182. Подстрекатели

182. Третью группу соучастников составляют подстрекатели[1], или, как называют их иногда в юридической литературе, интеллектуальные виновники[2]. Тип этот представляет совершенно самостоятельные черты, устраняющие возможность причислить его к пособникам, как это делает Кодекс французский[3], или к исполнителям (Кодексы бельгийский[4], голландский, итальянский), а заставляющие придать ему самостоятельное место, как это делает наше Уголовное уложение.

Но кто же может быть назван подстрекателем, т.

Наше Уложение о наказаниях 1845 г. указывало на два признака: отрицательный- неучаствование в совершении преступления и положительный - вовлечение другого в участие в таком совершении. Но первый признак представляется теоретически и ненужным, и неверным: деятельность одного и того же соучастника может заключать в себе черты, свойственные нескольким типам, но через это в нем не изглаживаются черты, свойственные каждому из них в отдельности; с другой стороны, это положение и практически неточно: если закон считает подстрекательство более тяжкой формой совиновничества, то если подстрекнувший, сверх сего, оказал какое-либо содействие, например доставил орудие, он должен быть наказан все-таки как подстрекатель, а не как пособник.

Обращаясь же к анализу положительной стороны, я рассмотрю отдельно условия, относящиеся к подстрекателю, к подстрекаемому и к самому подстрекательству.

Подстрекатель, как и всякий соучастник, должен быть виновником и сови-новником. Поэтому подстрекателем может быть только лицо дееспособное и действующее умышленно.

На этом основании тот, кто разгласит при других придуманный им план какого-либо артистического мошенничества, не имея в виду возбудить кого-либо этим рассказом к преступлению, не может считаться подстрекателем, хотя бы кто-либо из присутствующих воспользовался этим рассказом и осуществил этот план.

На этом же основании не может быть признано подстрекательством развитие в другом преступных наклонностей, приучение к порочной жизни, даже подготовка к преступным занятиям, если в этом не содержится вовлечения в определенное преступное деяние; таким образом, например, опекун, потворствующий разврату своего питомца, не может только поэтому считаться подстрекателем к совершенному подопечным изнасилованию; лицо, устроившее целую школу для малолетних воришек, обучающее их проворству, ловкости, может быть наказано как пристанодержатель, как виновный в развращении малолетних, но оно не будет подстрекателем.

Недостаточно для подстрекательства простого заявления желания, указания на известную цель, если при этом не был указан и путь деятельности, так как подстрекательство предполагает вовлечение в определенное преступное деяние. Если кто-либо уничтожит какую-либо вещь, ударит кого-либо, зная, что он выполняет этим давнишнее желание своего приятеля, то, конечно, этот последний не может считаться подстрекателем, хотя бы он прежде неоднократно и многим лицам заявлял о том, что ему подобное событие было бы весьма приятно.

Возбуждение должно иметь определенный характер как относительно лиц, к коим оно относится, так и относительно деяния или деяний, которые подстрекатель имеет в виду. Этим подстрекательство отличается от возбуждения масс от пропаганды, играющих такую важную роль в области политических преступлений. "Можно,- говорит Гос в мотивах к Бельгийскому кодексу (I, №320),- публично произнесенными речами или путем печати возбудить чувство ненависти, жгучее озлобление против отдельных частных лиц или против известного класса, сословия; можно систематически нападать на действия правительства, сеять недовольство существующим порядком вещей, внушать гражданам желание изменения политического строя и т. п.; подобное непрямое возбуждение заслуживает иногда наказания, как delictum sui generis[5], но все-таки эта деятельность не может сама по себе рассматриваться как участие в вспыхнувшем восстании, в посягательствах на личность или собственность граждан". Но, разумеется, если таким возбуждением толпа или отдельные лица направляются именно на совершение отдельных преступных деяний, то виновный может быть рассматриваем как соучастник. Такое начало проводит, например, Германское уложение (ї 85, III), назначая, однако, за прямое возбуждение, не имевшее последствий, самостоятельное наказание[6].

Бельгийское уложение особо упоминает рядом с подстрекателями о тех, кто в речах, произнесенных в собраниях или публичных местах, в расклеенных воззваниях или в печатанных или непечатанных, продаваемых или раздаваемых прокламациях, рисунках или эмблемах (Закон 25 мая 1891 г.), будет прямо возбуждать к учинению преступных деяний; они наказываются как виновники этих деяний.

В нашем Уложении о наказаниях 1845 г. постановления о наказуемости публичного возбуждения к преступлению представлялись и неполными, и весьма дробными (ст. 245, 251, 252, 274, 1035, изд. 1885 г.), а в действующем Уложении случаи публичного возбуждения указаны в ст. 129, причем оно должно заключаться в публичном произнесении или чтении речи или сочинения, а равно в публичном выставлении сочинения или изображения; такое публичное возбуждение должно быть направлено к возбуждению к определенной деятельности, имеющей противогосударственный или противообщественный характер, или же к учинению деяний, признаваемых по закону тяжкими преступлениями. По общему правилу, возбуждение наказуемо, хотя бы оно и не сопровождалось ожидаемыми последствиями, но в числе обстоятельств, усиливающих ответственность, в Уложении указано и то, когда последствием возбуждения было учинение преступления; но, однако, закон прибавляет, что наказуемость за такое возбуждение может быть назначена только в том случае, если возбуждавший не подлежит в качестве соучастника (а в частности, в качестве подстрекателя) учиненного деяния более тяжкому наказанию.

Таким образом, публичное воззвание может рассматриваться как подстрекательство при наличности следующих условий: во-первых, оно должно заключать в себе прямое возбуждение к определенному преступлению; во-вторых, виновный должен действовать с намерением возбудить к этому преступлению; в-третьих, возбуждение должно сопровождаться действительным учинением того деяния, к которому возбуждали.

Вместе с тем, подстрекатель должен действовать не только умышленно, но и с определенным оттенком умысла - выполнить задуманное посредством другого лица или при участии этого лица; следовательно, подстрекательство предполагает не только сознание собственной деятельности и долженствующей возникнуть вследствие того деятельности другого лица, но и соответственно сему направление воли; этому особенному направлению воли подстрекателя старая доктрина придавала специальное название - animus instigandi[7][8].

