166. Покушение при отдельных видах преступных деяний
166. Установив, таким образом, признаки понятия покушения, я перехожу к другому, также весьма любопытному вопросу: при всех ли преступных деяниях покушение юридически возможно, имея, конечно, в виду не конкретные случаи, а теоретическую обрисовку отдельных преступных типов.
Уголовный кассационный департамент Правительствующего Сената, в известном своем решении по делу Кузьмина и Киселева, 1869 г.
№569, ответил на данный вопрос весьма категорично, что "покушение, как самый близкий к осуществлению преступной воли момент, присуще каждому преступному деянию и что так как преступление может быть признано совершившимся лишь тогда, когда цель злого умысла вполне достигается, то отрицать возможность покушения при каком бы то ни было преступном действии - значит утверждать невозможность его неудачи, т. е. доходить до явно несостоятельного заключения[1].Не касаясь едва ли точного указания на то, что для понятия совершившегося преступного деяния необходимо полное достижение цели, ибо такое утверждение противоречит, как мы увидим далее, и теоретическому понятию об оконченном преступном деянии, и в особенности определению закона, нельзя не сказать, что и первое положение, высказанное в решении, о возможности покушения при всех преступных деяниях представляется неубедительным.
Рассуждение Кассационного департамента заключает в себе силлогизм, неверный в посылках, а потому приводящий к неверному выводу. Если мы забудем, что преступное деяние есть понятие юридическое, во многих отношениях искусственное, а будем смотреть на него только как на событие внешнего мира, совершающееся, как и все в мире, во времени, то, конечно, представить себе какое-либо деяние не допускающим покушения, а следовательно, не имеющим начала, логически невозможно. Но при таком рассуждении мы произвольно заменяем юридическое понятие понятием биологическим или логическим, а в особенности делаем подмен понятий "покушение" и "недовершение", или "начало", а между тем, эти понятия представляются нетождественными.
"Покушение" есть понятие юридическое и заключает в себе указание на известное отношение действующего к запрету или требованию закона, а "начало" есть понятие логическое и указывает на известное отношение рассматриваемого явления к позднейшему его развитию; для того чтобы начало деяния обратилось в покушение на преступное деяние, необходим известный придаток, в силу коего это начало получает уголовное значение, а благодаря этому придатку изменяется и разрешение разбираемого вопроса.Подтверждение этому положению мы найдем при более подробном рассмотрении отдельных типов преступных деяний, не допускающих, по моему мнению, покушения, и притом или по субъективным условиям их состава, или по объективным, или же, наконец, благодаря обрисовке, данной им законодателем.
По причинам субъективным покушение юридически немыслимо при неосторожных деяниях: едва ли можно себе и представить возбуждение на практике дела о покушении на лишение жизни или на истребление имущества, учиненного по неосторожности. Противоположное мнение было высказано в литературе Геппом[2], по основаниям, весьма сходным с приведенным выше положением Уголовного кассационного департамента Сената, а именно, что все, что совершается в мире, должно иметь свое начало и что, говоря об окончании деяния, мы логически не можем не мыслить его начала; но это положение одинаково не соответствует ни юридическому понятию о покушении как ступени осуществления преступной воли, ни условиям наказуемости преступной неосторожности как причинения вреда правоохраненному интересу. Да и сам Гепп приходит к тому результату, что такого рода покушение не только не наказуемо ни в одном кодексе, но и не должно наказываться по соображениям уголовной политики.
В нашем праве такая невозможность вытекает из самого определения покушения как начала или продолжения приведения задуманного в исполнение[3].
Далее, в области умышленной виновности мы встречаемся с вопросом о том, возможно ли покушение только при умысле прямом, или же оно применимо и к умыслу непрямому, к преступному безразличию.
Припомним характеристические особенности этого вида умысла: кто-либо, желая достичь известной цели, направляясь по известному пути, предвидит, что при этой своей деятельности он может учинить вред правоохраненному интересу, и не только безразлично относится к этому, но и допускает его наступление.
