169. Покушение с негодными средствами

169. Другие основания недовершения задуманного заключаются в условиях преступной деятельности, и прежде всего в негодности выбранных средств, причем нельзя не прибавить, что собственно это условие может относиться не только к покушению, но и к тем действиям, которыми виновный только подготовляет выполнение, когда он приискал или приготовил средства негодные, и, наконец, к тем случаям, когда он сделал все, что предполагал, но задуманное не удалось именно потому, что средства были негодны.

Конечно, вопрос о том, можно ли наказывать человека, пытавшегося выстрелить из незаряженного ружья или поднесшего вместо отравы сахарную воду, издавна занимал криминалистов, и указание на него мы встречаем у писателей XVI и XVII столетий; но они затрагивали его случайно, почти исключительно по отношению к убийству.

Фейербах в четвертом издании своего учебника, имея, очевидно, в виду известное в то время дело баварского пастора Riembauer'a, поставил вопрос о том, можно ли признать виновным в покушении на убийство человека, ходившего на богомолье с целью замолить до смерти своего врага.

С тех пор злосчастный баварец сделался пробным камнем самых разнообразных попыток и взглядов, так что литература вопроса о покушении с негодными средствами, в особенности в Германии, оказалась невероятно многочисленной, и само учение признано источником нескончаемых контроверс[1].

Конечно, подробный разбор всех этих попыток был бы излишен; но, казалось бы, небесполезно познакомиться с важнейшими из них, в особенности с теми, которые остались не без влияния на законодательства и практику[2].

Все попытки могут быть сведены к трем основным типам: 1) попытки чисто объективные, отрицающие наказуемость такого рода покушения; 2) попытки субъективные, признающие полную наказуемость всех случаев, и 3) попытки смешанные, пытающиеся различать два вида такового покушения - наказуемый и ненаказуемый.

Представителем первого направления является прародитель вопроса, Фейербах, утверждавший, что признание в этих случаях наказуемости повело бы к смешению права и нравственности.

Но это учение, с одной стороны, оставляет недоказанным, что понятие покушения предполагает учинение деяния, находящегося в причинной связи с последствием, а с другой - практически приводит к отрицанию наказуемости какого бы то ни было покушения, остановленного не по воле виновного, так как сама остановка уже указывает, что существовало нечто, благодаря чему при данных условиях предпринятая попытка не могла привести к желаемому результату, была негодна.

Иначе отнеслись к вопросу, конечно, теории субъективные, видевшие в покушении такую деятельность, которая с очевидностью дозволяла распознать преступную волю, так как в этом отношении несомненно, что негодность употребленных средств не может ни в чем изменить понятия о покушении и его наказуемости, причем, будучи последовательными, сторонники этого воззрения должны были применять это положение и к покушению со средствами, выбранными только по невежеству и суеверию: из действия лица, подносящего другому наколдованную воду, при известных условиях можно также заключить о наличности намерения убить, как из факта взлома или взлеза - о намерении украсть. Впрочем, нельзя не прибавить, что большинство сторонников этого направления, хотя и в ущерб последовательности, не делали таких выводов, несомненно указывающих на практическую непригодность основного начала и на невозможность совершенно игнорировать при покушении объективное значение деятельности[4].

Наиболее распространенной является теория посредствующая, а в особенности теория различия средств абсолютно и относительно негодных[5], понимающая под первыми те средства, которые ни при каких условиях не могут привести к желаемому результату, которые, так сказать, негодны по своему существу, а под вторыми - те, которые оказались негодными только благодаря особенным условиям данного случая.

Но имеет ли твердые основания само различие абсолютно и относительно негодных средств? С одной стороны, много ли средств мы можем назвать абсолютно негодными? В большинстве исследований, например, признается абсолютно негодным средством отравления дача сахара, но любой медик возразит на это, что существуют такие болезненные состояния организма, при которых введение в организм даже незначительной дозы сахара может причинить расстройство здоровья и саму смерть; даже пресловутый пример дачи нашептанного питья не имеет решающего значения, так как несомненно, что на натуру нервную и такой способ может оказать вредное действие. С другой стороны, что такое недостаточное средство? Самый сильный яд, данный в ничтожной дозе или в таком составе, который лишает его вредоносности, есть такое же абсолютно негодное средство, как сахар или магнезия; лестница в два аршина есть несомненно абсолютно негодное средство для того, чтобы влезть в окно, отстоящее от земли на две сажени[6].

