181. Пособники
181. Вторую группу соучастников составляют пособники. Как, по-видимому, ни просто противоположение исполнения и пособничества, но в действительности проведение границ между ними представляется весьма затруднительным, что блистательно доказала немецкая доктрина, потратившая массу труда на решение этого вопроса.
Я не буду вдаваться в разбор всех попыток этого рода[1], но ввиду того влияния, которое оказала немецкая доктрина на нашу литературу, укажу важнейшие из них, сводя их к трем группам по следующей схеме: всякий участник вкладывается в преступное деяние своей деятельностью и своей волей, поэтому различия между главными виновными - исполнителями и второстепенными - пособниками можно искать или в объективных свойствах деятельности, или в особенных свойствах их виновности, или, наконец, в том и другом вместе; отсюда три группы попыток: объективная, субъективная и смешанная[2].
Наиболее старая попытка разграничения, придававшая этому различию принципиальный характер, была объективная.
По этой доктрине главным виновником считался тот, кто был непосредственной причиной преступления, т. е. чьими руками или действиями воспроизведено преступное деяние в полном его объеме, а все остальные участники относились к пособникам. Но после того как трудами Штюбеля поколебалось учение об исключительной причинности, утратила значение и эта доктрина, замененная другим, также объективным учением, на основании коего главным виновником должен почитаться тот, кто был "достаточной", "необходимой", "преимущественной" или главной причиной явления, а пособником тот, кто являлся лишь условием возникновения результата. Важнейшим представителем этого взгляда может быть назван Фейербах, который признавал главным виновником то лицо, в чьей воле и действиях заключается достаточная причина, вызвавшая как последствие преступление. Наконец, в недавнее время, когда на смену всех этих воззрений об относительном значении условий причинения явилось новое, ныне господствующее в немецкой доктрине, по которому причиной, в тесном смысле этого слова, может быть названа только сумма предыдущих, а о различии причин главных и второстепенных, близких и отдаленных не может быть и речи, то и германская литература отказалась различать по этому основанию главных виновных от второстепенных.На место этих попыток явились иные, также объективного характера, видящие различие не в свойствах причинения, а в юридическом значении деятельности, относя к исполнителям тех, которые выполнили главный или существенный акт преступного деяния, как, например, взятие вещи при захватах, нанесение смертельного удара при убийстве и т.
п.[3], или же распространяя понятие исполнителей на всех соучастников, которые выполняли действие, входящее в законный состав преступления[4].Прежние попытки объективного различения виновников и пособников представлялись неверными по своему существу, противореча учению о причинной связи, так как, с объективной точки зрения, всякое лицо, содействовавшее физической или психической деятельностью произведению результата, может быть названо его причиной и должно нести ответственность за совершенное в полном его объеме, а таковы все соучастники; новые же не имеют принципиального значения. Признак деления, ими принятый, представляется в существе своем случайным, изменчивым, завися как от способа действия, выбранного виновным, так и от законного определения преступного деяния. С другой стороны, на основании такого признака можно делить соучастников не только на две, но на три, четыре и более категорий, так как это признак крайне дробимый. Непринципиальный характер этого деления представится еще нагляднее, если мы посмотрим на его значение по отношению к наказуемости соучастников. Можем ли мы утверждать, что участник, выполнивший какое-либо действие, входящее в состав преступного деяния, всегда более преступен и заслуживает высшего наказания, чем лицо, стоявшее на стороже или приготовившее отраву? Чем отличаются с точки зрения преступности действия лица, державшего жертву за ноги, стоявшего на карауле, или, положим, игравшего на тромбоне, для того чтобы заглушить крики жертвы, и т. п.? Можем ли мы отрицать, что иногда лицо, игравшее, по-видимому, второстепенную роль, при внимательном рассмотрении обстоятельств данного дела окажется истинной душой предприятия, лицом, несравненно более преступным, чем главный деятель?
Более распространенной в новой немецкой доктрине (Кестлин, Янка, Глазер, Борхерт, Шварце, Гельшнер, а в особенности Бури), а равно и в практике Reichsgericht'a[5] является теория субъективная, усматривающая основу различия в направлении воли действующего.
Первоначально теория субъективная явилась только как противовес фейербахо-грольмановской объективной теории.