Умысел подстрекателя направляется на вовлечение в участие в преступном деянии безотносительно к свойству этого участия.

Умысел подстрекателя направляется, конечно, к учинению преступного деяния в том объеме, который ему придал законодатель, включая сюда и покушение, и наказуемое приготовление. Спор, занимающий видное место в современной немецкой литературе и перешедший отчасти и в практику (решение Reichsgericht'a от 29 мая 1888 г.), о том, наказуемо ли вовлечение только в покушение, представляется мне и искусственным, и малоинтересным. Если и встретились бы такие случаи, когда кто-либо подстрекал другого только к покушению[9] и подстрекаемый совершил только таковое, то и подстрекатель отвечает за покушение, а если подстрекаемый пошел далее и перешел пределы подговора, то к ответственности подстрекателя применяются общие правила об эксцессах исполнителя.

Умысел подстрекателя может быть прямой или непрямой, преступное безразличие; если кто-либо, совершая известное действие или сообщая известный рассказ, сознает, что последствием его рассказа будет совершение кем-либо указываемого им преступного деяния, и безразлично относится к этому, то мы можем ему вполне вменить совершенное другим лицом преступление по тем же основаниям, по которым мы вменяем последствия подобного безразличия непосредственному виновнику.

Умысел, прививаемый подстрекателем, может быть или составлен им самим, или воспринят им от другого, так что подстрекателем может явиться подстрекаемое лицо[10]; с другой стороны, подстрекателем будет признан и тот, кто привил кому-либо преступный план не непосредственно лично, а через посредство третьего лица.

Безразлично, в чьих интересах и из каких мотивов действовал подстрекатель.

Точно так же безразличны и те основания, по которым подстрекатель прибег именно к этому способу выполнения задуманного; безразлично, воспользовался ли он чужой помощью потому, что считал свои силы недостаточными, как, например, при выполнении какого-либо сложного преступного деяния, или потому, что находил личную деятельность неудобной, не хотел этого, или, наконец потому, что физически безусловно не мог его выполнить. Последний случай вызывал споры в доктрине. Так, Бернер в своей монографии о соучастии предлагал считать таких лиц не подстрекателями, а пособниками; но такое ограничение представляется и ненужным, и неверным. Если мы считаем виновником потопления лицо, прорвавшее плотину, виновником поджога - подложившего зажженные материалы под здание, хотя, конечно, эти преступления могли быть только выполнены стихийными силами, то на этом же основании мы должны признать параличного подстрекателем к убийству, нанесению побоев; импотентного или даже женщину подстрекателем к изнасилованию, неграмотного - к подлогу. Исключение представят только, как мы увидим далее, те случаи, когда невозможность выполнения представляется не фактической, а юридической, когда преступное деяние предполагает, по своему составу, во всех участвующих наличность особенных условий и признаков, например особенное служебное положение.

Подстрекательство может быть однократное или, смотря по обстоятельствам, многократное; может быть одно подстрекательство к нескольким деяниям и, наоборот, подстрекательство к одному деянию несколькими лицами.

Указывая на эту возможность подстрекательства не из личных побуждений, мы естественно встречаемся с вопросом: будет ли подстрекателем тот, кто возбуждал к преступлению с целью предать совершителя правосудию и подвергнуть его ответственности?[12] Случаи этого рода, к сожалению, встречаются в судебной практике всех стран[13].

Прежде всего несомненно, что одно только желание подвергнуть законной ответственности подстрекаемого не может 'устранить наказуемости подстрекнувшего. Если кто-либо подговорил, положим, своего брата на убийство, с тем чтобы потом донести на него и воспользоваться его имуществом, как лишенного прав, или, как приводит пример Глазер, с тем, чтобы, воспользовавшись его заарестованием, обольстить его жену или дочь, то, конечно, такое лицо является не только безнравственным деятелем, но и уголовно наказуемым подстрекателем.

Даже и в тех случаях, когда подстрекатель руководствуется не личными побуждениями, а своеобразно понимаемыми обязанностями службы или интересами общественными, подобная ссылка недостаточна для признания подстрекательства безнаказанным. Ссылка на служебные обязанности сама по себе несостоятельна уже потому, что никакой закон не уполномочивает и не может уполномочить кого-либо на подобную деятельность. Обязанность полиции состоит в раскрытии совершенных преступных деяний или в предупреждении готовящихся; но и в том и в другом случае эта деятельность не имеет ничего общего с созданием новых преступлений или преступных попыток. Такая ссылка неизвинительна не только тогда, когда данный агент по своему почину прибег к подобному способу открытия преступника, но и тогда, когда он действовал по приказу начальника, так как подобный приказ беззаконен. Поэтому лицо, подговорившее другого совершить преступление для того, чтобы захватить его во время совершения и предать правосудию, совершает деяние, не только несовместимое с представлением о нормальных функциях органов правительственной власти, но и подводящее учинившего под понятие подстрекателя, потому что в его деятельности совмещаются все существенные условия подстрекательства: он сознавал, что он подговаривает другое лицо, он сознавал, что он подговаривает к преступному деянию, он сознавал, что последствием его подговора будет или, по крайней мере, может быть преступная деятельность вовлеченного. Мало того, он не только сознавал последнее условие, но и желал его наступления, а с тем вместе желал или, по крайней мере, безразлично относился к таковому. Если такой увлекатель неопытных умов и пылких сердец подстрекает к вступлению в тайное сообщество или к учинению какого-либо анархического действия, то он не может не желать, чтобы такое действие или, по крайней мере, наказуемая попытка такового не произошла, ибо без этого последствия вся его работа пропала и никакого поощрения и отличия ему не получить. Но, разумеется, то же соображение применяется и к вовлечению в другие преступления: подделку денежных знаков, убийство, поджог, а потому вовлекший должен быть наказан как соучастник в учиненном преступном деянии.

