§ 4. ФОРМЫ И СРЕДСТВА МОШЕННИЧЕСКОГО ОБМАНА

Советское уголовное право признает обман мошенническим независимо от форм, которые он принимает, или от средств, используемых для обмана. В буржуазном / праве, напротив, в соответствии с отмеченной выше тенденцией к ограничению наказуемости мошенничества, нередко придается решающее значение форме мошеннического обмана.

словесная ложь обычно считается недостаточной для мош єни ичеств а.

В советской юридической литературе общепринято мнение, что мошеннический обман может быть совершен в любой форме: устно, письменно, путем различных действий и путем бездействия.

Любой мошеннический обман с точки зрения формы может быть отнесен к одной из двух категорий, соответствующих двум основным видам человеческой деятельности: это либо активное действие (искажение истины), либо бездействие (умолчание об истине).-

Искажение истины может быть выражено либо словесно, либо в форме определенных действий. Строго говоря, словесный обман — это тоже действие (как форма поведения человека). Однако в уголовноправовой литературе «обман действием» понимается обычно в более узком смысле.

Рассмотрение отдельных форм обмана необходимо качать именно со словесного обмана. Это обусловлено, во-первых, его распространенностью. Даже при применении различных обманных действий их, как правило, сопровождает словесный обман. Во-вторых, большинство обманных действий может быть легко переведено в словесную форму, так как в них содержится утверждение или отрицание того или иного обстоятельства. Словесный обман в свою очередь может быть совершен в устной или письменной форме[46].

По своему значению письменная и устная формы обмана равнозначны. Устная форма больше соответствует непосредственному общению между мошенником и потерпевшим.

Н., отбывая наказание в местах лишения свободы, писал письма гражданам, нуждающимся в жилой площади. В письмах он выдавал себя за военнослужащего и предлагал передать им свою жилую площадь. При этом требовал от граждан в счет причитающихся расчетов за эту площадь выслать ему деньги по адресу, где он отбывал наказание. Таким путем Н. в течение года получил но почтовым переводам от отдельных граждан 479 руб.[47].

Письменным обманом можно назвать также внесение мошенником ложных сведений в документ, который им используется для завладения имуществом. Однако следует иметь в виду, что использование подложного документа является самостоятельным обманным действием, выходящим за пределы простого словесного обмана. Поэтому мы не можем согласиться с теми авторами, которые считают использование подложного документа разновидностью письменного обмана, допуская смешение словесного обмана и обмана действием[48].

Ложные сведения могут быть сообщены в утвердительной либо отрицательной форме. Разница между утверждением или отрицанием относительна. Отрицание наличия какого-либо факта равносильно утверждению об отсутствии этого факта.

Ложное суждение может быть высказано как в категорической форме, так и в форме предположения, «личного мнения». В буржуазном праве этому признаку придается особо важное значение. Принято считать наказуемым только такой обман, который имеет форму категорического сообщения о каком-либо факте. Личные мнения о фактах, даже если они высказываются заведомо для того, чтобы ввести потерпевшего в заблуждение и побудить его передать имущество,' не признаются обма-

ном. Основание ненаказуемости таких действий И. Я- Фойницкий видел в том, что потерпевший не лишается возможности самостоятельно проверить правильность суждений виновного, руководствуясь правилом:              «Пред

фактами преклоняются, личным мнениям верят свободно»[49].

Такого рода рассуждения имеют вполне определенную цель оправдать широкую распространенность в буржуазном обществе обмана в коммерческих сделках. «Когда совершается торговая сделка,— пишет английский криминалист К- Кенни,— обычно имеет место соревнование сторон по части коммерческой и общей опытности, и попытка регулировать это соревнование средствами уголовного закона имела бы "гибельные последствия»[51]. Как тут не вспомнить слова Энгельса, что буржуазная торговля— это «узаконенный обман»[52].

В своем стремлении сузить границы наказуемого обмана, не включая в него обман в форме ложных суждений о факте, буржуазные юристы игнорируют субъективную сторону таких действий и наличие причинной связи между обманом и преступным результатом.

В самом деле, когда субъект говорит: «Мне кажется («я думаю», «я полагаю» и т. п.), что это кольцо «золотое», заведомо зная, что оно не золотое, он искажает истину, т. е. совершает обмані Если в результате этого обмана виновный завладевает имуществом, он совершает мошенничество.

