189. Прикосновенность к преступному деянию и ее постановка в законодательствах и доктрине

189. Прикосновенность. Рядом с соучастниками еще наше Уложение о наказаниях 1845 г. ставило группу лиц, так называемых прикосновенных к преступлению, причисляя к ним попустителей, укрывателей и недоносителей[1].

Такое соединение прикосновенности с соучастием было обычным явлением в законодательствах не только XVIII, но и первой половины XIX столетия, в особенности в партикулярных немецких кодексах, с Прусским 1851 г.

Новое Германское уложение, а за ним Венгерское, Голландское и Итальянское, а равно и проект Австрийского уложения вовсе не упоминают о прикосновенных в Общей части, а образуют из важнейших видов этой преступной деятельности особые группы преступлений, различия, как, например, Германское, Begunstigung, как укрывательство преступника и следов преступления; Hehlerei- пользование плодами преступления из корыстных видов и недонесение, наказуемое только при нарушении специальных обязанностей.

Несравненно упорнее держится учение о прикосновенности как особом типе соучастия в доктрине, особенно немецкой, хотя нельзя не сказать, что ряды его сторонников и здесь значительно редеют[5].

Наиболее старая доктрина считала прикосновенность за разновидность соучастия.

Но, не говоря уже об отсутствии общения в виновности, соглашения между участниками и прикосновенными, без которого, как было указано выше, нет соучастия, самая основная идея этой доктрины, что преступление продолжается в безнаказанности и пользовании плодами преступной деятельности, составляет и бесплодную, и совершенно несостоятельную фикцию. Преступление есть посягательство на норму в ее реальном бытии, оно и юридически и фактически оканчивается с того момента, когда оканчивается посягательство; позднейшие юридические события и отношения могут стоять в известной связи с этим минувшим актом, могут соприкасаться с ним, но они не могут сделаться его частью. Да и с практической стороны, каким образом признаем мы человека, содействовавшего побегу каторжника, соучастником деяния, за которое бежавший был осужден на каторгу, о котором содействовавший побегу, может быть, не имел никакого понятия? Или если убийство было совершено ради вступления в брак с вдовой убитого, то можем ли мы признать участником убийства того, кто содействовал этому браку?

На смену этого воззрения явилось другое, которое, сохраняя учение о прикосновенности в Общей части, видит в нем не разновидность соучастия, а самостоятельную форму совиновничества, дополнительную виновность. В Германии главным представителем этого взгляда был Зандер в его статье о прикосновенности, а у нас Жиряев[7]. Это учение лежало и в основе постановлений Уложения о наказаниях 1845 г.

Родовое понятие стечения преступников, говорит проф.

Доказательства этого характера прикосновенности, по мнению Жиряева, сводятся к следующим: 1) прикосновенные никогда не являются одни перед судом, а всегда в сообществе с виновными; 2) на наказуемость прикосновенных влияет наказуемость участников. Эта связь и составляет, по его мнению, наиболее важное основание для отнесения прикосновенности к участию. Она обнаруживается так: а) при ненаказуемости первых - являются ненаказуемыми и вторые; б) при обнаружении при розыске большого преступления, нежели какое казалось при первом обозрении,- возрастает и ответственность прикосновенных, и наоборот, при обнаружении меньшего - она падает.

Эти главные доводы, выставляемые рассматриваемой доктриной, представляются, однако, малоубедительными. Процессуальный признак односудимости или разносудимости, как было замечено выше, не играет никакой роли и при соучастии; тем более применимо это положение к прикосновенным. Нам весьма не трудно представить, что в суде на скамье подсудимых фигурируют одни прикосновенные: к ответственности привлечено лицо, содействовавшее побегу преступника, между тем как сам преступник остался неразысканным, бежал за границу и т.

