III. Законодательные сборники старой Руси и ученое правоведение. Подьяческая юриспруденция, как продукт способа возникновения законодательных сборников и суррогат научной школы

Начнем с одного из наиболее ранних законодательных сборников древней Руси.

Русская Правда, сколько бы ни спорили о ее значении, условиях происхождения и проч., вряд ли являлась памятником абстрактного творчества.

"...По общепринятому мнению, - пишет проф. М. Дьяконов*(17), - Русская Правда возникла на почве местных, национальных источников, хотя и не исключительно. Первым по объему и важности источником (ее) является обычное право. Такие институты, как месть, выкуп, суд послухов: у всех народов возникают обычным путем и не могут быть заимствованы или созданы творческой деятельностью законодателя; это самые древние институты обычного права"*(18). Этот источник Русской Правды, несомненно, один из самых бесспорных. "Русская Правда, - пишет проф. Филиппов, - несомненно, воспроизводит целый ряд древнейших народных юридических обычаев: Некоторые из этих обычаев доселе живут в народе нашем: Они не изобретены законодателем"*(19): Наряду с обычаем, источником Русской Правды служили княжеские уставы*(20) и судебные решения*(21). Дальнейшим источником было "византийское право, которое проникло к нам вместе с принятием христианства", причем, как пишет проф. Дьяконов, "решения судов на основании норм византийского права, приспособленных к условиям древнерусского быта, также заносятся в Правду"*(22).

Таковы источники Русской Правды. Но не самый вопрос об источниках решает дело о характере возникновения сборника. Способ использования источников - вот то, что говорит нам о характере работы составителя.

Общий характер сборника наглядно обрисовывается его системой. Если система эта вырастает из судебной практики, она приобретает особый отпечаток. Классификация сборника сводится как бы к распределению предметов тяжб, а отдельные постановления приобретают характер правил для судьи*(23).

Судебные решения часто воспроизводятся в Русской Правде в их первоначальном виде, но иногда и в форме, обобщенной в юридические нормы. Что же это за обобщения? Проф. Филиппов, который полагает, что "источником Русской Правды надо считать судебные решения: по большей власти обобщенные в юридические нормы"*(24), ссылается на статью 21 Акад. списка, которая в Пространной, более поздней Правде, напр. в Троицком списке, ст. 10, изложена в общей форме. Это обобщение достигается, однако, тем путем, что отбрасывается упоминание об отдельном конкретном случае. Если к этому присоединить то, как пишет проф. Филиппов, что "в целом ряде постановлений Русской Правды: есть решения и необобщенные, похожие на то, какое изложено в 21 статье Акад. сп. (см., напр., 29 и 40 статью того же списка)*(25), то мы увидим, что, в общем, и в более поздних редакциях Русской Правды легко усмотреть следы ее происхождения из простой регистрации судебных решений. Это же, в свою очередь, убеждает нас в том, что процессуальный характер происхождения Русской Правды является процессуальностью, так сказать, первичной, а не вторичной и теоретической.

Мало того, и остальные источники Русской Правды не позволяют догадываться об успехах абстрактности и обобщенности. Обычное право, регистрируемое в ней, предполагает существование нормы, уже сложившейся и обобщившейся в правосознании народа; "княжеские уставы", как источник Русской Правды, в свою очередь, в большинстве случаев только обобщенные судебные решения, не утратившие еще и в Русской Правде своего судебно-казуального характера*(26). Наконец, и византийское право, как источник Русской Правды, привносилось в нее не путем научного заимствования, а, главным образом, путем решения судов на основании норм византийского права*(27).

Но не только Русская Правда складывается под влияниями, не имеющими ничего общего с научным творчеством. То же самое обнаруживается и при исследовании законодательных сборников, предшествующих Уложению царя Алексея Михайловича и в нем находящих себе наивысшую форму проявления как в отношении полноты, так и технического совершенства. На пути поверки этого положения нам предстоит остановиться, с одной стороны, на Судебниках, а с другой, на Указных книгах приказов.