Вместе с тем нельзя не прибавить, что по этой теории приходится приравнивать по наказуемости случаи весьма разнородные, так как, по этому воззрению, поступок лица, поставившего на рельсах крест с целью причинить крушение железнодорожного поезда, двигаемого, по убеждению этого лица, нечистой силой, оказывается юридически тождественным с действием лица, бросившегося на своего врага с пистолетом в руках, не замечая, что им взят вместо приготовленного заряженного пистолета - незаряженный. Если виновный захвачен в тот момент, когда, повалив свою жертву на землю, он пытался влить ей в рот приготовленную отраву, а затем оказалось, что он в момент нападения перемешал стаканы и пытался влить простую воду, то очевидно, что в его действиях не только имеется начало осуществления, но в его воле и действиях заключаются все данные, оправдывающие наказуемость виновного, как учинившего действия, несомненно опасные для правопорядка[7].

На иную почву становится другая посредствующая теория, начала которой можно найти еще у Кестлина, положенная, между прочим, и в основание нашего действующего права.

В первом случае, когда выбор негодных средств обусловливался случайностью, эта негодность не имеет никакого значения и виновный подлежит наказанию за учиненное им покушение, и притом безразлично, проявилась ли эта негодность в момент выполнения деяния, когда виновный случайно схватил незаряженный пистолет вместо заряженного, или же в момент подготовительных действий, когда виновный влил в питье предполагаемый яд из такой склянки, в которой он не находился[8]. Такая деятельность, по этому взгляду, заключает в себе все элементы наказуемого деяния: со стороны объективной, это действие представляет начало воспроизведения законного состава, а со стороны субъективной - в нем обнаруживается реальная злая воля, а потому не усматривается и оснований признавать такое покушение ненаказуемым.

Но если средства, оказавшиеся негодными, были сознательно выбраны виновным, так что он действовал на основании неудачно составленного плана, то может ли он быть наказан за свою попытку? На это существует двоякий ответ.

Одна группа писателей, представителем которой может быть назван Бар[9], отрицает наказуемость всех тех случаев этого рода, где выбор данных средств противоречил общепризнанной логике и общему здравому смыслу. Сущность преступного умысла, говорит Бар, заключается не только в установлении определенного пути или цели деятельности, но и в выборе средств и способов действия, пригодных для достижения задуманного, согласно с общими указаниями жизненного опыта и здравого человеческого смысла; этой целесообразностью предположенной деятельности и отличается реальная, а потому и преступная злая воля от фантастических, хотя бы и безнравственных планов.

Таким образом, по этому взгляду, ошибка в выборе средств оценивается по объективному масштабу, ставится в соотношение с излюбленным Баром понятием "правил жизни" (Regeln des Lebens), но и здесь этот принцип оказывается неустойчивым. Представим себе, что речь идет об оценке негодных средств, выбранных виновным для отравления; по теории Бара, мы должны решить вопрос о том, как смотрит на это средство здравый смысл, но чей: массы народа или специалистов, медиков или юристов? Как поступать в тех случаях, когда и специалисты не могут дать определенного ответа на то, произведет ли данное средство при данных обстоятельствах желаемый результат? Да и само положение, что всякое действие, не соответствующее требованиям логики, должно быть признано ненаказуемым, бездоказательно.

Вор, решившийся обокрасть кассу банкирской конторы, тщательно обдумал, как проникнуть в контору, снабдился орудиями для вскрытия, приступил к таковому, но не сообразил, что усовершенствованная железная касса для вскрытия требует инструментов особого рода, а потому его попытка и не увенчалась успехом: можно ли его признать ненаказуемым?