Не отягчает ли ответственность или даже не обусловливает ли иногда самую преступность уже одно предвидение такой возможности, или же для этого необходима реализация того, что представлялось как возможное?Положим, например, женщина принимает меры для восстановления менструаций, зная, что их приостановка может быть последствием беременности, а употребляемое средство пригодно для произведения выкида; предположения о беременности оправдались, но выкида не последовало: можно ли признать в ее деятельности наличность покушения? Или некто, уходя из квартиры, оставил непогашенную свечу, сознавая, что при той обстановке, в какой стояла свеча, она может причинить пожар, но безразлично относясь к этому возможному последствию ввиду того, что его имущество хорошо застраховано; свеча, однако, догорела благополучно: можно ли его обвинять в покушении на поджог? Я полагаю, что ответ должен быть отрицательный: покушение есть начало осуществления преступного намерения, а в данном случае деятельность лица была направлена к достижению дозволенного, а не преступного результата; с другой стороны, само предположение виновного о наступлении преступного результата является шатким, гадательным: обвиняемый предполагал, что может возникнуть причинная связь между его действием и правонарушительным результатом; но сам факт показал, что его предположения были неверны; каким же образом мы будем наказывать его за одно предположение? Но постановка вопроса не изменится, если такое безразличие проявится при учинении деяния преступного: виновный может быть наказан за то, что он учинил, а не за покушение на то, что предполагал возможным, но что, однако, не произошло; так, если кто-нибудь насилует беременную женщину, зная об ее положении и безразлично относясь к возможному выкиду, но выкид не произошел, то он может быть наказан за изнасилование, а не за покушение на изнасилование, сопровождавшееся выкидом[4].
Действующее Уложение устраняет всякие сомнения по этому предмету, так как из самого определения покушения видно, что оно юридически возможно только при осуществлении умысла прямого.
Но и умысел прямой, как мы видели, допускает оттенки, смотря по степени определенности поставленной цели, по ее однородности или разнородности; влияют ли эти оттенки, как, например, различие умысла неопределенного, альтернативного, на условия наказуемости покушения?
Остановимся прежде всего на умысле неопределенном, когда виновный желал причинить вред известному правоохраненному интересу, но не отдавал себе вполне ясного отчета об объеме и характере этого вреда: виновный бросился на другого с намерением нанести удар, не соображая, произойдет ли от этого увечье или рана, тяжкое или легкое телесное повреждение.
Если он уже нанес удар, то его виновность определится по наступившему последствию, а если он остановился ранее, то, конечно, он отвечает за покушение; но на какое телесное повреждение? Я полагаю, что следует признать покушение на более легкое из задуманных им, так как этого требует правило толкования сомнений в пользу подсудимого, а равно и то соображение, что при такой характеристике умысла нормальным последствием должно быть простейшее, легкое, а более тяжкие результаты могут отягчать ответственность только в случае их действительного наступления. Иное дело, конечно, если можно доказать, какой род повреждения хотел именно причинить в данном случае виновный; тогда и покушение определится соответственно с этим желаемым им результатом.При умысле альтернативном, когда виновный прямо желал или одного, или другого из возможных последствий, действительное наступление одного из них также устраняет значение для уголовной ответственности другого; но как определить ответственность, если ни одно из последствий еще не наступило? По моему мнению, при решении этого вопроса нужно различать два оттенка: когда желаемые преступные последствия относятся к одной и той же группе охраняемых благ, или когда они разнородны. В первом случае, казалось бы, можно принять то же решение, как и при умысле неопределенном, а во втором необходимо, по обстоятельствам данного дела, решить, состав какого из задуманных преступных деяний начал выполнять виновный; если же, наконец, в его деянии будут признаки состава обоих деяний, то, применяясь к понятию о сложных преступных деяниях, или о так называемой идеальной совокупности, определить ответственность как за покушение на важнейшее из задуманных[5].
Некоторые криминалисты, как, например, Миттермайер[6], возбуждали еще вопрос о том, возможно ли покушение при умысле аффектированном, но ответ на это, очевидно, должен быть утвердительный. Если кто-либо в порыве страсти или сильного душевного движения бросился на другого с намерением лишить его жизни, то мы не имеем никакого основания не признавать здесь покушения на убийство.
По началам объективным, покушение представляется юридически невозможным при преступном бездействии, буде притом такое бездействие воспрещается само по себе, безотносительно к последствиям, им вызываемым.
В этих случаях сама преступность бездействия зависит от наступления известного условия, всего чаще известного момента времени; а потому вся деятельность лица, предшествующая этому моменту, представляется безразличной, с наступлением же этого момента воспроизводится полный состав преступления, так что при такой конструкции мы не можем себе представить действия, коим бы начиналось или продолжалось приведение преступного намерения в исполнение. Так, если в данном городе требуется, чтобы в 8 часов вечера зажигались фонари, то до этого момента мы можем говорить о существовании у какого-либо лица намерения не выполнять это требование; попытка же действительного неисполнения могла бы начаться только по наступлении 8 часов; но тогда такое неисполнение будет оконченным преступным бездействием. Напротив того, в тех случаях, когда для наказуемости бездействия или в особенности невмешательства требуется наступление известного результата, покушение представляется возможным, так как тогда покушением может быть признаваемо само бездействие, как проявление воли, стремящейся к данному посягательству. Таким образом, если, например, мать, задумав умертвить ребенка голодом, довела его уже до полного истощения сил, так что смерть не наступила только благодаря случайному вмешательству посторонних лиц, то я полагаю, что мать может быть наказана за покушение на убийство[7].Далее, в области умышленного содеяния сомнение относительно возможности покушения возбуждают те случаи, когда содеяние наказуемо само по себе, а не в силу вызываемых им результатов, и притом по своей конструкции таково, что воля достигает своего осуществления одним актом, так что мы не можем выделить такого момента, который бы подходил под понятие покушения[8]. Таково, например, словесное оскорбление, так как пока оскорбительное слово или выражение не произнесены, до тех пор умысел виновного еще не осуществляется; как скоро же слово сказано, обида является оконченной; если же мы иногда признаем обидой произнесение начала фразы или слова, как скоро оно сопровождалось возвышением голоса, жестами, то при таких условиях мы наказываем символическое оскорбление, а не покушение на словесную обиду; те же, конечно, соображения применяются к словесному богохулению, кощунству, оскорблению величества и т.