При этом, по моему мнению, постановка вопроса не изменится, если и будет доказано, что лицо, склоненное к этому деянию, имело преступные наклонности, могло казаться опасным, но не было преступником. Если кто-нибудь, зная, что лицо нуждается в средствах и не прочь поправить свои дела каким бы то ни было путем, подговаривает его принять участие в делании фальшивых ассигнаций, или зная пылкий характер, способность к увлечениям какого-либо юноши, уговаривает вступить в тайное общество, заняться пропагандой, то суд может и должен признать такого подговорщика уголовно наказуемым: он создал преступление, а следовательно, и преступника, если, конечно, мы не признаем, что для наказуемости достаточно одной преступной насыщенности, преступности лица[15].

Несколько иными представляются те случаи, когда подговариваемое лицо уже разыскивается властью за учиненное им какое-либо иное преступное деяние, когда в совершении нового деяния или даже покушения на него нет никакого интереса, а засада устраивается не для привлечения к ответственности за вновь учиненное, а только для захвата преступника. Если такую полицейскую деятельность по разным причинам нельзя назвать вполне рациональной, в особенности ввиду той опасности, которая грозит жертве вновь придуманного преступного деяния, и ввиду возможности достичь задуманного иными средствами, то, с другой стороны, здесь можно возражать против наличности подстрекательства, так как действительное учинение этого деяния или даже наказуемая попытка на него подстрекавшим и не предполагалась. Но при таких условиях, очевидно, нет основания вовлекать в преступления, угрожаемые смертной казнью или каторгой[16].

Обращаюсь к подстрекаемому. Подстрекательство предполагает сознательное вовлечение, склонение чьей-либо воли к совершению преступного деяния.

Конечно, если исходить из того положения, что человек, как существо свободно разумное, определяется в своих действиях исключительно из себя, по личному усмотрению, т. е. стоять на почве индетерминизма, то такое воздействие подстрекателя не может служить основанием его ответственности за учиненное: А. подговорил Б. на совершение убийства, но так как Б. в действительности решается только по собственному волеопределению, то убийство и может быть вменено ему одному; подговорщик же может отвечать только за акт подговора или, самое большее, за участие в чужом преступном деянии. Между подговором и смертью не будет никакого причинного отношения, как не существует его между действиями лица, приготовившего отраву, и смертью предполагаемой жертвы, происшедшей от удара молнии. Это замечание одинаково относится как к прежней доктрине безусловной свободы воли, так и к новейшему индетерминизму, допускающему значение мотивов действия, но при условии вполне свободного выбора между мотивами, так как самопочинность действия уничтожает связь учиненного с подстрекательством[17].

Иначе ставится вопрос с точки зрения закономерности человеческих действий. Если каждое лицо определяется в своей деятельности мотивами, вытекающими частью из его личного опыта, характера, привычек, а частью из обстоятельств, существующих в момент деятельности, к числу которых, очевидно, относится и воздействие, подговор другого, то действия, совершенные вследствие подговора, являются вполне аналогичными с действиями, вызванными ощущениями голода, жажды, а потому вменяются совершившему, так что наличность подговора отнюдь не исключает ответственности подговоренного. С другой стороны, создание мотивов для деятельности другого совершенно равнозначительно с возбуждением каких-либо сил природы, а потому виновный в таком подговоре отвечает за учиненное подговоренным по общим началам учения о причинной связи, и притом не как за чужую вину, а, как и все соучастники, за общую вину, причинившую преступное посягательство на правоохраненный интерес[18].

Для того чтобы действия подстрекателя могли служить мотивом деятельности подстрекаемого, необходимо, чтобы последний находился в таком психическом состоянии, при котором склонение его представлялось возможным, чтобы он мог быть совиновником.

На этом основании, если подговоренный будет недееспособным, то подстрекательства нет, а склонивший должен рассматриваться, как было указано ранее, как физический виновник, хотя бы он в момент действия и отсутствовал.

Эта дееспособность подговоренного должна существовать в момент подговора, т. е. он должен находиться в условиях вменения; поэтому подговора нет, если исполнитель действовал под влиянием физического принуждения[19].

Больше спора возбуждает вопрос о принуждении психическом. Если кто-нибудь под угрозой смерти требует от другого выполнения преступления и достигает требуемого, то можно ли его считать подстрекателем, или же он будет единичным физическим виновником? Я полагаю, что ответ должен быть дан на основании установленных выше общих начал об ответственности соучастников. Если действие исполнителя утратило преступный характер, то нет соучастия, нет и подстрекательства; таким образом, если мы признаем, что психическое принуждение поставило принуждаемого в состояние крайней необходимости, лишило его деятельность характера самостоятельного участия в преступном деянии, то ответственным является только принудивший; если же угроза не достигла такого размера, то, конечно, она может быть одним из средств определения другого к действию, т. е. одним из средств подстрекательства.

Наконец, нельзя говорить о подстрекательстве, когда кто-либо побудил другого к учинению какого-либо действия обманом, посредством возбуждения заблуждения или путем пользования его ошибкой, хотя не могу не прибавить, что этот вопрос считается весьма спорным. Если вовлеченный действует в силу этого обмана или ошибки неумышленно, то вовлекающий является самостоятельным виновником; если даже совершивший при этих условиях в свою очередь будет привлечен к ответственности за неосторожность или небрежность, то и тогда он не будет соучастником вовлекшего, что ясно доказывается различием в объеме вменения совершенного каждому из них. Это положение подкрепляется и изложенным выше учением о посредственном виновничестве. Неосторожная деятельность не прерывает причинной связи, и подстрекнувший в этих случаях отвечает как непосредственный виновник результата[20].

Любимым предметом старой доктрины в учении о подстрекательстве был вопрос о средствах вовлечения: не всякое возбуждение другого к преступному деянию считалось подстрекательством, а только возбуждение известными, определенными путями, а потому было необходимо исследовать природу каждого отдельного средства[21].