Гораздо уже смотрят на условия безнаказанности покушения с негодными средствами представители другого оттенка той же группы[10], которые признают безнаказанность в том случае, когда выбор средств объясняется только крайним невежеством виновного, благодаря чему воля его утрачивает опасный характер. К числу таких ненаказуемых попыток должна быть, конечно, отнесена и деятельность при помощи так называемых суеверных средств. Конечно, с объективной стороны, и эта деятельность может заключать в себе начало воспроизведения законного состава преступного деяния; но со стороны субъективной, воля, проявленная виновным, не представляется опасной для общества.

Разноречие взглядов, проявившееся в доктрине, должно было отразиться и на законодательствах, и на судебной практике.

Французский кодекс не содержит никаких постановлений об этом предмете; Французский кассационный суд (реш. 4 ноября 1876 г. и 12 апреля 1877 г.) принял теорию абсолютно и относительно негодных средств; большинство комментаторов[11] признают покушение с негодными средствами ненаказуемым. Также умалчивают об этом Кодексы бельгийский, голландский и итальянский[12].

Партикулярные немецкие кодексы содержали подробные и весьма запутанные постановления по этому предмету[13]; но Германский кодекс, по примеру Прусского, не ввел никакого постановления, и практика немецкая до введения нового судоустройства представляла полнейшее разнообразие в его решении[14]. Наконец, Reichsgericht решением общего собрания его отделений 24 мая 1880 г. признал, что негодность средств безусловно не влияет на наказуемость, какова бы ни была степень их негодности и какова бы ни была причина ошибки[15].

Свод законов вовсе не упоминал об этом вопросе[16], точно так же и Уложение 1845 г. не затронуло его ни в тексте, ни в мотивах, а наша судебная практика представила в этом отношении значительные колебания[17], как это можно видеть из следующих примеров.

По делу крестьянки Лодыгиной[18], обвинявшейся в покушении отравить мужа квасцами, Первое общее собрание петербургских департаментов Правительствующего Сената, в решении от 8 июня 1849 г., нашло, что так как покушение на преступление заключает в себе начало или часть предположенного зла, то само собой разумеется, что покушением на преступление должны быть почитаемы только те действия, последствием коих было бы само совершение преступления, а из этого следует, что действие, которое не только не произвело, но и не могло произвести преднамеренного зла, по несообразности употребленных средств с умыслом, должно быть признаваемо не покушением, а приготовлением[19].

Напротив того, в 1859 г. Московское общее собрание Правительствующего Сената по делу крестьянки Романовой, пытавшейся отравить мужа нашатырем, не принадлежащим, по заключению врачебной управы, к ядам, признало подсудимую виновной не в приготовлении, а в покушении оконченном[20].

Наконец, в том же 1859 г. Государственный Совет по делу Екатерины Бейгуль[21], пытавшейся отравить своего отца опиумом, данным в таком незначительном количестве, что он, по отзыву врачебной управы, не мог иметь вредного действия, признал ее виновной в покушении, но неоконченном.

Все эти недоразумения были устранены прямым указанием Закона 9 марта 1864 г., вошедшим в ст. 115 Уложения изд. 1866 г.

На основании текста ст. 115 (изд. 1885 г.) покушение признавалось оконченным и в том случае, когда предположенное зло не воспоследовало только по безвредности употребленных средств; но в примечании к этой статье было прибавлено: "Если при покушении подсудимым, по крайнему невежеству или суеверию, были употреблены средства, вполне и очевидно недействительные для совершения преступления, как-то: нашептывания, наговоры, заклинания и т. п., то он подвергаете наказанию, как за преступный умысел, по ст. 111 Уложения".

Таким образом, этот закон примкнул всецело к последней из разобранных выше теорий и признал покушение ненаказуемым только в том случае, когда негодные средства были именно выбраны виновным по его крайнему невежеству или суеверию.

При этом для применения примечания к ст. 115 безразлично, было ли покушение еще не окончено, или виновный уже сделал все, что считал нужным, и зло не воспоследовало только благодаря негодности средств.

Но особое указание закона на то, что в этих случаях виновный отвечает за злой умысел, представлялось неудачным. Конечно, в подобных случаях проявляется злой умысел; но можно ли признать такое проявление наказуемым? Можно ли было, например, применить уголовное наказание, и притом самое тяжкое, к человеку, который колдовал на жизнь государя или членов царствующего дома?