Судебники, как установлено уже относительно давно, являются сборниками, по преимуществу, процессуальными*(29). Регулируя формы процесса, они отвечали, конечно, запросам своего времени, находя такие формы выражения для защиты интересов, которые представлялись наиболее целесообразными. Но само то обстоятельство, что защита интересов достигалась регулированием, главным образом, процессуальной стороны, свидетельствует уже в некоторой степени и о том, каким способом создавались самые нормы. К ним приходили путем судебного решения, и практика судов, становясь общепризнанной, являлась тем каналом, по которому выдвигались в жизнь и находили свою охрану отдельные правовые интересы*(30). Конечно, понятие процессуального в эпоху Судебников нужно разуметь в смысле не современном. Судья творил право, оставаясь в некоторых рамках процесса, гарантировавших его правомерность, и потому период Судебников не нуждается в большом числе норм материального права, внесенных в самый кодекс. В том, что в Судебниках шла речь о создании оболочки, а не самого ядра права, свидетельствуют и самые источники Судебников.

То обстоятельство, что второй Судебник 1550 г., в отношении источников своих, должен быть сведен к первому, подтверждает, что и здесь мы имеем дело с памятником, возникшим и построенным на тех же началах*(36). Единственным серьезным отличием служит то, что между тем как, по-видимому, восполнением первого Судебника мог служить живой обычай, во 2-м Судебнике ст. 97 и 98 устанавливают, на случай неполноты Судебника, доклад государю и боярам. Но это обстоятельство указывает, вместе с тем, отчетливо, каким путем должны были создаваться и создавались в действительности новые нормы. Успехи юридической техники, притом, очень незначительны во 2-м Судебнике*(37). Да и сам он не вполне отражает нормы, определявшие регулируемые им отношения в целом, и не дает "всестороннего представления о развитии юридической мысли у нас в половине XVI в."*(38). Вместе с тем, мы не можем видеть в Судебнике 1550 г. памятника, составлению которого предшествовала бы научная подготовка и обработка соответственного материала.

Нет основания для изменения этого вывода и в применении к тому, что известно о сборнике, под именем "Судебника царя Феодора Иоанновича 1589 г.".

Особенно ценным указанием на ход творческого развития права путем судебных прецедентов являются так называемые "Указные книги приказов". Представляя собой в значительной степени дополнительные указы, возникавшие на основании 98 ст. второго Судебника*(42), они являлись, по существу, записями отдельных решений. Так как, притом, решение дела по докладу одного какого-нибудь приказа не препятствовало тому, чтобы аналогичный случай был решен иначе по докладу другого приказа, то легко видеть, что мы имеем дело в "Указных книгах приказов" с записями, носящими на себе непосредственные следы возникновения их из судебной практики, хотя самый способ утверждения их и носил несколько не чисто судебный характер. В общем, в таких Указных книгах мы не видим еще переработки судебного и законодательного материала в общие нормы права*(43). Сборником такого типа является, в частности, и Уставная книга Разбойного приказа*(44).

Н. Шалфеев, один из немногих детально исследовавших этот памятник, пишет о характере этой книги: ":было бы совершенно верно определять точный год ее составления; она не возникла вдруг из готового уже материала, но составлялась постепенно, мало-помалу, по мере издания тех или других постановлений, касающихся предметов ведомства Разбойного приказа или производства следствия и суда"*(45). "...Уставная книга Разбойного приказа, - продолжает Н. Шалфеев, - есть сборник указов по делам татиным и разбойным: наполнявшийся по мере издания указов, поэтому в нем нечего искать внутренней системы.

Мы видим в конечном результате, что ни в одном из законодательных сборников, предшествующих Уложению, мы не имеем такой подготовительной работы, которая бы носила характер научный. На нашем пути нам предстоит еще обратиться к Соборному уложению царя Алексея Михайловича и проследить характер его структуры, поскольку это нужно для выяснения его источников и способа их использования. Не вдаваясь в историю изучения вопроса об источниках Уложения и пользуясь отдельными трудами, которые могут доставить нам необходимые посылки, мы можем отметить, что весьма значительную услугу в деле выяснения источников Уложения сыграли опубликованные П. Забелиным "Сведения о подлинном Уложении"*(49). После этой работы стало ясно, хотя на это указывалось уже и прежде*(50), что обширный ряд статей Уложения взят в готовом виде из источников кодифицированного уже права: из Судебников, Литовского статута*(51) и из книг разных приказов.