Теперь все это учение отошло на второй план. В самом деле, можно ли перечислить a priori все средства воздействия одного лица на другое и установить их относительное значение? Сила и значение этих средств безусловно зависят от разнообразных отношений, в которых находятся эти лица. "Часто,- говорит проф. Жиряев,- самое сильное- в других случаях средство, например приказание, соединенное с угрозой, разбивается, как волна о скалу, встречаясь с железной волей или случайным капризом того, относительно кого она употребляется, и наоборот, иногда просительное слово, одно высказанное желание заставляют другого решаться на самое безумное предприятие, бросаться, как говорят, в огонь и в воду". "Безразлично,- замечает Гейер,- заключается ли подстрекательство в каком-либо мимолетном действии, в случайно брошенном слове, в знаке, или же для вовлечения понадобилась хитросплетенная махинация, ряд заранее обдуманных действий, мало-помалу подготовляющих другого к роковой решимости". "Сюда одинаково относятся,- прибавляет Г. Мейер,- и дача или обещание прибытка, и причинение вреда или угроза таковым; воздействие на рассудок и возбуждение желаний или страстей, применение силы или пользование ошибкой; при известных условиях - даже кажущееся удержание от совершения". Для подстрекательства необходимо только, чтобы данное лицо определило другого к совершению преступного деяния, каким бы путем оно этого ни достигло, если только воздействие не уничтожило вменения в вину: род и характер выбранного средства могут иметь только процессуальное значение, как доказательство умышленности и причинной связи.

Из европейских законодательств французское перечисляет средства подстрекательства, говоря о склонении подарками, обещаниями, угрозами, злоупотреблением власти или влияния, обманами и преступными ухищрениями, а равно и о даче наставления для совершения преступления. Этому перечислению и французские криминалисты, и практика придают важное значение, считая его строго ограничительным и не допуская возможности подстрекательства иными средствами, кроме указанных в законе[22]. Той же системы держится Бельгийское уложение 1867 года и Голландский кодекс.

Германское уложение, определяя подстрекательство в ст. 48, хотя также говорит об определении другого к преступлению подарками, обещаниями, угрозами, злоупотреблением влияния или власти, возбуждением ошибки или пользованием ею, но в заключение прибавляет к этому перечню: "или иными какими-либо средствами"; поэтому германская практика признала, что этот перечень имеет только характер примеров[23].

Еще далее пошло Венгерское уложение (ї 69), которое отказалось даже и от примерного перечисления средств, считая виновным всякого, "кто подстрекнет другого к преступлению". Этому примеру Последовали Итальянское уложение, Австрийский и Швейцарский проекты[24].

Наш Свод законов, относя к пособникам лиц, соответствующих по своей деятельности подстрекателям, указывал только на следующие средства воздействия: наем, подкуп, препоручение; но составители Уложения о наказаниях 1845 г. пополнили этот перечень, называя подговорщиками всех тех, которые употребили просьбы, убеждения, подкуп или обещание выгод, обольщения и обманы или же принуждения и угрозы. Наконец, действующее Уголовное уложение отказалось от всякого перечня, говоря: "подстрекавшие других к соучастию в преступном деянии"[25].

Таким образом, с точки зрения теоретической, вопрос об отдельных средствах подстрекательства мог бы быть обойден молчанием; но ввиду существующих в теории и практике сомнений я остановлюсь на некоторых спорных способах подстрекательства[26].

Так, г-н Лохвицкий находит неправильным отнесение к средствам подстрекательства просьбы, как излишне расширяющие понятие подстрекательства; но я полагаю, что если, конечно, не всякая просьба может быть признана подстрекательством, то в то же время могут быть в жизни такие близкие отношения, глубокая любовь, безграничная преданность, при которых даже самой незначительной просьбы достаточно, чтобы подвигнуть другого или на геройский подвиг, или на преступление[27].

Под понятие просьбы может быть подводимо и поручение. Если такое поручение принимается и исполняется другим лицом, то несомненно, что хотя бы поручение и не соединялось с прямым обещанием каких-либо выгод или награды, оно тем не менее может быть средством вовлечения[28].

За просьбой следует убеждение, т. е. представление таких оснований, в силу коих совершение какого-либо деяния становится как бы обязательным или необходимым для данного лица, объяснение той пользы и выгод, которые можно получить от данного деяния, или устранение сомнений и опасений, возбуждавшихся у подстрекаемого, и т. д. Но понятно, что такое убеждение тогда только составит подстрекательство, когда оно действительно является условием, определяющим деятельность другого; простой же совет, указание, укрепление сложившейся решимости может быть только пособничеством, а не подстрекательством. Еще реже можно причислять сюда простое одобрение, ratihabitio. Если оно относится к плану, который был рассказан задумавшим, то одобрение предполагаемой деятельности может рассматриваться как пособничество, как укрепление существующей решимости, а одобрение уже учиненного преступного деяния даже не подходит под понятие соучастия[29].

Далее следуют подкуп и обещание выгод, причем безразлично, были ли даны или обещаны деньги или же какая-либо иная выгода, место, выгодная должность и т. п.

Близко с предшествующей формой соприкасается обольщение, так как и здесь предполагается склонение к преступлению приманкой какого-либо удовольствия, выгоды. Что касается обмана и соответствующего ему в западноевропейских кодексах возбуждения ошибки или пользования ошибкой, то они только в том случае составляют подстрекательство, если не парализуют психической деятельности исполнителя или когда они относятся к обстоятельствам, не устраняющим умышленности действия исполнителя, как, например, обман по отношению к мотивам деятельности.

Сходно с этим определяется значение принуждения и угрозы, так как и они в высшем своем развитии исключают вменение деяния исполнителю. К принуждению же нужно отнести и незаконный приказ, исходящий от лица должностного или облеченного дисциплинарной властью; наконец, сюда же нужно отнести злоупотребление властью, все равно, создается ли эта власть в силу закона, как власть родителей, опекуна, начальника учебного заведения, или в силу тех особых отношений, которые существовали между вовлеченным и вовлекавшим.