Далее, указание на то, что при ненаказуемости главных виновных не наказуемы и прикосновенные, справедливо только отчасти. Если главный виновный окажется недееспособным, или будет помилован, или умрет, то это не устранит ответственности купивших украденные им вещи или содействовавших его побегу; безнаказанность прикосновенных наступает только тогда, когда само деяние признается несуществующим или непреступным, или когда лицо, которого, положим, укрывали, признается не совершившим ничего преступного; но в этом случае, как нетрудно видеть, изменяется юридическое свойство и того деяния, которое учинил прикосновенный, так что его непреступность имеет не акцессорный, а самостоятельный характер: если кто-либо обвинялся в том, что он укрыл человека, совершившего убийство, и если затем суд признает, что убийства вовсе не было или что убийство было учинено не этим лицом, то изменяется и свойство деяния, учиненного укрывателем: он укрыл человека, не совершившего никакого преступного деяния, т. е. учинил деяние, не воспрещенное уголовным законом.

Еще менее имеет значения аргумент о соотносительном возрастании и ослаблении ответственности прикосновенных сравнительно с наказуемостью того деяния, с которым соприкасалась их деятельность. Если выводить такое положение, как это делает автор, из системы наказуемости прикосновенных, принятой некоторыми кодексами, в том числе и нашим Уложением, то это значит употреблять доказательством само же доказываемое, а если смотреть на него с точки зрения теоретической, то оно представится излишне обобщенным, а потому и неверным. Возрастание ответственности прикосновенных может зависеть не от одной наказуемости главного деяния, но и от всей обстановки прикосновенности, от мотивов деятельности и т. д.; можем ли мы сказать, что скрывший убийцу из сострадания, дружбы, всегда будет преступнее скупщика краденых вещей по ремеслу?

Еще слабее другие, второстепенные доводы, приводимые Жиряевым и другими сторонниками того же направления. Если, говорят они, и признать прикосновенность самостоятельным деянием, то все-таки придется о ней говорить не в Особенной, а в Общей части, так как прикосновенность относится ко всем преступным деяниям[8].

Все эти соображения, по моему мнению, указывают, что прикосновенность нельзя считать ни участием, ни особенной формой совиновничества: нельзя вложиться в то, что уже совершилось и существует, нельзя согласиться на участие в том, что уже сделано, тем более что, как говорит сам же Жиряев, направление воли участников и прикосновенных может быть не только неоднородно, но и противоположно; прикосновенные не объединяются с участниками ни волей, ни деятельностью.

Но этого мало; они точно так же не объединяются и между собой ни внутренней, ни внешней стороной. Когда мы говорим о соучастии и соучастниках, то мы имеем в виду лиц, вложившихся в преступление волей и деятельностью, содействовавших его выполнению; лиц, которые, несмотря на различие их деятельности, объединяются и ассимилируются фактом соучастия, в силу чего и ответственность их является общей.

Если же видеть обобщающую черту в том, что все они прикасаются к одному и тому же преступному деянию, то мы не должны забывать, что и с этой стороны понятие прикосновенности является условным и шатким. Человек, отозвавшийся с похвалой о совершившемся преступлении, высказавший сочувствие к преступнику, выпивший стакан вина, купленного на краденые деньги, любовница, жившая за счет преступника, свидетель, давший ложное показание по уголовному делу, судья, постановивший заведомо неправый приговор, человек, помогавший побегу арестанта, и т. д.- все они прикасаются к преступному деянию, но их поступки или вовсе не подлежат репрессии уголовной, или составляют самостоятельные проступки.

А между тем перенесение учения о прикосновенности в Особенную часть представляет не только теоретический, но и практический интерес: с помещением отдельных случаев прикосновенности в соответственные рубрики можно верно оценить как основания их наказуемости, так и характеристические признаки каждого типа[9].

Отдельные постановления об ответственности подговорщиков, укрывателей, пристанодержателей в изобилии встречаются в нашем старом праве[10].