д.[9]Третью группу составляют те преступные деяния, покушение на которые становится юридически невозможным благодаря обрисовке, данной им законодателем, имея, однако, при этом в виду обрисовку, зависящую не от неудачной редакции той или другой статьи, а сознательно данную им законодателем, так как в первом случае неправильность редакции может быть исправлена путем логического или исторического толкования[10].
Полный перечень всех случаев этого рода, конечно, может быть сделан только в Особенной части, а здесь можно привести только несколько важнейших примеров.
Таковы, во-первых, все те преступные деяния, коих самостоятельное бытие обусловливается в самом законе наступлением известного события, так что с отпадением его направленная к преступной цели деятельность или вовсе теряет в силу закона преступный характер, или переходит в иную группу. Так, если закон, угрожая наказанием за причинение повреждения железнодорожного пути, различает причинение повреждения, грозившего опасностью крушения поезда, и причинение повреждения, от коего действительно произошло крушение поезда, то второй вид повреждения, по его законной конструкции, не допускает покушения[11].
Во-вторых, те деяния, в коих законодатель облагает наказанием не только причинение вреда правоохраненному интересу, но и деятельность, направленную на причинение такового вреда, делая именно эту деятельность характеристическим типом данного преступного деяния. Такая конструкция всего чаще встречается при некоторых преступлениях государственных: так, для бунта или мятежа закон не требует действительного ниспровержения существующего образа правления, а требует деятельности, направленной к таковому перевороту; так, например, Французский кодекс характеризует это деяние как attentat, Германский - как Unternehmung, наше Уложение - как посягательство.
В-третьих, даяния, наказуемые только как покушение или как приготовление к другому преступному деянию. Такие действия наказуемы не сами по себе, а только ввиду тех деяний, для которых они служат приготовлением или покушением, а потому предшествующая деятельность виновного, каким бы намерением она проникнута ни была, не имеет юридического значения[12]. Но, разумеется, этот вопрос решается иначе, если закон запрещает не покушение или приготовление вообще, а какие-либо отдельные действия, придавая им притом обрисовку самостоятельных преступных деяний; при этих условиях покушение на такие деяния представляется, конечно, юридически вполне возможным.
В-четвертых, деяния, устраняющие возможность покушения по условиям процессуальным, как, например, обида на письме. Имея в виду, что оскорбление на письме должно почитаться оконченным только с момента ознакомления обиженного с содержанием оскорбительного письма, мы, по-видимому, должны признать изготовление письма приготовлением, а отсылку письма по почте или иным способом - покушением, которое, таким образом, является вполне возможным; но если мы вспомним затем, что обида преследуется по частной жалобе, а для предъявления таковой необходимо, чтобы обиженный познакомился с содержанием письма или бумаги, т. е. необходимо, чтобы обида была окончена, то покушение на обиду на письме представляется юридически невозможным[13].
________________________________________
[1] Нельзя не прибавить, что это положение не стоит в действительной связи с тем решением, в коем оно высказано, так как в данном случае разрешался частный вопрос о допустимости покушения на разбой при той обрисовке, которая дана этому преступлению в ст. 1627 Уложения 1845 г., и утвердительное разрешение этого вопроса Сенатом представляется вполне правильным.