В наиболее простой форме защищает эту мысль Влад. Строев, напечатавший в 1833 г. свое Историко-юридическое исследование Уложения, изданного царем Алексеем Михайловичем в 1649 году. Он проводит мысль, что Уложение является простым сводом. Оно "не носит в себе никаких начал умозрительных: статьи его не были покорены никакой теории: расположение не представляет теоретического единства":

Такое решение вопроса об источниках Уложения не может, однако, нас удовлетворить, хотя бы по тому соображению, что составление свода предполагает лиц сводящих, стоящих на известном уровне юридического развития, свод, далее, предполагает выборку, а следовательно, и некоторого рода теоретическую деятельность, могущую быть не лишенной научных приемов. Да к тому же о своде в смысле сведения только старых норм и не может быть речи в применении к составлению Уложения. Уже с начала шестидесятых годов находит своих убежденных сторонников мнение, что, наряду с составителями Уложения, внесли в него свою лепту и представители земли*(52). Первенствующее значение для нашей цели приобретает, таким образом, то обстоятельство, каким образом были использованы составителями Уложения указанные источники. Ответ на этот вопрос впервые в форме остроумной догадки, а затем в форме научно обоснованного решения мы находим у Кавелина, в виде гипотезы, и у проф. Владимирского-Буданова, в виде доказанного решения задачи. Мы позволим себе остановиться несколько подробнее на этом вопросе, так как центр тяжести лежит для нашей цели не в том, какими источниками, но в том как воспользовались этими источниками составители Уложения.

Кавелин выставил предположение, что составители Уложения воспользовались той обработкой материала русского законодательства, которая была дана ему путем практическим в Указных книгах приказов*(53).

Подвергнув научной проверке гипотезу г. Кавелина, в частности, по вопросу о Литовском статуте, как источнике Уложения, проф. Владимирский-Буданов склоняется к следующему мнению: ":рецепция всех или почти всех статей, вошедших в Уложение из Статута, сделана была раньше составления Уложения, предлежала уже готовою в Указных книгах приказов"*(54). Самый процесс, благодаря которому появилась в этих последних переработка законодательного материала, проф. Владимирский-Буданов представляет себе следующим образом: исходя из того, что приказам принадлежали, между прочим, инициатива законов и редактирование того или другого указа, иногда словесного, в писаный закон, им приходилось прибегать к рецепции его в форме как бы научной. "В Московском государстве, - пишет проф. Владимирский-Буданов, - в распоряжении судей - приказных людей оставались: прецеденты судебной практики: При возникновении казуса нового: приказные дельцы были беспомощны. Но вот в их руках кодекс, в котором на большую часть вопросов даются подробные: законодательные ответы: На этой первой ступени пользование чужим источником не есть еще рецепция; назовем такое пользование научным; оно (хотя в самой слабой степени) заменяло юридическое образование"*(55). "Думаем, - продолжает проф. Владимирский-Буданов, - что раньше составления Уложения рецепция литовского права перешла уже другую стадию: в нескольких приказах (преимущественно Судных и Разбойном) было уже освоено из Статута почти все то, что вошло потом в Уложение*(56). Этот взгляд проф. Владимирского-Буданова господствует, в общем, и в наши дни*(57). Еще гораздо раньше проф. Владимирского-Буданова ту же мысль высказал в применении к Уставной книге Разбойного приказа Н. Шалфеев, который отметил, что XXI гл. Уложения "представляется как бы последнею редакциею Книги"*(58). Согласно предположению проф. Владимирского-Буданова, заимствование приказов от чисто как бы научного постепенно переходило в рецепцию литовского права, к амальгамированию его с правом русским, причем следы иноземного происхождения в праве русском, путем постепенного ассимилирования в отдельных случаях, все более и более сглаживались в отношении того, что характеризовало с внешней стороны право литовское.