Подстрекательство может быть не только словесное и письменное, но и проявившееся в волю выражающих конклюдентных действиях. Просьба, приказ, поручение вполне могут воплотиться в известных действиях и знаках; необходимо только доказать, что в них выразилась воля лица, и эта воля была принята другим к руководству[30].

Более спорным является вопрос об умолчании как средстве подстрекательства, mandatum taciturn[31], но я полагаю, что одно молчаливое и безучастное присутствие, как при совершении преступного деяния, так и при сговоре, не может создать соучастия. Если, положим, говорит Бернер, дети в присутствии отца совещаются об убийстве их общего фамильного врага и отец хранит при этом полное молчание, то хотя бы они благодаря значению его авторитета и полагали, что он одобряет их планы, мы тем не менее не имеем никаких оснований для признания его подстрекателем[32]. Разве только при исключительной обстановке известное лицо благодаря ряду предшествующих условий из умолчания может вывести прямой приказ к действию; но при такой обстановке молчание является волю выражающим актом[33].

Во всяком случае для ответственности за подстрекательство необходимо, чтобы выполнение состояло в причинном соотношении с подговором. Обыкновенно исполнение немедленно следует за подговором, своей непосредственностью как бы свидетельствуя о тесной связи действий обоих виновных; но такая непосредственная связь во времени не составляет, однако, необходимого условия. Если между подговором и исполнением прошло не только несколько часов, но несколько дней и даже недель, то и тогда возбуждение может не утратить характера подстрекательства; иногда даже протечение известного промежутка времени является необходимым условием выполнения деяния, когда, например, деяние должно быть выполнено в отдаленной местности, после наступления известного события, после сложных подготовительных действий и т. д. С другой стороны, конечно, трудно признать подстрекательство, если подговор был осуществлен спустя долгое время, по истечении нескольких лет, так что подстрекатель и забыл о подговоре. Судья должен тщательно рассмотреть, действительно ли существовала причинная связь в данном случае между подговором и совершенным преступлением.

При этом, так как подстрекатель выполняет деяние через другого, то и для него центральным пунктом является учиненное исполнителем. В подстрекательстве, сопровождавшемся учинением преступления или попыткой его исполнения, прежде всего нельзя видеть отдельного самостоятельного преступления, осуществляемого актом склонения. Этим моментом оканчивается роль подстрекателя в соучастии, но вовсе не определяется существо его деятельности, направленной к осуществлению подговора, т. е. к совершению преступления. Если всегда видеть центральный пункт ответственности подстрекателя в подговоре, то подстрекатель будет отвечать за оконченное преступление безотносительно к тому, согласился ли подговоренный или нет, совершил ли он преступное деяние или только пытался его совершить. Но за какое же оконченное деяние будет отвечать подстрекатель? За убийство, разбой или изнасилование и т. п., к которым он склонял? Конечно нет, так как эти деяния исполнитель не начал, может быть, и совершать. Значит, при такой постановке вопроса виновность подстрекателя получает безусловно самостоятельный характер, составит особый тип преступности и перейдет в Особенную часть. Мало того, даже мера ответственности подговорщика будет не столько зависеть от свойства преступления, к которому он подговаривал, сколько от обстановки самого подговора, от степени энергии подстрекателя. Лицо, придумавшее и осуществлявшее целый сложный план подговора, прибегавшее и к угрозам, и к обольщениям, и к убеждениям, шедшее неуклонно к цели, конечно, может быть несравненно преступнее того, кто создал преступление простой просьбой, чуть ли не намеком, но такой постановки вопроса о подговоре не знает ни один кодекс; от этих выводов откажутся и сторонники воззрения на подговор как на самостоятельное деяние, так как этим уничтожается ответственность подстрекателя за то преступление, которое он вызвал к жизни, в которое он вовлек других, т. е. разрушается само понятие о нем как о соучастнике[34]. Подговор есть тот акт, благодаря коему подстрекатель вкладывается в соучастие; но отвечает он как соучастник не за этот подговор, а за то, что было выполнено исполнителем в силу этого подговора[35].

Если же центр виновности подстрекателя заключается в деянии, учиненном подговоренным, то сам подговор может быть рассматриваем только как приискание средств или приготовление. Поэтому юридическое значение такой подговор может иметь или в тех деяниях, относительно коих закон наказывает и приготовление, или же когда такой подговор является настолько опасным, что, даже если он и не вызвал никаких преступных последствий, государство все-таки подвергает подговорившего наказанию.

Если подговор удавшийся, принятый тем, к кому он относился, представляется сам по себе приготовлением к преступному деянию, то понятно, что попытка подговора, почему-либо не удавшаяся, будет только невыполненным, неудавшимся приготовлением. Самая неудача подговора может зависеть от весьма различных причин: или а) подговоренный вполне согласился на подговор, усвоил преступное намерение, но не успел его выполнить; или б) подговоренный, согласившись, затем отказался от всякого участия в преступном деянии; или в) подговор упал на каменистую почву и не дал всхода - подговариваемый остался непреклонным; или же г) наконец, подговор оказался излишним, так как подговоренный и без того уже решился да учинение преступного деяния[36].

Во всех этих случаях, с точки зрения того преступного деяния, к которому подговаривало данное лицо, этот неудавшийся подговор, или, как называл его проф. Жиряев, подстрекание, является простым обнаружением умысла и, следовательно, может быть наказуемо только в тех исключительных случаях, где наказуема одна голая злая воля[37] или если подговоренный согласился, но этим и ограничился - приготовление.

Но, конечно, это не исключает само по себе возможности иногда признать наказуемым и такое обнаружение преступной воли, как самостоятельное преступное деяние. Подобно тому как уголовные кодексы наказывают бродяг и нищих, у коих оказались отмычки, фальшивые ключи, наказывают лиц, захваченных в чужом лесу с орудиями, пригодными для рубки, так в силу той же опасности для правоохраненного интереса может быть наказан и виновный в неудавшейся попытке склонить кого-либо к учинению преступного деяния. Факт подговора заключает в себе не только преступную волю, но и известную деятельность, иногда весьма сложную, упорную, представляющую действительную опасность для общества; такой подговор может представлять более значения, чем хранение пороха, ношение оружия там, где это запрещено, и т. п. Такое значение может иметь не только подговор неопределенного количества лиц, возбуждение масс, толпы, но и подговор отдельного лица.