Ее первые представители, как Вехтер, Генке, указывали, что путем различения объективной деятельности участвующих можно прийти только к признанию равной их виновности, а для установления различия необходимо обратиться к внутренней стороне, к характеру намерения, к определению того, в чьих интересах действует виновный.Но в дальнейшем своем развитии эта теория получила более определенную постановку. "Главный виновный,- говорит Кестлин,- тот, кто действует для достижения собственной цели, видит в нем собственное дело; пособник - тот, кто содействует осуществлению чужого намерения; он рассматривает себя и свою деятельность только как средство для действий другого". При этом одни выдвигали на первый план характер намерения (Dolustheorie): виновник - кто осуществляет собственное намерение (cum animo auctoris), пособник - кто действует ради осуществления чужого намерения (cum animo adjutoris); другие придавали главное значение мотивам и цели действия (Zwecktheorie): виновник - кто действовал для достижения собственного личного интереса, пособник - кто работал ради интереса другого лица.
Шире поставлено понятие виновничества у позднейших сторонников этого воззрения, как, например, у Бернера (до последних изданий) и Гейба, при помощи так называемого презумптивного виновничества, в силу коего тот, кто выполнил преступное деяние, всегда предполагается главным виновным, так как совершенное им убеждает, что он смотрел на данное деяние как на собственное.
Наконец, после издания Германского уложения субъективная теория получила еще новое расширение, так как к главным виновным стали относить всех тех, чья воля направляется на совершение действий, входящих в состав преступных деяний[6].
Но и в той и в другой форме субъективная попытка представляется менее солидной, чем теория объективная. Наиболее несостоятельной представляется теория интереса. Каким образом мотив деятельности, играющий второстепенную роль в учении о юридическом деянии, станет принципом различия типов виновничества, и притом не соответственно с общим этическим и юридическим значением таковых? Деяние, по его мотивам, становится тем преступнее, чем более проявляется в нем нравственной испорченности, чем опаснее эти побуждения для общественного спокойствия.
С этой точки зрения понятно, что лицо, подговорившее кого-либо убить своего врага, надругавшегося над его женой, дочерью, менее преступно, чем сам убийца, нанявшийся за несколько рублей осуществить чужое желание, а между тем по субъективной теории первый должен считаться главным виновником, а второй - пособником. Наконец, само понятие о своих интересах представляется крайне условным, так как оно зависит от различия понятий о ближайшей или отдаленной цели. Без мотива, без самостоятельного побуждения мы не можем себе и представить сознательного участия в преступлении, и в этом отношении нет различия между лицом, действующим под влиянием личной мести, ревности, и наемником, совершившим преступление из корысти: человек, за деньги доставший яд для убийства, несомненно осуществляет личный интерес[7]. Наше Уложение о наказаниях 1845 г. даже ставило общим условием пособничества, чтобы пособники действовали из корыстных или иных личных видов.Также и вторая' группа субъективных попыток, на мой взгляд, менее удачна, чем соответствующая ей попытка объективистов, так как она представляет практические невыгоды. Признавая главными виновными тех, чья воля направлена на само исполнение, а пособниками тех, кто намеревается оказать помощь исполнителям, мы не только не разрешаем вопроса, почему первые должны быть наказаны всегда сильнее вторых, но и вводим признак различия крайне шаткий. Каким образом будем мы определять направление воли участвовавших? Если по тому, что ими было выполнено, то это будет различием объективным, а если по тому, что предполагал выполнить участник, то нам придется признать главным виновным того, кто предполагал, что нанесет смертельный удар, а в действительности только принес топор или стоял на страже. Мало того, в самой основе этого субъективного деления лежит недоразумение. Нельзя быть наказуемым участником преступного деяния, не сознавая того, в чем участвуешь, и не направляя своей воли на совершение преступного деяния. Ближайшая цель деятельности данного лица - покупка ножа, принесение лестницы и т.
п.; но он совершает эти действия, зная, что они должны служить для кражи, убийства, по отношению к которым он и дал свое согласие на оказание содействия, помощи, следовательно, его воля точно так же направляется на совершение самого преступного деяния, как и воля лица, наносящего удар, берущего вещь и т. п.Остается упомянуть о третьей группе теорий, пытающихся соединить обе предшествующие, с приближением то к той, то к другой из них. "Главным виновником,- говорит Росси (Traite, глава XXXV),- будет, во-первых, тот, кто был творцом преступного умысла, кто осуществляет в преступлении свои личные интересы, и, во-вторых, тот, кто выполнил главное деяние или такое, которое было существенно необходимо для выполнения главного, а пособниками будут те, которые содействовали составлению плана или выполнению"; но к этому Росси добавляет, что окончательное различие между виновниками и пособниками есть вопрос факта, а потому теория может дать только общие положения, предоставляя установление подробностей суду[8]. Из наших криминалистов проф. Жиряев[9] заявляет, что оба крайние взгляда, ложные в своей исключительности, заключают в себе каждый справедливую сторону, а потому необходимо соединить их между собой. Для понятия главного виновничества нужно брать в расчет и то, что делается, и то, почему делается, так что лицо, явившееся на место преступления только для оказания помощи, но выполнившее главный акт, должно быть признано главным виновным.