Внимательное изучение источников Уложения обнаруживает, однако, далеко не одно только заимствование из Указных книг приказов, Литовского статута и проч.*(59); оно подтверждает, что Уложение является памятником, сведенным из отдельных законодательных постановлений, воспринятых в разное время в составе нашего права*(60), из разрозненных указов, сборников их, бывших ранее в ходу*(61), но, вместе с тем, и из вновь написанных статей, созданных по указаниям судебной практики и челобитных разных классов населения. В материале, послужившем для составления Уложения его авторами, мы имеем, таким образом, вид свободного заимствования и правовое творчество для целей непосредственно практических. О том, чтобы Уложению была придана форма, свидетельствующая о систематизации, о классифицировании отдельных понятий и институтов, исходящем из общих теоретических оснований, нет и речи. Проф. Филиппов прав, когда в результате изучения источников Уложения приходит к выводу, что Уложение 1649 г. не принадлежит "к тем кодексам, которые двигают вперед и резко видоизменяют жизненные отношения, подчиняя их своим новым началам"*(62). Вообще, система Уложения не является выросшей из каких-нибудь других соображений, кроме потребностей судебной практики.

Стоит хотя бы несколько углубиться в систему расположения такой основной и существенной для уголовного права главы, как X "О суде", чтобы увидеть, что составители ее при расположении материала руководствовались исключительно представлением о движении спора, предвидя, по возможности, все допустимые случайности*(63).

И на самом деле, при возникновении спора возникает естественный вопрос, к кому обратиться за его разрешением Статьи 1 и 2 действительно и отвечают на него, устанавливая общие правила. С ближайшей 3-й ст. начинаются уже исключения из общего правила, которые могут вызываться особенностями данного случая. Напр., судья может оказаться "ответчику" "недругом" (ст. 4), "по посулам" правого обвинить и пр. Предусматривая дальнейшие обстоятельства, возможные при разбирательстве, составители вводят статьи о днях, в которые допускается разбирательство, о возможном при разборе дела "бесчестии" (ст. 27-107), о нарушении судебных сроков (ст. 108 и др.), и отсюда от форм и случайностей разбирательства переходят к отдельным случаям самых нарушений, очевидно, наиболее часто встречающимся (ст. 194, 195 и др.).

Но если такова система кодекса, то и анализ уголовно-правовых институтов Уложения раскрывает его происхождение из необходимости идти навстречу практической жизни и ее потребностям. Наказания Уложения носят характер приспособленности к уровню чувствительности преступника той эпохи, а составы преступлений строго согласованы с практическими условиями уголовно-правового обихода. В них всего менее теоретичности. К этому результату привело то, что обобщения Уложения сложились путем естественного наслоения, из отдельных случаев судебной практики, при разрешении которых, если и пользовались иноземным правом как источником, то делали это медленным рецепированием его в отдельных конкретных случаях. Самая форма редакции Уложения отражает в себе его конкретность и является как бы обобщением отдельных случаев. В этом смысле вполне понятно отсутствие в нем чего бы то ни было похожего на общую часть.

Мы проследили, таким образом, характер источников и способ использования их в законодательных сборниках допетровской Руси и должны, в результате, отвергнуть существование в этом периоде научной доктрины и научного творчества, как фактора развития уголовного законодательства. Последнее прогрессировало под влиянием школы самой жизни. Той клеткой, из которой создались эти сборники, являлось решение отдельных конкретных случаев юридической практики, а проводником его в жизнь выступал практический юрист-подьячий и его опыт, заменявший теоретическую, научную школу. Так как в более поздних памятниках нельзя отрицать известного улучшения законодательной техники, общего понятия уровня юридических знаний и большей целесообразности отдельных юридических институтов, то становится интересным остановиться на особенностях той разновидности юристов, которые практическим путем заложили основание русской юриспруденции, и, вместе с тем, на характер приемов изучения действовавшего права.

Прежде всего, кто были эти практические деятели, из какого класса они рекрутировались? Это были, главным образом, дьяки. Именно им поручалась письменная часть, они являлись редакторами судебных решений, боярских приговоров, и именно они, формулируя их, создавали тот материал, из которого вырастали законодательные сборники. Очень часто, напр. в деятельности Разбойного приказа, дьяки, записывая боярский приговор, замолчали его неполноту или несовершенство и делали соответственную отметку. На основании ее дело получало дальнейшее движение, и боярин, стоявший во главе учреждения или ведавший определенную категорию дел*(64), вносил об этом в думу, и таким путем вырастал новый закон. Если и не всегда так оканчивалось дело, то, во всяком случае, трудно предполагать, чтобы дьяки играли роль чисто пассивную.