До последнего времени в законодательствах постановления о наказуемости неудавшегося подстрекательства встречались только при преступлениях политических; так, например, по Французскому кодексу (ї 89) наказывается предложение, сделанное, но не принятое, составить заговор (proposition faite et non agreede former un complot)[38] с целью посягнуть на личность главы государства, или восстать против существующего образа правления.

Но теперь эта область получила значительное расширение. В 1875 г. в Бельгии, по поводу известного дела некоего Duschesne, предлагавшего парижскому архиепископу свои услуги для убийства тогдашнего канцлера Германской империи князя Бисмарка, состоялся, под сильным давлением германского правительства, закон, на основании коего назначалась тюрьма от 3 месяцев до 5 лет и штраф от 50 до 500 франков всякому лицу, которое предложит совершить или будет побуждать другое лицо совершить преступление или участвовать в совершении преступления, караемого смертной казнью или каторжными работами, а равно и того, кто примет это предложение, причем словесное предложение могло влечь ответственность лишь в том случае, когда оно сопровождалось подарками или обещаниями[39]. Затем Закон 25 марта 1891 г. признал наказуемым тюрьмой до 3 лет и штрафом до 3 000 франков злостное (mechante) и прямое возбуждение к совершению преступления или некоторых исчисленных в законе проступков[40].

Подобное же начало приняло германское законодательство в Законе 26 февраля 1876 г.[41], который постановляет (ї49а), что кто возбуждает другого к учинению преступления или к участию в нем и кто принимает такое предложение, тот наказывается (если закон не назначает более строгой ответственности) или тюрьмой не ниже 3 месяцев, если преступление влечет смертную казнь или Zuchthaus, или же тюрьмой или крепостью до 2 лет при всех других преступлениях; тому же наказанию подлежит и тот, кто предложит свои услуги для совершения преступления или же примет такое предложение; но если возбуждение или предложение были сделаны на словах, то для наказуемости необходимо, чтобы с ними соединялось обещание каких-либо выгод. Прочие новые европейские законодательства - венгерское, голландское и итальянское - не содержат постановлений этого рода.

Таким образом, германская новелла, как и бельгийский закон, идут гораздо далее наказуемости простого подстрекания, а потому ссылки в защиту новеллы, которые делались в Reichstag'e на авторитеты Кестлина, Гелыпнера, Гейба, представляются по меньшей мере неточными, так как в полном своем объеме это постановление противоречит самым элементарным положениям наиболее популярных немецких учебников.

В особенности противоречит усвоенным наукой началам о наказуемости за проявление преступной воли вовне установленная новеллой ответственность за непринятое предложение преступных услуг, в коем нет даже попытки приготовления, а содержится простое заявление о преступных наклонностях, стремлениях, стоящих вне человеческого правосудия. Почему же в таком случае не наказывать всякое проявление злого умысла, в чем бы оно ни заключалось?

Какое широкое поле для судейского произвола, для самых невероятных обвинений, в особенности там, где к обвинению присоединятся политические страсти![42]

По нашему Уложению о наказаниях 1845 г. неудавшееся подстрекательство наказывалось при политических преступлениях, а именно при посягательстве на личность государя императора и членов царствующего дома, причем ст. 243 смотрела на предложение другому принять участие в сем преступлении как на обнаружение умысла, хотя и назначало за это смертную казнь.

Сверх сего в законе существовало особое постановление об ответственности за угрозы, сделанные с целью побудить к совершению преступного деяния (ст. 1548 по изд. 1885 г.), причем виновный наказывался как за покушение на то преступление, к коему он принуждал.

Уложение действующее говорит о наказуемом неудавшемся подговоре к составлению сообщества для учинения мятежа или к принятию участия в таковом сообществе (ст. 102).

Несколько иной характер имеет подстрекательство, не удавшееся потому, что подговариваемый и помимо того уже решился на совершение преступного деяния (alias seu omnimodo facturus[43]); в этом случае, по моему мнению, необходимо различать несколько оттенков. Если у кого-нибудь мелькала мысль о преступлении, если он находился в таких условиях, что готов был решиться на всякое преступление, и таким его состоянием воспользовалось третье лицо, окончательно убедившее или обольстившее его, то это последнее лицо может быть признано подстрекателем. Если подговариваемый решился уже на преступление, но подговор только укрепил его решимость, решившийся извлек из него полезные сведения, указания, то подговаривающий может считаться интеллектуальным пособником. Наконец, если подговор не имел никакого значения и подговоривший, кроме этой бесплодной попытки, не принимал другого участия в преступном деянии, ни физического, ни психического, то, казалось бы, его вовсе нельзя признавать соучастником.

________________________________________

[1] Ср. указания на специальную литературу в моем Курсе, III, №451, прим. 218, в частности же Glaser, Zur Lehre von dolus bei Anstifter, G. 1858 г., с. 24; Herbst, Zur Lehre von der sogenannten Anstiftung, G. 1877 г., с. 379, 429; V. Lowenheim, Der Vorsatz des Anstifters nach geltendem Rechte, 1897 г.; С. Шайкевич - "О подстрекателях" в "Журнале Министерства юстиции" 1865 г., с. 211-232; С. Баршев - "О подстрекательстве" в "Журнале Министерства юстиции" за 1868 г., с. 385-404.

[2] Последний термин может привести к неверным выводам относительно сущности подстрекательства. Различение интеллектуального и физического виновничества вовсе не тождественно с различием понятия о внутренней и внешней сторонах преступления, об умысле и деянии (animus et corpus): физический исполнитель или даже пособник вкладывается в деяние не только действием, но и волей - он сознательно и водимо становится соучастником; также и подстрекатель отвечает не за мысли, желания, а за преступную деятельность, в которую он вложился определенным способом; подстрекательство есть только особый вид причинения. С другой стороны, понятие интеллектуального виновничества шире понятия подстрекательства, так как таким виновником может быть признан и тот, кто давал советы, указания, не делаясь, однако, подстрекателем.