И по поводу этой попытки следует сказать то же, что и относительно предыдущих: она дает возможность подметить некоторые черты отличия между лицами, входящими в число соучастников, но она не устанавливает между ними принципиального различия, и не устанавливает, по моему мнению, потому, что такого различия и быть не может. В том и заключается самостоятельный характер института соучастия, что все соучастники отвечают за все совершенное, какова бы ни была их деятельность; что единение или общность вины изменяют общее учение о причинной связи в том, что допускается связь деятельности и результата внутренняя, психическая; что положение о том, что умышленная деятельность человека прерывает причинную связь, утрачивает при этой комбинации свою силу и т.
п. Если иногда степень виновности участвующих окажется различной, то это будет зависеть от индивидуальной обстановки их деятельности, а не от принадлежности к тому или другому типу.Если же устранить вопрос о принципиальном различии, видоизменяющем ответственность соучастников, и рассматривать отдельные типы только с точки зрения характеристики их деятельности, то понятие пособничества обрисовывается сравнительно легко: все те соучастники, которые не являются ни исполнителями, в вышеуказанном их значении, ни подстрекателями, должны быть признаны пособниками[10].
При этом воззрении деятельность пособников получает характер дополнительный, акцессорный. Центр всего соучастия, как было указано выше, составляет деятельность исполнителей, так как она определяет юридическую характеристику учиненного.
Но это положение о дополнительной природе пособничества, по моему мнению, применяется только в тех случаях, когда началось осуществление соучастниками предположенного деяния; вопрос ставится иначе, если само деяние не было учинено. В этом случае представляются две возможности: а) или сообщники ограничились одним соглашением, и тогда все участники или все согласившиеся одинаково являются центром предположенного, или б) кто-либо из соучастников совершил приготовление, и тогда все соучастники отвечают за приготовление, хотя бы учинившим его был пособник. Следовательно, могут быть случаи, когда центром соучастия являются действия предполагаемых пособников и сообразно с их деятельностью определяется ответственность прочих соучастников[11].
Деятельность пособников представляется крайне разнообразной, хотя это различие отдельных оттенков пособничества не имеет особенно важного практического значения. Таким образом, между пособниками различают: 1) пособников интеллектуальных, которые разными способами и средствами содействуют созданию преступного умысла, давая, например, советы и указания, когда и где удобнее выполнить преступление, укрепляют решимость главных виновных или же своими замечаниями, указаниями облегчают выполнение преступления, дают обещание скрытия следов, как скоро такое обещание укрепляло преступную решимость; при этом, как указано в объяснительной записке к Уголовному уложению, этими средствами должна быть действительно оказана помощь, так что суд в каждом отдельном случае должен не только установить, что виновный дал совет или указание, но что через это действительно были оказаны помощь или содействие учинившим преступное деяние; 2) пособников физических, которые вкладываются своей физической деятельностью, доставлением средств или устранением препятствий или которые сделали возможным успешное их учинение и т. д. Эти лица отвечают как в том случае, когда доставленные ими средства были действительно употреблены в дело, так и в том, когда они оказались излишними, когда, например, убийство было совершено другим орудием, вор вошел не через ту дверь, которая была отперта пособником, и т. д. Иногда участие может выразиться в простом нахождении на месте учинения деяния, когда лицо, пришедшее вместе с другими, оставалось праздным, потому-то его помощь оказалась излишней, или же когда деятельность этого лица, по самому состоявшемуся между соучастниками соглашению, должна была именно заключаться в невмешательстве.
Деятельность пособников может или предшествовать исполнению (concursus antecedens), или же совпадать с ним (с. concommittens); но пособничество после исполнения (с. subsequens) представляется и теоретически и практически невозможным, так как в тех случаях, когда результат входит в законный состав преступного деяния, содействие его наступлению будет содействовать совпадающим, а не последующим.