Действующее Уложение также вносит в текст закона особое постановление по данному вопросу, совершенно аналогичное со ст. 115, говоря: покушение учинить преступное деяние очевидно негодным средством, выбранным по крайнему невежеству или суеверию действовавшего, не наказуемо. В подобных случаях, как замечает объяснительная записка, можно говорить о преступных помыслах, пожеланиях, но не об опасной для общества воле.

________________________________________

[1] Ср. литературные указания в моем "Курсе", II, №342, прим. 243; из приведенных там специальных монографий можно указать: Pfotenhaner, Der Einfluss des factischen Jrrthums auf die Strafbarkeit versuchten Verbrechen [Пфотенханер, Влияние фактического заблуждения на наказуемость попытки вершить преступления (нем.)], 1838 г.; М. Рудинский, О покушении с негодными средствами и над негодным объектом по взглядам теории и по русскому праву, в Юридическом вестнике 1877 г.; Rubo, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, oder an untanglichen Objecten, в G. за 1865 г.; Hertz, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln, 1874 г.; он, между прочим, замечает, что немецкая литература по этому вопросу стала почти необозрима; H. Lammasch, Das Moment objectiver Gefahrlichkeit im Begriffe des Verbrechensversuches [X. Ламмаш, Момент объективной опасности с намерением попытки совершить преступление (нем.)], 1879 г.; Goldfeld, Ueber den Versuch mit untauglichen Mitteln und an untauglichen Objecten, 1882 г.; Geyer, Ueber die sog. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г.; эта статья посвящена главным образом разбору практики германского Reichsgericht'a; Buri, Versuch und'Kausalitat, в G. 1880 г. и его же Ueber die seg. untauglichen Versuchshandlungen в L. Z. за 1881 г., последняя статья - ответ Гейеру; Rosenberg, Ueber dio Strafbarkeit des untauglichen Versuchs, L. Z. XX, c. 685. Подробный обзор этого учения у Baumgarten'a; Saleilles, Essai sur la tentative et plus particulierement, sur la tentative irrealisable, 1897 r.

[2] Geib различает семь групп теорий, a Rubo в G. - пять. Ср. более подробный разбор отдельных учений в моем "Курсе"; ср. также Колоколов; Halschner, ї 146.

[3] За Росси следуют большинство французских криминалистов, как, например, Trebutien, Blanche, Le Sellyer, Laborde и др. Насколько господствует это воззрение во Франции, видно из того, что в кратких учебниках, как Dieudonne, Repetitions; Richard-Maisonneuve, Expose, положение о безнаказанности покушения над негодным объектом и с негодными средствами приводится как бесспорное. Из немецких криминалистов за такое воззрение высказываются Нерр, Heffter, Rosshirt.

[4] Так, Tittmann в Handbuch, 1805 г., затем Грольман и Бауэр; последний находит, что подобные действия непригодны для распознаваемости воли, но доказательств этого положения не представляет. Кестлин в своей System, а в Neue Revision он признает все эти случаи наказуемыми) замечает, что здесь будет деяние безнравственное, но не преступное, так что такое покушение составляет delictum putativum. Гепп в своем Versuche, специально по отношению к фейрбаховскому баварцу, признавал учиненное им ненаказуемым, так как иначе пришлось бы признать физическим виновником божество и т. д. Из немецких сторонников этого воззрения можНо назвать - Jarcke, Luden, Janka, Pfotenhauer, Lammasch, Seuffert, a наиболее последовательным - Бури, в его многочисленных монографиях; из наших криминалистов- С. Баршева, Ратовского, Орлова; этот последний признает баварца ненаказуемым, потому что даже в предположениях его не существует причинной связи; Колоколов при обвинении в покушении с суеверными средствами допускает презумпцию невменяемости, а потому каждый раз предполагает ставить о сем особый вопрос; за это же мнение высказывается Prins.

[5] Первоначально это воззрение было установлено Миттермайером в "Архиве", 1816 г; к этому воззрению примыкают Zachariae, Chop, Berner, ї 77, Schutze, H. Meyer; а из французских- Ortolan, Haus. Ср. более подробное указание на сторонников этого воззрения у Geib; обстоятельный разбор этого воззрения у Halschner.

