§ 4. Хищение с использованием служебного положения
Использование лицом своего служебного положения при хищении чужого имущества является квалифицирующим признаком, свойственным только таким его формам, как мошенничество, присвоение и растрата (п.
«в» ч. 2 ст. 159 и п. «в» ч. 2 ст. 160 УК).Отсутствие в указанных формах хищения такого признака, как незаконное проникновение в жилище, помещение либо иное хранилище, и его замена на признак использования лицом своего служебного положения совершенно естественны, поскольку в хищениях, совершаемых путем кражи, грабежа или разбоя, когда виновный завладевает имуществом помимо или против воли собственника, немаловажное значение приобретает то обстоятельство, в каком месте осуществляется это завладение. Одно дело залезть в карман за кошельком и совсем другое — проникнуть в жилище за теми же деньгами, коль скоро в последнем случае кроме посягательства на неприкосновенность собственности осуществляется еще и посягательство на неприкосновенность жилища.
Для мошенничества же характерна такая уступка имущества в пользу виновного самим собственником, при которой он как бы «по собственной воле» расстается с этим имуществом, и потому не имеет значения где, в каком месте осуществляется фальсификация его воли и вытекающая из этого уступка имущества. Зато немаловажное значение приобретает другое обстоятельство: одно дело, когда частное лицо, полагаясь только на свои способности, вводит в заблуждение потерпевшего, и совсем другое, когда это делает должностное лицо, опираясь на свое служебное положение: в последнем случае кроме посягательства на собственность осуществляется еще и посягательство на нормальное, отвечающее интересам общества отправление службы. Образно выражаясь, можно было бы сказать, что если в случаях кражи преступником вдвойне является тот, кто проникает с целью захвата имущества в жилище, то при мошенничестве таковым является «мошенник от власти», который в целях получения чужого имущества использует свое служебное положение.
Вместе с тем подходы к учету такого рода своеобразной «двойной преступности» могут быть различными. С позиции УК РСФСР 1960 г. мошенником могло быть только частное лицо. Если же к обману или злоупотреблению доверием в корыстных целях обращалось должностное лицо, то содеянное оценивалось уже как злоупотребление служебным положением. Поэтому в зависимости от того, какое имущество было похищено, вопросы квалификации решались следующим образом. Для хищения государственного или общественного имущества путем злоупотребления служебным положением был сконструирован отдельный состав (ст. 92), который соединял в себе и признаки хищения, и признаки злоупотребления служебным положением. Хищение же личного имущества при таких обстоятельствах квалифицировалось по совокупности мошенничества и злоупотребления служебным положением (ст. 147 и 170).
После принятия Федерального закона от 1 июля 1994 г., ликвидировавшего раздельную защиту государственной и личной форм собственности и сконцентрировавшего все статьи о посягательстве на собственность (безотносительно к ее форме) в одной главе, появилась ст. 1471, в которой хищение государственного (и только государственного!) имущества путем злоупотребления должностного лица своим служебным положением рассматривалось в качестве квалифицированного вида присвоения и растраты. Таким образом, после принятия названного закона хищение путем злоупотребления служебным положением перестало существовать в качестве самостоятельной формы хищения, но все еще было связано со злоупотреблениями публичных должностных лиц по службе.
В УК 1996 г., где аналогичный квалифицированный признак приобрело и мошенничество (п. «в» ч. 2 ст. 159), был устранен последний барьер между общими и специальными субъектами в части наименования способов совершаемых ими хищений. Теперь любое завладение чужим имуществом посредством обмана (независимо от Того, совершен ли он частным лицом или публичным служащим) рассматривается как мошенничество, а статус «мошенника от власти» служит лишь обстоятельством, квалифицирующим его мошеннические действия.
Более того, вследствие появления в новом УК главы о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях, гораздо большее наполнение приобрело и само понятие «лица, использующего служебного положение». Таковыми могут быть теперь не только должностные лица, являющиеся субъектами преступлений против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (прим. 1 к ст. 285), но и лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих или иных организациях, не являющихся государственными (прим. 1 к ст.
201). Тем самым окончательно снят барьер между публичной и частной сферами в части оценки совершаемых хищений.
Таким образом, хищение лицом с использованием своего служебного положения есть завладение чужим имуществом, совершенное лицом с использованием имеющихся у него полномочий. При этом указанные полномочия используются не просто для получения доступа к имуществу, а именно для его изъятия. В противном случае совершается заурядная кража. Лица, не обладающие служебными полномочиями, но участвовавшие в хищении с указанными специальными субъектами, должны нести ответственность не в качестве соисполнителей, каковыми они не могут быть по определению (ибо невозможно использовать то, чего нет), а в качестве организаторов, подстрекателей или пособников лица, использующего свое служебное положение.