Уже в Судебниках видное место занимали постановления против лиходеев земли русской, земских разорителей: воров, разбойников и грабителей. Безго-сударное время, конечно, не могло способствовать укреплению спокойствия. Наоборот, этот период великого шатания Руси, эпоха самозванств только усилила элемент бродячий, из которого формировались разбойные и иные воровские шайки, и оставила грозное наследие московскому самодержавию XVII века. Припомним рассказы современников, в особенности Котошихина, что не только на безлюдных местах, на больших дорогах, но даже в самой Москве в царствование Алексея Михайловича редкий день проходил, чтобы не объявился где-нибудь на улицах смертный бой и грабеж, а в праздничные дни находили мертвых тел по пяти и более. В Москве, говорил любопытный акт 1668 г. (Полное собрание законов, № 423; ср. также Указ 24 февраля 1678 г.), "по улицам воры ездят, всяких чинов люди и боярские холопы, в санях и пеши, ходят многолюдством, с ружьями и бердышами и с рогатинами и с топорами и с большими ножами и воруют и людей бьют и грабят и до смерти побивают и всякие воровства от них чинятся". Еще в Наказе сыщикам 30 ноября 1710 г. (Полное собрание законов, № 2310) говорится о подмосковных местностях: "Приезжают разбойники многолюдством со всяким боевым ружьем в дом, села и деревни разбивают и пожигают, днем и ночью, и побивают многих людей до смерти и животы их и людей их и крестьян берут без остатку, а баб и девок увозят с собой для ругательства и лошадей берут и достальных лошадей и скотину побивают до смерти". Очевидно, что при этой борьбе с ворами и разбойниками государство не могло не обратить внимания и на тех людей, благодаря которым они могли действовать, на подговорщиков, пристанодержателей; Уложение 1649 г. нарочито хлопочет о том, чтобы ворам и разбойникам нигде прибежища не было (глава XXI, ст. 20), сурово наказывая и тех, которые воров укрывали, и тех, которые татиную и разбойную рухлядь к себе принимали и покупали; притом же объявляется, говорит Указ 30 октября 1719 г. о поимке беглых (Полное собрание законов, № 3445), что те люди, которые таких воров кроют или пристань им держат или об них, також и о тех, у которых они пристают, ведают, а не известят прежде времени, признаются за таких же воров, понеже какой тот добрый человек и доброхот отечеству своему, кто таких злодеев кроет... и поступлено будет с ними так, как и с сущими ворами злодеями". Мало того, под страхом тяжкого наказания правительство требовало не только донесения о злодеях, но и положительного содействия в их поимке и искоренений. "А где учинится разбой,- говорит Уложение (глава XXI, ст. 59),- и которые сторонние люди слышали крик и воп разбитых людей, как их разбойники разбивают и те люди на крик и воп не пойдут и их выдадут, или которых людей после разбою разбитые люди учнут за разбойники в погоню и на след звати, а те люди в погоню не пойдут... и на тех людех за выдачу и за ослушание искати выти, и чинити жестокое наказание - бить кнутом"[11].

Рядом с разбойниками стояли и другие лиходеи народные, упорная борьба правительства с которыми оказалась еще безуспешнее и была передана и нынешнему времени,- это взяточники и лихоимцы; чего только не испробовало государство в борьбе с этим злом! Причем обыкновенно наравне с лихоимцами наказывались и лиходатели и поноровщики, к которым относились и недоносители.

Третью группу преступлений, при которых закон сурово преследовал и лиц прикосновенных, составляли преступления государственные. Самодержавие, ставшее основным принципом государственной жизни, сурово расправлялось со всеми попытками противодействия, требовало от всех полного содействия в борьбе с крамольниками. "А будет кто,- говорит Уложение (глава II, ст. 19),- сведав и услышав на царское величество в каких людех скоп и заговор, или иной какой умысел... про то не известит и сыщется про то допряма, и его за то казнити смертью, без всякой пощады". При этом от обязанности доноса не освобождались ни жена, ни дети, ни близкие родичи. "А жена будет и дети таких изменников про ту их измену ведали, и их потому же казнити смертью (глава II, ст. 6), и про такова изменника сыскивати всякими сыски накрепко, отец и мать и род его про ту измену ведали ли; да будет сыщется допряма, что они про измену того изменника ведали, и их казнити смертью же, а вотчины и поместья их и животы взяти на государя". Еще сильнее развились значение доноса и преступность недоносителей в эпоху Петра, распространяясь на все преступления, сколько-нибудь связанные с интересами казны. С одной стороны, это объяснялось еще более твердой постановкой принципа самодержавия, а с другой - той ломкой, которая началась во всех частях управления, создавая повсюду недовольных и ослушников. "Четвертование и конфискация чинятся над тем, которого преступление, хотя к действу и не произведено, но токмо его воля и хотение к тому было, и над оным, который о том сведем был, а не известил" (арт. 19). По артикулу 129, "если кто уведает, что один или многие нечто вредительное учинить намерены, и о том в удобное время не объявит, тот имеет по состоянию дела на теле или животом наказан быть". По артикулу 135 смертная казнь или телесное наказание назначается тем, которые возмутительные слова слышали или таковые письма читали, а в надлежащем месте вскоре не донесли. Именным Указом 25 января 1715 года (Полное собрание законов, № 2877) повелевалось: 1) о всяком злом умысле против персоны Его Величества; 2) о возмущении или бунте и 3) о похищении казны доносить самому государю или у него на дворе без всякого страха, ибо доносчикам, как примеры показывают, всегда было жалованье, а о прочих делах доносить, кому те дела поручены, а писем не подметывать. Но Указом 19 января 1718 г. (Полное собрание законов, № 3143) повелевалось о похищении казны доносить фискалам, а государю только по первым двум пунктам, и то не прямо, а через караульного офицера, ибо многие плуты подают государю донос о бездельных делах[12].