[3] Взгляд на подстрекательство как на интеллектуальное пособничество имеет много сторонников и в немецкой литературе: Люден, Круг, Шютце; ср. Lowenheim.

[4] Подробно и обстоятельно изложено учение о подстрекательстве по бельгийскому праву у Prins, №556 и след.

[5] Преступление против его рода (лат.).

[6] Ср. мой "Курс", III, №454.

[7] Готовность к подстрекательству (лат.).

[8] J. Glaser, Zur Lehre vom dolus bei Anstifter, в G. за 1858 г., с. 26, замечает: подстрекатель должен не только желать, чтобы совершилось преступление, но чтобы оно совершилось данным определенным лицом, в силу его воздействия, подобно тому как и непосредственный виновник не только желает, чтобы наступило известное явление, но чтобы оно совершилось вследствие его личной деятельности. Ср. Кистяковский.

[9] Большинство немецких криминалистов - Лист, Биркмейер, Герцог, Шютце - признают, что Anstiftung zum Versuch [подстрекательство к искушению (нем.)] невозможно, так как умысел исполнителя всегда направляется на оконченное деяние, но тогда естественно является вопрос: из-за чего же копья ломать?

[10] Впрочем, В. Спасович ставит условием подстрекательства, чтобы виновный "вырастил в себе умысел преступный", но ничем не обосновывает это требование.

[11] Иначе смотрят на это многие защитники субъективного принципа отличия главных и второстепенных виновников, как Buri, Theunahme, Langenbeck, которые считают признаком подстрекательства, чтобы виновный рассматривал то, к чему он подстрекает, как свое собственное дело.

[12] В немецкой литературе впервые этот вопрос был подробно рассмотрен Геппом, Archiv, 1848 г., с. 306 и след., горячо защищавшим мнение о безусловной ответственности этих лиц. Ср. Lowenheim; Kohler. Усиленная полицейская деятельность этого рода в последнем десятилетии прошлого века вызвала подробные монографии: Dopffel, Strafrechtliche Verantwortlichkeit des "agent provocateur", 1899 г.; R. Katzenstein, Der agent provocateur vom Standpunct des R. St. rafgesetzbuch, L. Z. XXI, c. 374-440.

[13] Любопытные случаи этого рода встречались и в нашей судебной практике: например, дело Вавилова, обвиняемого в покушении на убийство и в грабеже, в "Судебном вестнике" 1869 г., № 10-12; дело о сыщике Фролове, обвиняемом в подстрекательстве Веткова к похищению билетов из экспедиции заготовления государственных бумаг, там же, №44 и след. Во всех этих случаях присяжные признали сыщиков-подстрекателей безусловно виновными. Но из новых криминалистов находятся и защитники необходимости такой полицейской деятельности- Kohler, Dopffel.

[14] Агентов-провокаторов (фр.).

[15] Германский Reichsgericht, однако, в решении 17 февраля 1887 г. признал, что такой сыщик ненаказуем, когда умысел его был направлен на учинение лишь покушения, при котором подговоренный мог бы быть захвачен и исполнитель перешел, так сказать, пределы подговора. Kohler, в. с. Но такое толкование, любопытный показатель времени, не соответствует учению об эксцессе. Напротив того, Австрийский кассационный суд (в 1857 г.), а за ним и австрийские юристы - Глазер, Гейер - дают противоположный ответ.

[16] Катценштейн в своей монографии приходит к иному выводу - именно к признанию ненаказуемости agents-provocateurs, с одной стороны, потому, что не может быть наказуемого подстрекательства к покушению, а они именно подстрекают к такому, а с другой стороны, потому, что в их умысле нет элемента противоправности. Оба эти вывода он строит частью на тексте Германского уложения, частью на практике Reichsgericht'a. К счастью у нас ни закон, ни практика не дают оснований для такого толкования. A. Dopffel, признавая таких подстрекателей вообще наказуемыми, допускает возможность их безнаказанности только в том случае, если из всей деятельности сыщика ясно видно, что он не имел умысла, необходимого для подстрекателя, в особенности если его стремление с самого начала было направлено только к учинению покушения на преступление и деятельность подстрекаемого, благодаря стараниям агента или по другим причинам, остановилась на покушении, или хотя с формальной стороны и воспроизвела состав преступления, но не наступило материальное нарушение права, которое составляло сущность преступного деяния.

[17] Geyer в Holtzendorff's Handbuch, ї 9, говорит: "С точки зрения индетерминизма является необъяснимым как самый институт подстрекательства, так и его наказуемость". В защиту теории индетерминизма см. Ortmann, Ueber die Fictionen der Ursachlichkeit in der Lehre von der Theilnahme, в G. 1876 г., с. 83. С точки зрения индетерминизма и объясняется, главным образом, отнесение подстрекательства к пособничеству.

[18] Ср. Kohler, в. с.; Liszt, ї51.

[19] Точно так же не будет подстрекательства, если исполнитель действовал в силу данного ему законного и обязательного приказа; в этих случаях единственным ответственным лицом будет приказавший, равным образом и в случае доказанности учинения преступного деяния в состоянии гипноза внушивший будет отвечать как физический виновник, ибо нахождение в гипнозе есть одна из форм нахождения в бессознательном состоянии.

[20] Liszt; он идет даже еще далее и говорит, что если подстрекаемый действовал без той специальной цели, которая требуется законом для состава данного деяния, то подстрекатель отвечает как посредственный виновник.

[21] Ср. изложение истории этого вопроса у Be.rner, Theilnahme; Kostlin.

[22] Решение французского кассационного суда 16 ноября 1844 г. и 5 октября 1857 г. Ср. F. Helie, I, №200; Blanche, I, №87; Garraud, II, №250.