Злоупотребление служебным положением, которое в рассматриваемых составах является конститутивным признаком совершения хищения, полностью охватывается объективной стороной данных составов, не требуя дополнительной квалификации по ст. 285 УК, предусматривающей ответственность за использование должностным лицом своих служебных полномочий из корыстной заинтересованности, или 201 УК, говорящей об использовании лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, своих полномочий вопреки законным интересам этой организации и с целью извлечения выгод и преимуществ для себя |
или других лиц.
Такая квалификация необходима лишь в случаях, |когда имеет место реальная совокупность, т. е. когда злоупотребление должностными или прочими полномочиями было не способом совершения хищения, а самостоятельным преступлением, совершенным наряду с хищением путем злоупотребления служебным по- ' ложением.
Несмотря на то, что у данных составов общими являются признаки субъекта (должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации), способ действия (злоупотребление занимаемым положением), мотив и цель (корысть) и последствия (материальный ущерб), можно указать ряд факторов, которые позволяют считать правонарушение должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой или иной организации, все же не хищением, а злоупотреблением по службе из корыстных преступлений:
причинение ущерба не вследствие незаконного безвозмездного изъятия имущества, а в результате незаконного использования его не по назначению или уклонения от передачи должного (неполученные доходы, упущенная выгода);
временное пользование имуществом без намерения обратить его бесповоротно в свою пользу или в пользу других лиц (временное позаимствование);
возмездный характер приобретения имущества (например, незаконное приобретение имущества в кредит, незаконное совместительство);
отсутствие безвозмездного обращения имущества в свою пользу или в пользу других лиц (например, сокрытие путем запутывания учета недостачи, образовавшейся в результате халатности).
Что касается присвоения или растраты, совершаемых лицом с использованием своего служебного положения, то прежде надо отметить, что во времена, когда наряду с указанными формами хищения в законодательстве имелась такая самостоятельная его форма, как хищение путем злоупотребления служебным положением, считалось, что последняя имеет ряд принципиально отличающих ее от присвоения и растраты особенностей, которые сводятся не только к субъекту, каковым в данном случае могло быть лишь должностное лицо.
Виновными в присвоении и растрате также могли считаться должностные лица, но в отличие от них субъект хищения путем злоупотребления служебным положением не должен был обладать правомочиями владения, т. е. являться материально-ответственным в отношении похищаемого имущества. Здесь должностное лицо, используя свои полномочия, совершало незаконные действия по службе, в результате которых ему удавалось завладеть имуществом, находившимся в правомерном владении других лиц.Соединение такого способа действия, как использование служебного положения, с такими формами хищения, как присвоение и растрата, предполагает, что специальный субъект такого хищения при злоупотреблении своими полномочиями может завладеть лишь таким имуществом, которое ему вверено. Стало быть, в тех случаях, когда лицо, злоупотребляя своим служебным положением, завладевает имуществом, находящимся в ведении других лиц, содеянное образует мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (п. «в» ч. 2 ст. 159 УК), для которого характерно то, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использует при этом свое служебное положение. Такого рода действия могут осуществляться посредством:
а) изъятия имущества, находящегося в оперативно-хозяйственном управлении виновного должностного лица, когда он распоряжается имуществом через подчиненных ему материальноответственных лиц и отдает им указание о списании имущества, пригодного к употреблению, выдаче якобы для производственных нужд, отпуске на сторону и т. п.;
б) оформления должностным лицом фиктивных расходных документов, якобы дающих право на изъятие имущества;
в) умышленного незаконного получения должностным лицом материальных средств в виде премий, надбавок к заработной плате, а также пенсий, пособий и других выплат путем совершенного с этой целью умышленного внесения в соответствующие документы (бухгалтерские отчеты, балансы, ведомости и т. п.) заведомо ложных сведений;
г) заведомо незаконного назначения или выплаты должностным лицом в корыстных целях государственных средств в качестве различных платежей тем, кто не имел права на их получение;
д) обращения в свою пользу денежных средств, получаемых по заведомо фиктивным трудовым соглашениям или иным договорам под видом заработной платы за работу или услуги, которые фактически не выполнялись либо были выполнены не в полном объе- ме,[670] и др.
Хищению путем злоупотребления служебным положением могут сопутствовать и другие должностные преступления, совершаемые до или после хищения в целях его подготовки или сокрытия. В этой связи подделка документов, сопутствующая хищению путем злоупотребления служебным положением, не охватывает объективной стороны этого состава. Поэтому обращение в свою собственность или в собственность других лиц государственных средств или иных ценностей по заведомо фиктивным документам, совершенное должностным лицом, должно квалифицироваться по совокупности хищения и служебного подлога.