Но полное объединение все эти постановления получили чголько в Своде законов, который отнес попустителей, недоносителей, участвовавших в разделении выгод от преступления, заведомо оказавших поманку или понаровку - к пособникам или участникам преступления, а из укрывателей преступника и лиц, виновных в отпуске его или послаблении при поимке, сделал особую группу сообщников преступления.

Редакторы Уложения, следуя преимущественно австрийскому законодательству, хотя и сохранили постановления о прикосновенности в Общей части, но отделили ее от соучастия. При этом закон постановлял, что указанные в Общей части типы прикосновенных не исчерпывали всех случаев прикосновенности, так как ст. 14 говорила: "Сверх сего из прикосновенных к делу и преступлению признаются"; а в Особенной части встречается целый ряд постановлений, определявших ответственность за деяния, по существу своему вполне соответствующие понятию прикосновенности, но выделенные уже в самостоятельные преступления, например содействие побегу арестантов, некоторые случаи недонесения, покупка и продажа краденого и т. п.

Устав о наказаниях 1864 г. в Общей части вовсе не упоминал о прикосновенных, а в Особенной содержал несколько специальных о сем постановлений - ст. 64, 159, 172, 180, и притом исключительно об укрывательстве преступника и следов преступления, так что приходилось признать, что попустители и недоносители были по Уставу вовсе не наказуемы[13].

Прикосновенность и по Уложению 1845 г. безусловно противополагалась соучастию, так что никто не мог быть признан одновременно и участником и прикосновенным к оному, причем такой переход прикосновенных в соучастники мог зависеть не только от физического совмещения той и другой деятельности в одном лице, но даже от одного заранее данного обещания не препятствовать учинению преступления или укрыть его следы или виновника, так как в этих случаях прикосновенный обращался в пособника[14].

Такое обещание могло быть дано заранее или во время самого учинения деяния, оно могло быть или прямо выражено, или вытекало из воли выражающих действий, но с тем лишь условием, чтобы оно было определенно и относилось к данному случаю. На этом основании лица, хотя бы и постоянно занимавшиеся скупом краденых вещей, обратившие это занятие в ремесло, открывшие у себя притоны для воров и мошенников, не считались, однако, соучастниками, а отвечали или как прикосновенные, или как виновные в самостоятельных преступлениях- пристанодержательстве, скупе краденого и т. п.

При этом, так как по Уложению 1845 г. вся деятельность прикосновенных рассматривалась как единое целое, разнообразная прикосновенность одного лица к деянию в качестве попустителя, укрывателя или недоносителя не могла рассматриваться как совокупность, а составляла единую преступную форму соучастия в обширном смысле.

Прикосновенность предполагала наличность другого преступного деяния: нельзя говорить об укрывательстве преступника или преступления, если деяние, учиняемое укрываемым, не признается преступным, но при этом для ответственности прикосновенных представлялось безразличным, было ли само преступное деяние окончено, или виновный остановился на покушении, или даже учинил одно приготовление, буде таковое было наказуемо по закону[15].