[6] ср. у Baumgarten, в. с.

[7] Оригинальную, хотя, на мой взгляд, совершенно несостоятельную попытку делает Чебышев-Дмитриев, предлагая различать покушение с преступными и непреступными средствами и допуская ненаказуемость покушения только в последних случаях. Я не делаю более подробного изложения и разбора его взгляда, так как основания всего этого учения были рассмотрены выше, в отделе о средствах и способах учинения преступного действия.

[8] Поэтому нельзя согласиться с теорией Geyer, Ueber die Strafbarkeit untauglicher Versuchshandlungen в G. за 1866 г., который пытался различать наказуемое и ненаказуемое покушение по тому, прибег ли действующий к негодному средству с самого начала своей деятельности (ненаказуемое покушение) или эта деятельность стала негодной впоследствии (наказуемое покушение).

[9] Zur Lehre vom Versuch, ї 6-9; Klee. Указанное выше произведение.

[10] К такому выводу приходят Вальтер, Гельшнер; к нему же в конце концов приходят и многие из сторонников чисто субъективного воззрения, как Бауэр, Кестлин. Из наших криминалистов наиболее обстоятельно защищает это воззрение А. Кистяковский; но он полагает, что покушение с негодными средствами, выбранными случайно, хотя и должно быть наказуемо, но ниже, чем обыкновенное покушение. К этому же выводу приходит В. Спасович.

[11] Ср. Blanche, Etudes, I, №8; Dalloz, Code penal, art. 2, №105. Ср. также указания в моем курсе, II, № 348, пр. 262; некоторые новейшие французские криминалисты, как Gar-raud, №182; Laine, №172, допускают отступления от установившегося взгляда; так, Гарро считает покушение невозможным и, следовательно, ненаказуемым только тогда, когда употребленные средства были таковы, что ими никто и никогда не мог выполнить данного преступления. Указания на французскую литературу у Гарро; на практику французских судов-у Molinier.

[12] Также умалчивал об этом и проект Швейцарского уложения Штооса, но комиссия (ї 17) признала негодность средств и объекта основанием смягчения наказания.

[13] Перевод текста этих кодексов у Орлова.

[14] Так, обер-трибуналы берлинский и мюнхенский признавали все эти случаи наказуемыми, а вюртембергский - ненаказуемыми. Ср. Rubo, Commentar, ї 43, № 3.

[15] Entsch, I, № 204. Разбор этого решения в статье Geyer'a, L. Z. I; Zimmermann в G. за 1881 г. доказывает неприменимость этого толкования к случаям приготовления негодных средств; указания на другие примеры из его практики у Листа. Подробные возражения против практики рейхсгерихта приведены в статье Розенберга; он указывает, что суды и после этого решения высказываются за ненаказуемость этого вида покушения.

[16] Наши старые криминалисты - Нейман, Цветаев, Гуляев также вовсе не упоминали об этом вопросе.

[17] Cм. подробное изложение этой практики в моем "Курсе", II, № 349 и сл,

[18] Сборник решений Правительствующего Синода, т 2, ч 4,№ 1155.

[19] Так же были разрешены в том же Общем собрании дела: Кулешовой, обвинявшейся в покушении отравить мужа порошком сухой змеи; Васильевой, пытавшейся отравить своих господ неизвестным веществом, в котором, однако, яда не оказалось. Ср. Журнал Министерства юстиции, 1865 г., №12.

[20] Дело бывшего II Отделения Собственной Его Императорского Величества канцелярии 1859 г., №86. При рассмотрении этого дела на консультации министра юстиции, было спрошено заключение главноуправляющего II Отделением графа Блудова, который не только вполне согласился с взглядами московских департаментов Сената, но и выразил ту мысль, что по ясному смыслу нашего закона для покушения безразлично, какие средства были выбраны виновным, хотя бы он прибег и к суеверным.

[21] Журнал Министерства юстиции, 1865 г., № 12. Еще позднее, в 1862 г., по делу Бзюля, рассматривавшемуся на консультации министра юстиции и бывшему непосредственным поводом Закона 9 марта 1864 г., министр юстиции снова признал, что эти случаи составляют оконченное покушение.