Обман в относительно-определенных качествах предмета («хороший», «добротный», «дорогой» и т. п.) также может быть способом мошенничества при наличии субъективного намерения обмануть и причинной связи между искажением истины и завладением имуществом.

Когда продавец утверждает, что вещь «хорошая», хотя ему известны ее недостатки, то ои тем самым умалчивает о недостатках, а умолчание об истине — одна из форм обмана.

Обман в форме различных действий составляют, в частности, использование подложных документов, а также чужих и недействительных документов, сбыт и иное использование для обмана фальсифицированных предметов, подмена предметов, ношение форменной одежды, симуляция болезни, шулерство, знахарство, различного рода жесты, условные знаки и т.

Обманные действия обычно сопровождаются словесным обманом, но могут применяться и самостоятельно. Значение действии, используемых для обмана (за исключением «азбуки» глухонемых), не сводится к тому, что они являются «заменителями» слов, как полагает Б. С. Никифоров[53]. Практика показывает, что мошенники прибегают к обманным действиям чаще всего в тех случаях, когда для достижения преступного результата недостаточно простого словесного обмана.

Многие обманные действия обладают гораздо большей убедительной силой, чем слова. Это объясняется тем, что такие действия содержат в себе не только ложное утверждение, но и определенное «доказательство» этого утверждения. Субъект, который надел форму милиционера и производит обыск и изъятие ценностей, не просто утверждает, что он работник милиции. Он «доказывает» это своей форменной одеждой и всем своим поведением. Тот, кто предъявляет подложный документ, не только сообщает ложные сведения, составляющие содержание документа, но и демонстрирует соответствующее «письменное доказательство».

Действия, используемые для мошеннического обмана, иногда объединяют понятием «конклюдентные действия»[54]. Однако данное понятие Слишком специфично и вряд ли может быть без оговорок применено для определения мошеннических действий. Термин «конклюдент-

ные действия» употребляется в гражданском праве как характеристика одной из форм заключения сделок1. Мошеннический обман не является сделкой, хотя и совершается нередко под видом сделки. Многие мошеннические обманы вообще не могут даже казаться сделкой (например, шулерство).

Обманные действия применяются, как правило, непосредственно для введения в заблуждение потерпевшего и получения таким путем имущества. Отдельные действия бывают направлены на обман лиц, которые могут подтвердить право субъекта на получение имущества. Такова, прежде всего, симуляция болезни. Она не приводит непосредственно к завладению имуществом, но дает возможность виновному получить документ (больничный лист, справку об инвалидности и т.

Выше уже говорилось о необходимости различать фальсификацию (как приготовительное действие при мошенничестве) и сбыт или иное использование для обмана фальсифицированных предметов (как один из видов мошеннического обмана). Точно так же подлог, понимаемый в узком смысле как изготовление подложных документов, может составлять лишь приготовительную деятельность к мошенничеству. Формой мошеннического обмана является использование (предъявление, представление и т. п.) подложного документа, направленное на завладение имуществом.

Квалификация мошеннических действий, связанных с подлогом документов, представляет особую сложность, так как подделка и использование поддельных документов образуют самостоятельные составы преступления (ст. ст. 175, 196 УК РСФСР)2.

Формой мошеннического обмана может быть и умолчание об истине.

«Конклюдентное действие — молчаливое действие, явно свидетельствующее о намерении лица вступить в правоотношение и за- меняющее словесное согласие на созершерне сделки» — «Юридический словарь», т. 1, М., 1956, стр. 461.

2 См. § 7, гл. V.

В буржуазной науке уголовного права широко распространено мнение, что обман вообще возможен только в активной форме, т. е. путем прямого утверждения или отрицания тех или иных обстоятельств либо путем совершения каких-либо действий, вызывающих или хотя бы поддерживающих заблуждение потерпевшего. Пассивный обман, т. е. сознательное использование чужой ощибки путем умолчания об истине, по мнению буржуазных юристов, не может быть признан уголовно наказуемым. Даже в тех странах, где по буквальному тексту закона обманом считается сокрытие истины, в теории и на практике так толкуется это положение, что простое умолчание об истине не признается обманом. Например, согласно ст.