________________________________________
[1] Особенное развитие получили эти попытки в 50-х годах, когда ряд немецких кодексов, как, например, Вюртембергский, по Закону 13 августа 1849 г., Прусский 1851 г., Австрийский 1852 г. и Баварский 1861 г., взамен запутанной системы других партикулярных немецких кодексов приняли упрощенную французскую систему, и практика высказалась в пользу этого нововведения.
[2] Ср. обзор немецких теорий у Hirsch, lieber den Unterschied zwischen Mitthaterschaft und Beihulfe [Хирт, О различии между соучастием в преступлении и поддержкой преступления (нем.)]. 1881 г.; он насчитывает пять групп теорий, подразделяя субъективную и объективную каждую на две и ставя особо смешанную; Glaser, lieber Thaterschaft und Beihulfe [Глазер, Об участии в преступлениях и поддержке (нем.)], 1864 г., Kohler, Studien, 1890 г., с. 92; Forke, Die begriffliche Unterschied zwischen Urheberschaft und Beihulfe [Форке, Различие в понятиях инициатива (авторство) и поддержка (помощь) (нем.)], 1890 г.
[3] Это различие защищается в особенности французскими криминалистами, Ortolan, Helie; ср. также Carrara, Programme, ї427. Ср. более подробные указания в моем Курсе, № 445 и след.; Колоколов.
[4] Это начало защищают из новых немецких криминалистов - Geyer, Liszt, H. Meyer, Birkmeyer, признающие главными виновными тех, которые выполнили "Ausfuhrungshandlung" [совершение поступка (нем.)]. К этому же воззрению примкнул в позднейших трудах (14-е изд. "Учебника" 1886 г.) Berner, бывший прежде сторонником субъективной теории. Перечень сторонников этого воззрения у Birkmeyer, в. с., у Janka, в. с., ї 67, III; у него подробные указания на возможность различения Haupthandlung и Nebenhandlung [основной и побочный поступок (нем.)].
[5] В особенности решения 18 марта 1886 г. и 10 января 1887 г., Birkmeyer, отдел II (ср. результат в ї 56 и Schlusswort), подробно доказывает, что усвоенный Reichsgericht'oM взгляд, подкрепленный только ссылкой на мотивы, не соответствует букве и смыслу постановлений кодекса, проводящего принцип объективного разграничения; в отделе III у него подробный разбор всех решений в отдельности, с указанием и на непоследовательность верховного суда; перечень сторонников субъективного воззрения у Birkmeyer, в. с.
[6] Halschner, Die Mitthaterschaft, в G. 1873 г., с. 98, рассматривает эту попытку даже как видоизмененную объективную теорию, различая ее от субъективной в строгом смысле таким афоризмом, что одна ищет различия типов "in dem Warum und Wie des Wollens", a другая - "in dem Was des Wollens" [ищет в содеянном почему и как произошло, а другая- что произошло (нем.)].
[7] Ср. обстоятельные замечания по этому вопросу у Halschner, System.
[8] Предположенная им формула принимается большинством французских и бельгийских криминалистов, как, например, Haus, №465.
[9] О стечении; к этому воззрению примыкает Спасович; Кистяковский. Binding, Grun-driss, ї 67: пособник тот, кто умышленно, но без animo auctoris словом или делом оказал содействие чужому умышленному или неосторожному преступному деянию.
[10] Kohler, в. с.: понятие пособничества не заключает в себе чего-либо точно определенного, так как пособники различаются от виновников только количественно, степенью интенсивности их действий. К такому же выводу приходит Сергеевский, признавая, что это различие есть quaestio facti [фактический вопрос (лат.)]. Так, Уголовный кассационный департамент признал соучастием: по делу Диттель (реш. 72/1439) - действия лица, принимавшего меры, чтобы отравленному не было подано медицинской помощи, вследствие чего он и умер; по делу Хохлова (реш. 74/537)-действия лица, стоявшего на страже и бившего камнем об камень, чтобы заглушить крики жертвы; по делу Баландина (реш. 68/424) - нахождение на месте кражи.
[11] По тем же соображениям решается вопрос о юридическом значении покушения на пособничество, возбуждавший значительные споры в немецкой доктрине. Всякий пособник вкладывается в преступное деяние не только своей деятельностью, но и соглашением действовать; следовательно, если первое отпадает, то остается второе условие наказуемости, т. е. виновный отвечает как согласившийся участвовать, но не участвовавший. Если же в данном случае одно соглашение не наказуемо, то и покушение на пособничество остается деянием не наказуемым.