Для наказуемости прикосновенных и по системе Уложения 1845 г. была необходима лишь преступность главного деяния, но не действительная наказуемость участников; поэтому прикосновенные могли быть привлекаемы к ответственности, хотя бы совершившие преступное деяние не были обнаружены или когда виновный умер, сошел с ума и т. п.[16]

Но особенную важность при постановке прикосновенности по Уложению 1845 г. получила субъективная сторона их деятельности.

Так, прикосновенные должны действовать умышленно, понимая свойство своего поступка и желая или допуская его, или, как говорило наше Уложение, должны действовать заведомо; поэтому и по Уложению 1845 г. была немыслима неосторожная прикосновенность: не мог считаться укрывателем тот, кто, не зная, вывез в своем возу вора, или попустителем тот, кто по рассеянности не обратил внимания на то, что в его присутствии совершилось какое-либо преступное деяние.

Но по особенным юридическим условиям этого вида преступных деяний этим не исчерпывается понятие заведомости; укрывательство состоит не в том, что такой-то сознательно спрятал Петра или Ивана, сознательно купил или принял в заклад такую-то вещь, а оно сверх того предполагает, что действующий сознавал, что Петр преступник, что принимаемая вещь добыта кражей; умысел прикосновенных имеет специальный характер, так как он предполагает наличность сознания о существовании преступного деяния, по поводу коего действует виновный, а сам вопрос об объеме и условиях этого сознания представлялся весьма спорным. В тех законодательствах, которые смотрят на деятельность прикосновенных как на самостоятельную преступность, он решается наиболее просто, так как тогда для заведомости достаточно только общего знания обвиняемым о преступности укрываемого лица или преступности деяния, плодами которого он пользуется: знание подробностей деяния, его обстановки может влиять на размер наказуемости, но не представляется существенным.

Но, очевидно, такое толкование неприменимо в тех случаях, когда прикосновенность рассматривается как придаточная совиновность. По этой системе, признавая кого-либо укрывателем, мы наказываем его не за укрывательство преступного деяния вообще, а за укрывательство данного определенного преступления. На этом основании прикосновенность немыслима без знания индивидуальных свойств данного преступного деяния, относя сюда, конечно, существенные его условия, а не второстепенные обстоятельства, так как знание или предвидение последних не требуется для вменения преступного деяния даже непосредственно совершившему. Таким образом, для прикосновенности необходимо знание субъекта преступного деяния или, если оно совершено соучастниками, по крайней мере одного из них, знание объекта преступления, хотя бы в общих чертах, и знание способа и обстоятельств совершения, насколько эти условия входят в число законных признаков деяния. Поэтому при системе, принятой в Уложении 1845 г., возник крайне важный практически и трудноразрешимый вопрос о том, какое значение для ответственности прикосновенных имело неполное или неверное представление ими подробностей главного деяния. Можно ли было признать наличность укрывательства, например, в том случае, когда лицо, купившее украденную вещь, предполагало, что кража, которой она добыта, была учинена со взломом, тогда как кража на самом деле была простой; можно ли признать укрывателем того, кто полагал, что укрывает отравителя, между тем как укрытый им убийца учинил преступление выстрелом из ружья, и т.д. [17]

Далее, прикосновенность, хотя бы она и рассматривалась как особая форма совиновничества, во всяком случае не была участием в главном преступном деянии. Поэтому действия прикосновенных считаются выполненными или оконченными независимо от окончания главного деяния, т. е. с момента дачи убежища, скрытия следов, тем более что преимущественно действия прикосновенных совершаются после окончания главного действия, а посему и все институты, зависящие от момента совершения, как, например, давность, установляются для прикосновенных независимо от непосредственно виновных, что, очевидно, трудно совместить с понятием прикосновенности как дополнительном соучастии.

Но такая объективная самостоятельность прикосновенности возбуждает далее вопросы о возможности покушения на такую деятельность и о соучастии в ней. В тех кодексах, которые перенесли эту деятельность в часть Особенную, эти вопросы решаются по общим правилам, но, например, по Уложению 1845 г. они вызвали значительные затруднения.