Впрочем, нередко сам текст закона дает возможность буржуазным юристам сужать понятие наказуемого обмана. В ст. 143 УК Швейцарии говорится, что мошенничество совершает тот, кто «коварно введет кого-либо в заблуждение путем обманных утверждений или сокрытия истинных фактов или коварно использует чье-либо заблуждение». Казалось бы, способ действия обрисован очень широко. Однако наличие в законе слова «коварно» используется швейцарскими юристами для отрицания мошенничества не только при умолчании об истине, но и при простом словесном обмане, не подкрепленном созданием некоторой искусственной обстановки[56]. Аналогично обстоит дело с признанием обмана преступным по Уголовному кодексу Дании 1930 года, согласно которому мошенничеством считается обман, совершенный путем противоправного возбуждения, поддержания и использования ошибки. По признанию Ф. Маркуса, «закон не дает никаких указаний для разрешения вопроса, часто представляющего трудности, о том, когда возбуждение и т. д. ошибки является противоправным»[57].

Каким же образом в буржуазной науке уголовного права мотивируется отказ считать наказуемым обман путем умолчания об истине?

И. Я. Фойницкий приводил три аргумента в пользу такого мнения:

«обязанность быть правдивым есть лишь обязанность нравственная...»;

«пользование ошибкой другого есть пользование отсутствующими у ошибающегося знаниями. Но знание само по себе есть капитал, нередко приобретаемый со значительными затратами. Делиться ими безвозмездно ни на ком не лежит юридической обязанности»;

«если потерпевший впал в заблуждение по своей собственной вине и небрежности, то к нему может быть применено положение: vigilantibus jura sunt scripta»[58].

Подобная аргументация с точки зрения советского, уголовного права выглядит крайне неубедительно. Прежде всего, недопустимо противопоставлять нравственную обязанность юридической, так как всякое преступление означает одновременно нарушение моральных норм[59].

Если «обязанность быть правдивым» сопровождается юридическим запретом использовать обман для завладения чужим» имуществом, то названная обязанность в этом случае перестает быть только нравственной.

Сравнение знаний с капиталом, которым никто не обязан делиться, — типичный образец рассуждений буржуазного профессора, всегда готового встать на сторону имущих. В нашем обществе, где знания не являются привилегией отдельных классов, отказ поделиться своими знаниями с другим считается аморальным, но суть дела не в этом. Пассивный обман при мошенничестве, как правило, не означает использования виновным каких-либо специальных знаний. Преступник лишь умал-

чивает о таких обстоятельствах, сообщение о которых потерпевшему удержало бы последнего от передачи имущества.

Третий довод Фойницкого (vigilantibus jura sunt scrip- ta)[60] также типичен для капиталистического общества с его всеобщей погоней за наживой, где господствует право сильного и хитрого, а зазевавшийся рискует быть раздавленным более ловким соперником. Помимо чуждых нам моральных предпосылок, этот довод неубедителен по существу. Считая, что потерпевший «впал в заблуждение по собственной вине и небрежности», И. Я. Фойницкий игнорировал объективную и субъективную связь между умолчанием об истине со стороны мошенника и наступившим преступным результатом, каким является переход имущества. Это связано со свойственной буржуазному уголовному праву тенденцией отрицать вообще причинную связь при бездействии.

Советское уголовное право стоит в этом вопросе на совершенно противоположных позициях. Бездействие так же способно причинить преступный результат, как и активное действие человека[61].

Сознательное использование чужой ошибки и завладение таким путем чужим имуществом есть не что иное, как мошенничество. Умолчание об истине — одна из форм мошеннического обмана. Такого взгляда придерживается большинство советских юристов[62].

По своему содержанию мошенническое умолчание об истине может касаться любых сведений, сообщение о которых удержало бы потерпевшего от передачи имущества. Умолчание о тех или иных обстоятельствах, которые следовало сообщить потерпевшему, обязательно находится в причинной связи с завладением имуществом

и потому предшествует передаче имущества (или права на имущество — при посягательствах на личную собственность) либо сопутствует этой передаче.

Если субъект умалчивает о такого рода обстоятельствах после получения им имущества от потерпевшего (передавшего имущество в результате заблуждения, возникшего независимо от действий данного лица), то ввиду отсутствия причинной связи между умолчанием об истине и переходом имущества здесь нет состава мо- „ шенничсства. Такое присвоение имущества, случайно оказавшегося у виновного, по УК РСФСР наказывается, лишь когда оно является социалистической собственностью (ст. 97 УК РСФСР)[63].