Такое явление легко поддается объяснению, если вспомнить, что не только формулировка, но и применение определенной нормы требует известного навыка и что законоведение, даже на первых шагах его скромного развития, как практической дисциплины, должно было сделаться достоянием людей, стоявших близко к правительственной машине, - достоянием судей, дьяков, подьячих и прочих представителей, отправлявших делопроизводство. Но, умея применять закон к отдельным практическим случаям жизни, зная все тонкости и лазейки делопроизводства, эти практические юристы бесконечно далеки были в то же время от систематизированного и обобщенного конструирования окружавшей их юридической действительности. Все стремления их были направлены только на такое ознакомление с действующим законодательством, которое необходимо для целей приложения его к отдельным случаям с соблюдением необходимых форм и обрядов делопроизводства*(65). Составной частью их юридических познаний было поэтому умение сочинять разного рода судебные акты и направлять их в соответственное место, - ходатайствовать по делам*(66). В этом практическом знании центр тяжести юридического опыта и, вместе с тем, всей юриспруденции.

Логическим последствием такого порядка служило то, что прежде всего у юристов-практиков и можно было научиться действующему праву путем продолжительного пребывания в учреждениях, ведавших соответственные дела. Этот способ изучения сохранился далеко за пределами зачаточного развития юриспруденции, как науки, и являлся одним из самых распространенных способов юридической выучки.

Рисуя этого рода порядки относительно более поздней эпохи, Десницкий отмечает, как все "отсылают детей своих прямо повытчикам и канцеляристам для научения их всей глубине премудрости закона без всякого к тому приуготовления, даже без знания грамматики и без правописания"*(67).

Наряду с дьяками юристами старой России выступали ходатаи по делам. Они, в свою очередь, проходили чисто практическую школу делопроизводства. Ряды этих ходатаев наполнялись обыкновенно крепостными, которые отдавались их собственниками в выучку уже прославившимся ходатаям*(68).

Допетровская эпоха законоведения в России, в связи с этим, не делает попыток ознакомиться с иностранным законодательством вне узкопрактических целей и не ищет в нем теоретической основы. Если юриспруденция вступает на этот путь, то, прежде всего, для заимствования практического решения интересующих практиков вопросов. Примером такого пользования могут служить, напр., заимствования из Литовского статута, сделанные дьяками приказов.

Если, таким образом, и заимствования из иностранных законодательств делаются для узкопрактических целей, то в то же время не наблюдается в допетровскую эпоху научного обобщения правил юридической практики, которые находили бы выражение хоть в форме юридических правил. Мы не можем отрицать существования юридических пословиц в русской жизни, как продукта народной мудрости, но не замечаем в то же время regula juris, как зачатка научного обобщения правовых явлений. На такую точку зрения стали уже довольно рано исследователи истории русской юриспруденции*(69).

Если бы можно было усомниться в верности той безотрадной картины состояния научной юриспруденции в старой России, которая открывается перед исследователем, то те данные, которые мы имеем о составе русских библиотек допетровского времени, составляют, в свою очередь, новое доказательство убогого состояния науки права.

И на самом деле, состав этих библиотек не только убеждает нас в том, что мы не должны полагать, что до нас не дошли какие то ни было памятники русской научно-юридической литературы*(70), но подтверждает то предположение, что юриспруденция, как наука, совершенно была чужда духу того времени. Описи книгохранилищ свидетельствуют, что образование древней России носило прежде всего религиозный характер*(71). Этот вывод вряд ли может быть поколеблен теми неопределенными сведениями о знаменитой великокняжеской библиотеке, о которой проф. Иконников сообщает, со слов Клоссиуса, что при Василии Ивановиче в ней заключалось до 800 рукописей на греческом и латинском языках отчасти научного содержания и что Иван Грозный задумал, между прочим, перевод на русский язык Кодекса Юстиниана*(72).