е. в форме частной или общественной мести; преступная воля, проявившаяся в таком вреде, хотя, разумеется, и не остается без всякого внимания, но роль ее незначительна, а так как объективный вред сравнительно легче поддается оценке, менее изменчив, чем элемент субъективный, то в карательных нормах наперед и устанавливается с точностью мера реакции, вызываемая преступным деянием. Позднее, спустя много столетий, в конце XVIII в., в доктрине и законодательстве возрождается то же стремление сделать абсолютно-определенную санкцию единственно нормальной формой закона, хотя уже и по иным основаниям. Вольтер и Монтескье во Франции, Филанджиери и Беккариа в Италии, Фейербах (в первых своих трудах) в Германии были его сторонниками; практически пытались применить его Учредительное собрание, Фридрих II, Екатерина Великая[3]. Наказ, повторяя положение Беккариа, говорит: "Право давать законы о наказаниях имеет только законодавец, всю власть в руках своих держащий, а судьи и правительство, будучи сами только частью общества, не могут по справедливости, ниже ради общего блага, ни другого какого-нибудь члена общества, наложить наказания, точно законами не определенного (X, 148); судья, судящий о каком бы то ни было преступлении, должен один только силлогизм или сорассуждение сделать, в котором первое предложение или посылка первая есть общий закон, второе предложение или посылка вторая изъявляет действие, о котором дело идет, сходно ли оное с законами или противное им, заключение содержит оправдание или наказание обвиняемого (X, 152); единственная должность судьи, чтобы разобрать и положить, которое действие противно предписанным законам или сходно с оными (X, 155). При иных началах, объясняет далее Наказ (X, 151, 153), мы бы увидели судьбу гражданина переменяемой переносом дела его из одного правительства в другое, а жизнь его и вольность наудачу зависящей от ложного какого рассуждения или от дурного расположения его судьи. Мы бы видели те же преступления, наказуемые различно в разные времена тем же правительством, если захотят слушаться не гласа непременяемого законов неподвижных, но обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований".Основанием возрождения такого направления была, с одной стороны, реакция против страшного судейского произвола, господствовавшего во всей Европе XVII и XVIII вв., а с другой - высокое значение, придаваемое идее личности в праве, стремление гарантировать ее права от правительственного произвола[4]. Но проведение этого принципа на практике, построение уголовного кодекса по этому образцу ставило законодателю невыполнимую задачу, а в жизни должно было привести к полной несправедливости, к несоответственности наказаний с действительной виной, так как законодатель не в состоянии предвидеть и заранее регламентировать все неуловимые и неисчислимые оттенки жизни, отражающиеся в преступном деянии и в особенности в виновности лица, его учинившего.
Поэтому современные кодексы и отказались от такой формы санкции за немногими изъятиями. Так, в действующем нашем праве все общие наказания, падающие на личность виновного, не назначаются абсолютно, ибо даже назначение в законе смертной казни или бессрочной каторги не лишает судью права в случае признания подсудимого заслуживающим снисхождения, в случае покушения и т. д. воспользоваться правом, предоставленным ему (ст. 53 Уголовного уложения[5]). Но при применении денежных пеней случаи абсолютной угрозы встречаются чаще, в особенности, когда в наказании заключается и вознаграждение государства за претерпенный или предполагаемый вред. Другую группу изъятий составляют так называемые исключительные наказания, назначаемые за некоторые специальные преступные деяния, которых особенно много было в Уложении 1845 г.