Но как определить, умалчивал ли виновный об истине до перехода имущества, в момент перехода или после него? По общему правилу, бездействие начинается с того момента, когда возникла обязанность действовать. Следовательно, нет умолчания об истине, пока не воз-, никла обязанность сообщить ее. Обязанность сообщить истину в теории уголовного права понимается по-разному. Существует взгляд, что обязанность говорить правду может быть только юридической и должна вытекать либо из закона, либо из договора, либо из предшествующего поведения лица, вызвавшего заблуждение. Такое узкое понимание обязанности сообщить истину свойственно тем буржуазным авторам, которые с оговоркой все же признают возможность обмана путем умолчания об истине[64].

В советской науке уголовного права подобная точка зрения находила сторонников только в 20-х годах[65]. В на-

стоящее время преобладает широкое понимание обязанности сообщать истину. Субъект признается обязанным сообщать истину во всех случаях, когда это остановило бы потерпевшего от невыгодной для него передачи имущества[66]. При этом некоторые авторы считают, что субъект. обязан был так поступить, если бы он действовал добросовестно[67] или «не преследовал цели обмануть потерпевшего»[68].

Судебная практика вполне согласуется с изложенной точкой зрения и признает мошенничеством обман в пассивной форме как в тех случаях, когда обязанность сообщить истину была юридической, так и в тех случаях, когда эта обязанность основывалась исключительно на нормах нравственности и правилах социалистического общежития.

В постановлении по делу Ш., обвинявшейся в том, что она получила в кассе завода, используя ошибку кассира, 6000 руб. вместо причитавшихся 600 руб., Пленум Верховного Суда СССР указал, что ее действия, если бы они были доказаны, являлись хищением[69]. Специальной правовой нормы, устанавливающей обязанность сообщать кассиру об ошибке, как известно, не существует.

Умолчание об истине как одна из форм мошеннического обмана является бездействием, поэтому оно возможно, лишь когда потерпевший уже находился в состоянии заблуждения, которое возникло помимо деятель- ности обманщика. Последнее обстоятельство обусловливает меньшую степень общественной опасности пас- ' сивното обмана по сравнению с обманом в активной форме. Поэтому такие виды мошенничества нередко не признаются преступлениями в силу малозначительности (ч. 2 ст. 7 УК РСФСР). Так, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР в определении по делу А. указала, что не было необходимости привлекать А. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 93 УК РСФСР за сокрытие им от отдела социального обеспечения заработка за один месяц[70]. Среди изученных нами дел о мошенничестве совершение преступления путем умолчания об истине встретилось всего в 0,9% случаев.

* * *

Иногда в юридической литературе вместо понятия «форма обмана» употребляется выражение «средства обмана». Так, Б. С. Никифоров считает средствами мошеннического обмана «слово или его заменители», относя к «заменителям» различные действия: использование подложных документов, форменного обмундирования и др.[71].

Такое толкование средств мошеннического обмана расходится с принятым в уголовном праве и криминалистике пониманием средств преступления как материальных предметов, орудий, используемых преступником для совершения преступления[72].

Более правильным было бы поэтому считать средством обмана, например, не использование подложного документа, а сам подложный документ. Использование подложного документа — это мошенническое действие, рассматриваемое с точки зрения его внешней формы.

Как показывает изучение конкретных уголовных дел, мошенниками довольно часто используются при совершении преступления различные материальные средства: подложные документы, фальсифицированные предметы (денежные и товарные «куклы», фальшивые драгоценности и пр.,), форменная одежда, предметы, соответствующие «экипировке» мошенника (например, чемодан, набитый тряпьем, когда мошенник выдает себя за пассажира), «образцы» товаров (при заключении мнимой сделки), деньги (обманы при размене и пр.), продукты (при торговых обманах), игральные карты и пр. Наглядное представление о наиболее часто используемых средствах дает следующая таблица:

Как видно из таблицы, при мошеннических посягательствах на социалистическую собственность преступники из материальных средств используют главным образом подложные документы, а при посягательствах на личную собственность — в первую очередь различные фальсифицированные предметы, а затем подложные документы и форменную одежду.