Конечно, покушение или приготовление на некоторые виды прикосновенности фактически было возможно и при такой постановке прикосновенности: обвиняемый пытался скрыть преступника, но не успел; приготовился скрыть следы преступного деяния, но был захвачен и т. д. Но наказуемы ли эти действия? Я полагаю, что нет, так как прикосновенными признавались и по Уложению 1845 г. не все субъекты, сознательно действующие по поводу или в видах какого-либо преступного деяния, а только выполнившие деятельность, законом указанную; поэтому, например, сокрытием преступника называлось действительное помещение преступника в убежище, а не одно приготовление такового убежища[18].

Точно так же и соучастие в прикосновенности, особенно выполняемое активной деятельностью, как, например, укрывательство, фактически было вполне возможно: скрыть следы преступления могли несколько человек, игравших притом весьма разнообразную роль в этом сокрытии, но с точки зрения ответственности все они подходили под одну общую группу прикосновенных того или другого типа.

Прикосновенность по Уложению 1845 г. была наказуема при всех деяниях, независимо от важности и условий главного деяния. С точки зрения теоретической возможности прикосновенности, такая постановка была вполне правильна, так как всякое преступное деяние, включая сюда и неосторожное, допускает возможность укрывательства, недонесения и даже попустительства, но с практической стороны система, усвоенная Уложением, представлялась, очевидно, невыгодной: можно ли наказывать кого-либо за недонесение о лице, закурившем в недозволенном для того месте? И в этом отношении новые кодексы стоят на более рациональной точке зрения, наказывая прикосновенность в значительно ограниченном объеме.

В связи с этим находилась и постановка вопроса о размере ответственности прикосновенных.

По проекту Уложения 1845 г. (ст. 133 и 134) все прикосновенные по отношению к их наказуемости распадались на две группы. К первой относились одни укрыватели, которые наказывались одной степенью ниже против пособников не необходимых, а ко второй относились все прочие прикосновенные, для которых назначалась самостоятельная наказуемость, а именно: или заключение в крепость, или заключение в тюрьму, или арест, или денежное взыскание. Но при окончательной редакции Уложения в Государственном Совете в первую группу из второй были перенесены попустители и недоносители о готовящемся преступлении, а во второй были оставлены только недоносители о совершившемся преступлении (ст. 126 по изд. 1885 г.), причем никаких объяснений этой перемены в "Журналах Государственного Совета" не находится.

Таким образом, мера наказуемости прикосновенных по Уложению должна была быть исчисляема по тому наказанию, которое полагается в данном случае за главное преступное деяние по закону, независимо от той меры ответственности, которую по различным основаниям понесли в данном случае виновники; поэтому было вполне возможно, что прикосновенные наказывались сильнее главных виновных, так как мера ответственности последних могла зависеть от обстоятельств, влияющих на меру ответственности каждого, например благодаря признанию их заслуживающими снисхождения[19].

На этом основании личные условия, относящиеся к соучастникам, или особые их отношения к учиненному деянию, влияющие на его наказуемость и преступность, никакого влияния на ответственность прикосновенных иметь не должны: поэтому укрывательство или недонесение о чисто служебных преступных деяниях не могло подлежать наказанию[20].

Иначе, чем при соучастии, ставился, по моему мнению, вопрос о влиянии на ответственность прикосновенных тех особых отношений, в которых они находились к объекту главного деяния, так как даже и при той обрисовке, которая была дана прикосновенности по Уложению 1845 г., нельзя было забывать, что в действительности никакой непосредственной связи с главным деянием у прикосновенных не существовало. На этом основании укрыватель убийства, оказавшийся сыном убитого, должен был быть наказан как укрыватель простого убийства.

Иное значение при наказуемости прикосновенных имеют особые их отношения к виновнику главного преступления, в особенности отношения близкого родства. Этому вопросу Уложение 1845 г. посвящало особую статью (ст. 128), хотя, к сожалению, не представлявшую особой точности.

Родственные отношения не имели никакого значения по отношению к попустителям и лицам, воспользовавшимся плодами преступного деяния, а оказывали влияние на ответственность недоносителей о совершившемся и готовящемся преступлении, а равно и укрывателей как самого преступника, так и следов преступления (согласно разъяснению Правительствующего Сената 1882 г. № 25, по делу Харова). При этом закон различал близких родственников, к коим относились супруги, родители и дети, восходящие и нисходящие родственники, братья и сестры; прикосновенные этой категории вовсе освобождались от ответственности. Ко второй группе относились близкие свойственники до 2-й степени включительно и получившие от учинившего преступное деяние воспитание или иным образом им облагодетельствованные; прикосновенные этой группы, в случае если за само преступное деяние полагалась смертная казнь или каторга, наказывались, но с уменьшением размеров наказания, а в прочих случаях также освобождались от ответственности.