и которые исключали возможность их изменения или по самому их свойству - лишение христианского погребения, лишение права наследовать в имуществе и т. п., или же по отсутствию в законе указаний порядка изменения и смягчения этих наказаний, как, например, заключение в крепость за поединок, ссылка в отдаленный край Восточной Сибири за скопчество[6], ссылка на поселение в Закавказье за раскол и т. п. Во всех этих случаях суд мог лишь ходатайствовать о смягчении участи подсудимого пред государем императором в порядке ст. 775 Устава уголовного судопроизводства.По действующему Уложению, к таким абсолютным угрозам можно отнести разве только некоторые дополнительные наказания и поражения известных прав, удаление от должности и т. п.; что же касается до указанной в статьях 84, 85 и 96 ссылки на поселение в особо предназначенные для сих осужденных местности, то в этой санкции нельзя видеть исключительных наказаний, так как по ст. 15 определение места отбытия поселения не составляет элемента наказания, а относится к порядку его исполнения, для которого, таким образом, в этих статьях полагаются только известные ограничения; поэтому и по этим статьям смягчение ответственности допускается по общему основанию.
Противоположную форму составляет санкция безусловно неопределенная, когда законодатель, воспрещая известное деяние под страхом наказания, не определяет ни рода, ни размеров ответственности, предоставляя установление таковых усмотрению судьи. Очевидно, что такая форма лишает закон уголовный его существенных и необходимых условий: закон не определяет предела прав, принадлежащих суду по отношению к наказуемости, он не может быть возможным предостережением граждан, заключая в себе одно голое требование подчинения; вместе с тем эта форма представляется крайне неудобной и для судьи, лишая его всяких твердых основ в выборе ответственности. Поэтому и эта форма санкции исчезла из современных кодексов. В нашем праве эта форма санкции нередко употреблялась еще Сводом законов, когда закон, налагая наказание, назначал оное общими выражениями, как-то: "наказать яко преступника указов", "наказать по всей строгости законов", "на основании законов" (ст.
104 изд. 1832 г., ст. 119 изд. 1842 г.); иногда Свод называл наказание, но не определял, в чем оно состоит,- так лживый поступок (ст. 865 по изд. 1842 г.), учиненный дворянином, разрушал дворянское достоинство, а городского обывателя подвергал лишению доброго имени, не определяя существа этого наказания. Составители Уложения 1845 г., справедливо относя эту неопределенность санкции к существеннейшим недостаткам Свода, предположили не употреблять таковой в Уложении 1845 г., и действительно, в своей первоначальной форме она не встречается в действующем праве, но следы ее остались в так называемой ссылочной санкции, там, где ссылка делалась не на определенные статьи, а на какой-либо род преступных деяний. Так, например, ст. 301 по изд. 1885 г. определяла между прочим: кто дозволит без надлежащего разрешения объявить во всеобщее известие что-либо, по цели и содержанию своему противное... приличиям... или могущее иметь какие-либо вредные последствия, тот подвергается наказаниям на основании особых о каждом таком преступлении или проступке постановлений; но едва ли хотя один практик сумел бы отыскать то наказание, которое в этих случаях могло быть назначаемо[7]. В действующем Уложении такая форма санкции более не встречается[8].Таким образом, господствующей в современных кодексах формой санкции является относительно определенная, когда законодатель назначает только пределы наказания, наивысшую и наименьшую его величину, maximum и minimum. В нашем действующем праве эта форма представляется в двух оттенках: или закон предоставляет суду возможность выбора между несколькими родами наказания, или же допускает только выбор меры. Следовательно, простор, предоставляемый суду, зависит от двух условий: от расстояния, отделяющего maximum и minimum угрозы и от делимости того рода наказания, который назначается за данное преступное деяние, предполагая, разумеется, что в законе существуют какие-либо правила относительно делимости отдельных родов и видов наказания. Так, ст.