[23] Подробно мотивированное решение Берлинского обер-трибунала 20 октября 1877 г., напечатанное в "Архиве Goltdammer'a" за 1878 г., №2, с. 97-121; Reichsgericht в решении 1883 г. также признал перечень примерным, но при этом прибавил, что при обвинении в подстрекательстве в вопросах суд должен указывать на употребленное подстрекателем средство, прибавив затем "или иным способом", чтобы не стеснить усмотрения присяжных. В защиту этой практики - Liszt, H. Meyer, Merkel.

[24] Норвежский проект прямо не упоминает о подстрекателях, но он относит их к участникам, что видно из уменьшенной ответственности лиц, находящихся в зависимости от других соучастников.

[25] В окончательной редакции проекта, внесенного в Государственный Совет, в определение подстрекательства было вставлено слово "прямо", но в совещании это малоопределенное выражение, вызывавшее справедливые возражения многих теоретиков и практиков в замечаниях на проект, было исключено.

[26] Подробный разбор отдельных средств подстрекательства м^жно найти у Haus, № 488-504; Prins, Science, №560 и след.; Geyer в Holtzendorf's Handbuch, ї 15; Жирнев; Carrara в своей Programme, ї442, сводит их к трем типам: la mandat - когда деяние совершается в интересах подстрекателя; le conseil - в интересах исполнителя, и la societe - во взаимных интересах.

[27] Вторая часть статьи 403 Уложения 1845 г. назначала наказание подчиненному, исполнившему приказание или желание начальника. Ср. Berner, Theilnahme; Geyer в Handbuch.

[28] Вопрос о том, может ли быть mandatum средством подстрекательства, был еще более спорным в средневековой доктрине, сближавшей его с учением гражданского права. Ср. Жиряев.

[29] На этом основании известное изречение Ульпиана in maleficiis ratihabitio mandate comparatur [в злодеяниях побуждение приравнивается к распоряжению (лат.)] не признается в полном его объеме современным уголовным правом.

[30] В большинстве немецких учебников в примере символического подстрекательства приводится рассказ Ливия о Тарквинии Гордом, к которому сын его Секст прислал раба спросить: как прикажет он поступать с пленными жителями города Габии? Тарквинии вместо ответа стал молча ходить по саду, сшибая палкой маковые головки, возвышающиеся над другими; раб передал виденное и по распоряжению Секста наиболле влиятельные из пленных были казнены.

[31] Безмолвствованное поручение (лат.).

[32] Учение о молчаливом поручительстве развилось, очевидно, под влиянием гражданского права, так как при negotiorum gestio [при исполнении обязанностей (лат.)], например, предполагается, что занимающийся чужими делами имеет безмолвное поручение от хозяина. Но уже Henke, Handbuch, указал, что в гражданском праве это положение основано на ргаеsumptio juris [юридическом предположении (лат.)], по которому управляющий старается содействовать выгодам владельца, а такое предположение нельзя применять к действиям лица, совершающего преступление по предлагаемому поручению другого. Ср. Жирнев; Спасович.

[33] Подстрекательство предполагает прямое направление воли подстрекаемого на данное деяние; но, конечно, можно себе представить, хотя и в виде исключения, что лицо, зная свойства характера другого, направляет его к противоположному, рассчитывая, что через это вернее достигнется желаемое; но несомненно, что в этих случаях будет крайне затруднительно, а иногда и невозможно доказать истинное намерение воздействовавшего.

[34] Эти возражения были подробно развиты еще Геппом в "Архиве", 1848 г., Zweiter Beitrag, с. 268 и след.; он указывал и на то, что тогда придется подвергать ответственности и за покушение на подстрекательство, и даже, при известных условиях, за приготовление к нему. Кестлин, System, ї 100, замечает, что признание самостоятельной виновности подстрекателя не может быть оправдано даже с точки зрения крайних субъективных теорий.

[35] Так, Уголовный кассационный департамент в решении по делу Титова (75/289) нашел, что для определения наказания за подстрекательство необходимо, чтобы действие подстрекателя имело последствие. Это вытекает, замечает он, как из общего смысла закона, определяющего ответственность только за преступный умысел, выразившийся во внешних действиях подстрекателя, так и из буквального смысла ст. 11 Уложения 1845 г., в которой подстрекательство упомянуто в числе видов участия в преступлении содеянном. То же повторено в решениях по делам: Андреева (71/1077), Войникова (71/1309) и Коваленко (75/666), а в решении по делу Плескова (74/390) прямо указано, что одно подстрекательство, при несогласии на выполнение физического виновника, ни в каком случае не может считаться покушением.

[36] См. обзор этого учения у Geyer в Holtzendorf's Handbuch, ї11; Arnold, Misslungene Anstiftung zum Verbrechen, в G за 1859 г., с. 126.

[37] Нельзя, впрочем, не заметить, что многие писатели, защищавшие субъективное воззрение на сущность покушения, признавали покушением и неудавшееся подстрекательство на том основании, что из такого действия можно ясно распознать злую волю, ее направление и энергию; но против этой попытки можно привести все те возражения, какие были сделаны выше против субъективной теории, а в данном случае можно даже прибавить, что подстрекатель не только не воспроизводил состава данного преступления, но и не мог воспроизвести. Ср. любопытные примеры из практики нашего Главного военного суда в моем "Курсе", №473, пр. 317; по делам Донико-Иорданеско и Опарина он признал неудавшееся подотрека-' тельство обнаружением умысла, наказуемым по ст. 111 Уложения 1845 г.

[38] Предложение сделанное, но не принятое для составления заговора (фр.).

[39] Все данные, касающиеся этого закона, приведены в Legislation criminelle de la Bel-gique, par J. Nypels.

[40] F. Thiry, Cours de droit criminel, 1895 г., №245.

[41] Ср. Stemann, Ueber das Anerbieten zur Begehung eines Verbrechens und die Annahme dieses Anerbietens, в G. за 1876 г., с. 266-277; Schwarze, Die Strafrechtsnovelle und der Reichstag, там же, с. 367-385.

[42] Ср. по этому вопросу Halschner.

[43] Намеревающийся совершить в другое время или другим способом (лат.).