Но при этом ст. 128 допускала одно исключение, не оправдываемое ни с теоретической, ни даже с практической точки зрения: сила ее не распространялась на виновных в недонесении или укрывательстве по преступлениям государственным, ст. 241, 244, 249-251 (по изд. 1885 г.) предусмотренным. Как ни важны были преступления, предусмотренные этими статьями, но едва ли нашелся бы суд, который не пощадил бы отца, виновного в том, что он укрыл своего преступного, но любимого сына, участвовавшего в мятеже, или жену, не донесшую на мужа, отца ее детей, кормильца семьи, участвовавшего хотя бы и в вооруженном восстании; едва ли бы нашелся суд, который решился бы применить к ним, согласно ст. 242, смертную казнь или каторгу.

По действующему Уложению ответственность прикосновенных лиц поставлена самостоятельно и независимо от ответственности лиц виновных, но вместе с тем при установлении размеров ответственности принята во внимание важность того деяния, о коем не донес или которое укрывал виновный. Так, ст. 170 постановляет, что виновный в учинении преступных деяний, статьями 161-170 предусмотренных (недонесение или укрывательство), не подлежит наказанию: 1) если извещение было бы обвинением недонесшего или члена его семьи в учинении тяжкого преступления или преступления; 2) если укрываемо было преступное деяние, в учинении коего участвовал сам укрыватель или член его семьи; и 3) если укрываем был член семьи укрывателя.

Относительно .же общей постановки прикосновенных действующее Уложение отказалось от системы Уложения 1845 г. и распределило отдельные их виды по соответствующим главам.

________________________________________

[1] Ср. литературные указания в моем "Курсе", III, №497, пр. 387. Из монографий можно указать: Полетаев, Прикосновенность к преступлению, в "Журнале Министерства юстиции" за 1862 г.; Sander, Erorterungen der Lehre von der Begunstigung und Hehlerei, в Archiv за 1838 и 1839 гг.; Schwarze, Begunstigung und Hehlerei, в G. за 1872 г.; Villnow, Raub und Erpressung, Begunstigung und Hehlerei, 1875 г.; Buri, Begunstigung und Hehlerei в G. за 1877 г.; Gretener, Begunstigung und Hehlerei in historischdogmatischer Darstellung, 1879 г.; Herzog в Golt. Arch. 1881 г., с. 112; Geyer в L. Z. II, с. 315 и след.

[2] Ср. очерк законодательных постановлений в моем "Курсе", III, №498 и след.; также Гретенер.

[3] Ср. разбор этих постановлений у F. Helie, I, №211-220; Garraud, II, №260 и след.; Ortolan, № 1275, видит в этих случаях сопредельность (connexite), а не соучастие (complicite). Под влиянием системы code penal многие французские криминалисты и теперь делят соучастие на три вида: перед совершением, во время совершения и после совершения. Ср., например, Molinier, Laborde и др. Обстоятельные возражения против отнесения укрывателей к соучастникам делает Boitard, Le9ons.

[4] Система Бельгийского кодекса изложена у Prins, Science, № 585 и cл.

[5] Так, из новых немецких криминалистов в защиту этого учения высказались: Н. Meyer, ї 36, отчасти Merkel и Schutze, Villnow, из итальянцев в особенности Carrara; против- Kostlin, Halschner, Berner, Binding, Geyer, Liszt, Gretener, Janka и др.

[6] В его статье о соучастии в Archiv VII, с. 670 и след. Еще шире определение у Klein, в его Grundsatze des gemeinen deutschen peinlichen Rechts, 1799 г., с. 115: "Соучастник всякий, кто содействовал чем-либо бытию преступления или заявил, что он имеет интерес в преступлении или преступнике". Такого же взгляда держались: Tittmann, Kleinschrod, Feuerbach, Abegg, Bauer, Jarcke; ср. оценку этой теории у Gretener. H. Meyer говорит: прикосновенность есть содействие преступному деянию по его окончании, содействие или положительное - его результатам, или отрицательное - применению к виновному наказания; из новых криминалистов в защиту прежнего взгляда - Villnow, отчасти Buri, Merkel.