22 Уголовного уложения постановляет: сроки каторги назначаются годами и полугодиями, а исправительного дома - годами и месяцами; поэтому, например, в том случае, когда Уложение назначает за одно деяние каторгу не свыше 8 лет, а за другое - исправительный дом не ниже 3 лет, то объем власти, предоставляемой суду при выборе меры наказания в обоих этих случаях, будет весьма неодинаков: в первом суд может делать выбор только между семью видами ответственности, различными по срокам: 5, 5 1/2, 6, 6 !/2, 7, 71/2, 8, а во втором - между тридцатью семью видами: 3 г., 3 г. и 1 мес., 3 г. и 2 мес. и т. д.По форме обрисовки санкции законы уголовные представляются также или в виде как бы исторической справки, указания на существование запрета или приказа, подвергающего учинившего известному наказанию, тогда внешний вид закона будет таков: "за убийство, за кражу со взломом и т. п. назначается каторга, поселение"; или же законы излагаются в виде повеления, заявления авторитетной воли: кто совершит убийство, кражу, тот наказывается, или, как в действующем нашем Уложении,- виновный в убийстве наказывается. Конечно, наиболее правильной представляется повелительная форма редакции, так как только тогда уголовный закон получает характер юридического положения, которое может служить основанием для возникновения прав или обязанностей государства, органов судебной власти или отдельных граждан.
Само отношение наказания к наказуемому деянию, связь диспозиции с санкцией могут быть выражены в законе также различно; так, Уложение 1845 г. безразлично употребляло выражения "приговаривается", "подвергается", "наказывается" или даже говорило иногда еще более конкретно - "отрешается от должности", "извергается из духовного звания", хотя очевидно, что употребление того или другого из этих выражений представляется юридически далеко не безразличным, так как каждое из них относится к различным фазисам, которые проходит уголовное дело: к моменту постановления приговора, приведению приговора в исполнение и т.
п. Уложение, действующее в Особенной части, последовательно держится одной и той же формулы: "виновный... наказывается", следовательно, указывает своей санкцией преимущественно на объект карательного права, возникающего для государства из закона уголовного.Объем ответственности, назначаемой за преступное деяние, может быть или определяем под каждой статьей самостоятельно, или делаем в виде ссылки на наказание, установленное за какое-либо иное преступное деяние. Эта ссылочная форма санкции неизбежна во всяком законодательстве, в особенности когда в одной статье закона, но в разных его частях заключаются постановления о нескольких преступных деяниях, относящихся друг к другу не как род к виду и не как квалифицированное и простое деяния, а как два деяния не тождественные, но сходные по составу и равные по наказуемости, как выражается действующее Уложение - сему же наказанию, или сим же наказаниям и на сих же основаниях или же когда одна статья закона ссылается на наказание, назначенное в другой, рядом стоящей статье (ст. 485, 543). Но, конечно, излишнее употребление этой формы, какое допускало, например, Уложение о наказаниях 1845 г., представляет практически весьма большие невыгоды, не доставляя в то же время никаких технических удобств[9], так как эта форма, во-первых, затрудняет приискание наказания в момент применения закона, особенно когда ссылка делается не на ближайшие статьи, а на статьи другого раздела; во-вторых, затрудняет выбор наказания там, где ссылка делается, например, на статью, содержащую не одно, а несколько карательных постановлений или несколько наказаний; в-третьих, весьма затрудняет законодателя при частичных реформах кодекса, так как изменение размера ответственности по одной статье изменяет, иногда вопреки воле законодателя, наказуемость по другим статьям.
Признаки, характеризующие отдельные виды карательных мер, определяются в Общей части; поэтому в интересах краткости закона не представляется оснований повторять их при определении отдельных преступных деяний; в частности, это указание относится и к тем дополнительным взысканиям, которые всегда ipso jure[10] следуют за главным наказанием. Так, по Общей части нашего Уложения каторга, поселение или исправительный дом всегда сопровождаются поражением прав, в ст. 23, 24 и 25 указанных, поэтому повторять в санкции отдельных преступных деяний каждый раз, как делало это Уложение 1845 г., что виновный подлежит "лишению всех прав состояния и ссылке в каторжные работы", представляется ненужным законодательным балластом.