[2] Нерр, Ueber vollendete und versuchte Verbrechen, в его Versuche uber einzelne Lehren der Strafrechtswissenschaft [Хепп, О содеянном преступлении или о его попытке в его Опытах с отдельными учениями (теориями) науками об уголовном праве (нем.)], 1827 г., № X, с. 259-265, а также в его статье в "Архиве уголовного права" за 1836 г., с. 35--41. То же мнение защищает Zerbst в Архиве за 1856 г., с. 214; Н. Meyer, в последнем издании учебника, ї 31, говорит, что при неосторожных деяниях можно только говорить о попытках, сходных с покушением (Analogon des Versuches). Обстоятельный разбор этого учения был сделан еще Zachariae, I, ї 23-28; ср. также Лист; Halschner; Baumgarten; Janka; Чебышев-Дмит-риев. Колоколов находит: "Несомненно, что понятие покушения совершенно неприменимо в области вины неосторожной", но что это вовсе не исключает наказуемости неосторожности, за которой не последовало вредного результата, как "неоконченного неосторожного деяния". При этом автор понимает это положение не в том смысле, что должны существовать известные наказуемые деяния, которые запрещены потому, что могут повлечь, например, неосторожную смерть,- быстрая езда, стрельба в недозволенном месте, a QH полагает, что вообще, как скоро виновный проявил себя в своей деятельности несомненно способным на неосторожное преступление, то он может быть наказан. Положение, правда, оригинальное, но, думается, совершенно несостоятельное: мы будем наказывать беспечность, легкомыслие, забывчивость, самоуверенность безотносительно к результатам, но как? За неосторожное убийство, увечье, повреждение имущества? На это автор не отвечает. Поучителен и пример, приведенный им относительно высшей (им же, впрочем, измышленной) формы неосторожности: кто-нибудь умышленно поджигает дом, в верхнем этаже которого находится разбитый параличом, сознавая вероятность погибели несчастного, но искренно желая, чтобы счастливый случай отклонил ее, и действительно нашелся герой, который с опасностью для собственной жизни спас его; виновный должен быть наказан за умышленный поджог и за безрезультатную неосторожность, относящуюся к области преступлений против жизни. Французские криминалисты признают также невозможным покушение на неосторожные преступные деяния; но Laborde к этому добавляет, что практически этот спор не имеет значения, так как неосторожные посягательства не бывают преступлениями (crimes), а лишь проступками, так что покушения на таковые могут быть наказуемы лишь в силу прямого указания закона.
[3] При этом разбираемое положение должно быть понимаемо в том смысле, что не может быть не только покушения на неосторожные деяния, но и неосторожного покушения на какие бы то ни было преступные деяния.
[4] Ср. Янка.
[5] Вопрос этот в западноевропейской литературе считается весьма спорным. Одни, как, например, Haus, Luden, Bauer, Krug, отрицают возможность покушения при неопределенном умысле; другие же, как, например, Kostlin, Halschner, H. Meyer, Liszt, признают как при неопределенном, так и при альтернативном умысле всегда покушение на тягчайшее из задуманных последствий.
[6] В "Архиве уголовного права", т. IV; ср. разбор этого мнения у Zachariae.
[7] H. Meyer находит, что покушение возможно и при бездействии в тесном смысле, но что оно ненаказуемо, так как виновный всегда может выполнить требуемое до наступления установленного срока, а с другой стороны, потому, что дело может быть возбуждено только после этого наступления, т. е. когда опять-таки бездействие будет окончено; такую же теоретическую возможность покушения признают Гельшнер и Баумгартен; за полную возможность покушения - Binding, Grundriss, ї 54.
[8] Schwarze в Kommentar относит к этой группе возбуждение к бунту, богохуление, угрозы, возбуждение сословий друг против друга, разглашение выдуманных известий и т. д. Такое же мнение высказывают Zachariae, Bauer, Kostlin; из русских криминалистов - Орлов, Будзинский, Кистяковский. За признание во всех этих случаях возможности покушения высказывается Н. Meyer, а также Колоколов.
[9] Колоколов высказывает такое положение, что покушение невозможно при преступлениях формальных, т. е. не требующих преступного последствия; но он, по-видимому, относит к материальным и обиду, и клевету, следовательно, допускает покушение и при этих деяниях.
[10] Пояснением этого может служить, например, разъяснение нашего Сената по вопросу о покушении на разбой: Сенат, в решении 1869 г. №569, по делу Кузьмина и Киселева, указал, что, несмотря на неудачную редакцию ст. 1627, разбой должен считаться оконченным только с момента завладения имуществом, а не с момента нападения.
[11] Лист указывает, впрочем, на возможность исключений из этого положения; например, покушение на изнасилование, сопровождавшееся смертью насилуемой, может быть наказано как покушение на квалифицированное изнасилование. Ср. Thomsen, Der Versuch der durch eine Folge qualificirten Delicte, 1895 г. Он различает три категории преступных деяний, квалифицированных по последствиям: случайным, неосторожным и умышленным, и допускает покушение только в последней группе.
[12] Ср. Liszt.
[13] Другие изъятия устанавливаются исключительно в зависимости от обрисовки отдельных преступных деяний в доктрине или в кодексах; так, например, Миттермайер отрицает возможность покушения при подкиде, злоупотреблении властью и даже при утайке; французские криминалисты-Trebutien, Haus и др.- при истреблении плода, даже при отравлении, в смысле ст. 301 code penal, при лжесвидетельстве и т. д.