[7] В монографии "О стечении преступников". Тот же взгляд защищает г-н Кистяковский, ї304 и 325; изложение теории Зандера в моем "Курсе", III, №501; ранее Зандера тот же взгляд на прикосновенность, хотя и не вполне определительно выраженный, можно заметить у Квисторна, Грольмана, Мартина.

[8] На этот довод опирались большинство наших практиков в своих возражениях против системы, усвоенной проектом ныне действующего Уголовного уложения.

[9] Подобные доводы в защиту самостоятельного характера прикосновенности у Gretener; из французских криминалистов у Rossi, глава XL; Haus, №551 и след.; из наших - Спасович; Н. Неклюдов.

[10] Ср. исторические указания в моем "Курсе", №504.

[11] Ср. также Полное собрание законов, №3334, 3477, 5954, 7390, 9025, 11750.

[12] Другие примеры см. у Полетаева. Ср. также Указ 26 апреля 1722 г. (3984) и 10 апреля 1730 г. (5528) о доносах по первым двум пунктам. Проект 1813 г. (ї 17) прикосновенных лиц, как укрывателей, так и недоносителей, безусловно относил к участникам. Из старых наших криминалистов Горегляд, Опыт начертания, относя благоприятствующих преступлению к участникам, различает их два вида: ближайших и отдаленных; к ближайшим он относит невоспрепятствовавших преступлению или же не донесших об оном в самоскорейшем времени. Относительно же их наказуемости он так резюмирует постановления нашего права: наказание участникам и благоприятствующим в некоторых маловажных преступлениях уменьшено против главных преступников, а за участие или благоприятствование во многих других преступлениях наказание или с точностью, или вовсе не определено.

[13] Ср. доказательства в моем "Курсе", №506; практика Правительствующего Сената (реш. 71/1791, Гольденберга) подводила, однако, эти виды прикосновенности под ст. 15 Устава, говорившую о соучастии.

[14] Это положение было твердо установлено в решениях Правительствующего Сената: 67/190, Абрамовой; 70/704, Иноземцева; 71/442, Бузука; 74/563, Филатова; 75/683, Колесникова и др.

[15] Так, в решении по делу Мани, 1875 г.; №89, Правительствующий Сенат высказал, что так как главные обвиняемые признаны виновными только в покушении на разбой, то Мани должен отвечать только за попустительство.

[16] Но спорный вопрос заключается в том: могут ли отвечать прикосновенные, если непосредственно виновные оправданы судом? Я полагаю, что по нашему праву для решения этого вопроса нужно было иметь в виду само свойство прикосновенности. Если оно заключалось в укрывательстве преступника, то признание учинившего преступление невиновным, буде притом вопрос о виновности не был разделен на его составные части, должно было вести за собой оправдание и прикосновенного, так как лицо, скрывшее человека невиновного, хотя бы и предполагавшегося им таковым, совершило мнимое преступное деяние. Поэтому если бы присяжные и дали по вопросу о виновности такого прикосновенного утвердительный ответ, то суд должен освободить его от наказания за силой п. 1 ст. 177 Устава уголовного судопроизводства. Если же прикосновенность заключалась в попустительстве, в скрытии следов или в пользовании плодами преступления, то прикосновенные могли быть освобождены от наказания только в том случае, когда присяжными был отвергнут сам факт преступного деяния. Ср. любопытные случаи из практики Уголовного кассационного департамента в решениях по делам Ибрагима Нахарчи-оглы (71/101) и Санина (74/231).

[17] Ср. Фойницкий И. Укрывательство вещей, добытых преступлением. Судебный вестник, 1873 г. №221-223.

[18] Жиряев указывает еще и на то, что попустительство и недонесение не допускают покушения по своей природе как бездействие.

[19] Ср. реш. 77/55, Шипуновой.

[20] Решение 82/40, Саркисова.