По этим же техническим соображениям в тех случаях, когда закон назначает какое-либо срочное лишение свободы, в отдельной санкции нет необходимости указывать оба предела, так как одним подразумеваемым всегда будет общий предел, существующий для этого рода наказания в законе. Так, например, общие пределы срочной каторги по Уголовному уложению - 4 и 15 лет; поэтому, если в Особенной части закон говорит, что виновный подлежит каторге на срок не свыше 8 лет, то это значит, что он угрожает каторгой от 4 до 8 лет; если там говорится, что виновный подлежит каторге на срок не ниже 10 лет, то это выражение равносильно угрозе каторгой от 10 до 15 лет; означение и высшего, и низшего срока, очевидно, необходимо только тогда, когда оба они отличаются от общих предельных сроков, когда, например, законодатель назначил каторгу от 8 до 10 лет.
________________________________________
[1] Ср. мое "Исследование о повторении преступлений", 1867 г., с. 38 и след.; Berner, Wirkungskreis des Strafgesetzes, 1853 г., ї 2.
[2] Виновность определяется судом, а наказание - законом (лат.).
[3] Constitutia criminalis Theresiana 1769, глава IV, ї 5, говорила, что при применении наказания нужно строго следовать предписанию закона, и судьи не могут, не подвергаясь строгой ответственности, ни уменьшать, ни увеличивать, ни изменять наказания, так как это может повести Zu Abbruch unser landescherrlichen Hoheit [к нарушению нашего суверенитета (нем.)]', то же ограничение судейского произвола проводит Allgeme ines preussis-ches Landrecht [Всеобщее прусское государственное право (нем.)], 1794.
[4] В связи с этим стояло и преследование научного толкования законов. Ср. В. Claproth, Ohnmassgeblicher Entwurf eines Gesetzbuches, 1770. B ї XVIII проект воспрещал в самом законе всякое научное толкование; позднее, при издании Баварского уложения 1813 г. было воспрещено в университетских чтениях приводить какие-либо иные комментарии, кроме официальных мотивов; ту же мысль высказывал даже Сперанский после издания Свода законов.
[5] Некоторые германские криминалисты допускают необходимость абсолютной угрозы смертной казнью ввиду несоразмерности перехода от этого наказания даже к высшему виду лишения свободы. Binding, Handbuch, ї 35, допускает таковую угрозу при таких деяниях, где самый мягчайший случай заслуживает высшего неделимого наказания, т. е. смертной казни. Но могут ли быть такие деяния?
[6] Ср. Уложение о наказаниях 1885 г., ст. 201, мое издание, тезисы 21 и след.
[7] Такой же неопределенный характер носила санкция в статьях 548, 549 Уложения о наказаниях и др.
[8] В Уложении 1845 г. встречалось, хотя и в редких случаях, соединение в одной угрозе закона нескольких форм санкции; так, ст. 1449 Уложения по изд. 1885 г., назначая за убийство родителей каторгу без срока, прибавляла: "По прибытии их в место каторжной работы они ни в каком случае и ни по каким причинам не переводятся в отряд исправляющихся, увольняются от работ не иначе как за совершенной к оным от дряхлости неспособностью и даже тогда не освобождаются от содержания в остроге". Как разъяснил Уголовный кассационный департамент в решении по делам Гостева (70/470) и Немировского (79/59), эта санкция состояла из двух частей: угроза бессрочной каторгой есть угроза относительно-определенная и допускает смягчение по правилам ст. 774 и 828 Устава уголовного судопроизводства, а особый придаток составлял угрозу, безусловно определенную, которая должна быть применена, хотя бы виновный был осужден всего на 4 года каторги, так что сила этого придатка утрачивается только с момента перехода виновного в разряд ссыльно-поселенцев по отбытии полностью назначенного срока каторги.
[9] В Уложении 1845 г. таких статей со ссылочной санкцией было несколько сот, иногда на одну статью делалась ссылка целого ряда статей; например, на санкцию ст. 362 была сделана ссылка в 18 статьях.
[10] В силу самого права (лат.).