165. Покушение и его границы от приготовления

165. Покушение. Важнейшую роль в излагаемом мною учении играет покушение, или осуществляющаяся воля[1], противополагающаяся, с одной стороны, воле хотя и обнаруженной, подготовившейся к деятельности, но еще не осуществляемой, а с другой - оконченному деянию.

Конечно, противополагая покушение умыслу обнаруженному, но еще не начавшему осуществляться, мы, казалось бы, самим его наименованием установляем логический признак отграничения: это - момент начала исполнения или совершения; но этот признак, представляющийся на первый взгляд весьма точным, при ближайшем анализе оказывается неустойчивым и, в сущности, заменяет одно неопределенное понятие другим, тоже неопределенным[3], так как его постановка вызывает естественный вопрос: какие именно свойства должно иметь данное действие, чтобы его можно было признать за начало осуществления? Представим себе, что имеющий намерение учинить кражу в запертом помещении взломал дверь этого помещения, или отравитель захвачен в тот момент, когда он подавал жертве чашку отравленного кофе,- будут ли эти действия началом осуществления и, следовательно, покушением, или же они должны быть отнесены к приготовлению?

Поэтому понятно, что доктрина, не довольствуясь установлением признака "начало исполнения", пыталась приискать иные основания деления, и притом в двояком направлении[4].

Одни выбрали простейший путь и, выходя из того положения, что понятие начала исполнения изменяется не только сообразно с природой отдельных преступлений, но даже с их индивидуальной обстановкой, пришли к тому выводу, что определение границ между приготовлением и покушением не может быть делаемо a priori ни законодательством, ни теорией, а должно быть вполне предоставлено практике, а доктрина должна ограничиться только указанием примеров[5].

Другие стремятся установить внутреннее основание для разграничения понятий покушения и приготовления, причем попытки эти, в особенности в германской литературе, представляются крайне разнообразными, так что, не останавливаясь на отдельных теориях, я укажу только на обрисовку основных типов, в особенности тех, которые отразились на нашей доктрине и практике[6].

Формула для систематики этих попыток дается самим понятием покушения. Преступная воля при покушении начинает свое воплощение вовне, но не достигает предположенного действующим посягательства на правоохраненный интерес; следовательно, существенный признак покушения, отличающий его от приготовления, можно искать или в характеристике воли, стремящейся к посягательству,- попытка теорий субъективных, или в характеристике преступной деятельности, не достигшей требуемой законом полноты,- попытка теорий объективных.

Теория субъективная выходит из того положения, что так как мы в покушении наказываем не причинение вреда, а решимость на его причинение, то и покушением можно признавать только такую деятельность, которая дает нам возможность с точностью установить наличность энергической, твердо решившейся на преступление воли.

Таким образом, говорит главный представитель этого направления Бауэр[7], покушение существует, как скоро кто-либо проявил (an den Tag gelegt hat)[8] свое намерение совершить известное преступление, в таком внешнем деянии, которое само по себе уже пригодно для распознания в нем бытия преступного умысла; конечно, продолжает он, наиболее пригодным средством для подобного различения являются деяния, в которых заключается начало исполнения; но это не составляет необходимого условия, так как умысел может быть распознаваем и из таких действий, которые не могут быть характеризованы как начало исполнения. Но кто же будет решать этот вопрос о распознаваемости воли из данного действия? Будет ли это делать судья, разбирающий данный случай, или же признаки распознаваемости могут быть устанавливаемы и законодателем?

Бауэр принимает первое, наиболее естественное решение, говоря, что значение отдельных действий, с точки зрения распознаваемости воли, зависит не только от юридической природы деяния, но и от обстоятельств отдельного случая; но в то же время он пытается указать a priori такие действия, которые, по его мнению, ни в каком случае не могут служить для распознаваемости воли, относя сюда, во-первых, неосторожные деяния и, во-вторых, все те действия, которые принимаются для подготовления выполнения преступления или которые принимаются на случай выполнения преступления, для избежания поимки, для обеспечения пользования плодами преступления и т.

Эти соображения с небольшими изменениями повторялись и позднейшими, довольно многочисленными представителями субъективного направления и, в частности, наиболее ревностным защитником его в современной немецкой доктрине - Бури[9].

При покушении, говорит он, существует в полном объеме состав субъективный, но отсутствует внешняя сторона. Существо покушения, конечно, необходимо предполагает недостаток какого-либо из признаков, входящих в объективный состав; но как скоро в данном случае недостает хотя бы самого незначительного из этих признаков, то объективная сторона деяния не имеет равно никакого значения: мы не можем признать здесь ни целого правонарушения, ни половины, ни вообще какой-либо его части. Покушение существует в тех случаях, когда из объективных фактов ясно вытекает, что данное действие предпринято для нарушения уголовного закона, так как мы здесь имеем волю, которая в воплощенном виде противопоставила себя уголовному закону, а потому и не принадлежит более к внутренней области человека. В позднейших трудах Бури поясняет это начало тем, что воля, проявляющаяся в покушении, должна быть серьезна,- другими словами, ее энергия должна исключать предположение, что субъект не имел еще окончательной свободной решимости. Оттого, прибавляет Бури, и по теории субъективной приготовительные действия должны быть признаны ненаказуемыми[10].

Теория субъективная нашла много сторонников и между нашими криминалистами[11], хотя и со значительными отклонениями в сторону теории объективной; таково, например, построение проф. Чебышева-Дмитриева в его "Учении о покушении". "Для начала совершения,- говорит автор,- не нужно требовать непременно, чтобы действие лица начало осуществлять состав самого преступления или же представляло собой отдельную часть состава. Покушение является во всех тех случаях, когда действие свидетельствует, что лицо приступило к непосредственному совершению самого преступления... А для такого свидетельства достаточно, чтобы действие заставляло предполагать о преступном намерении...

Это воззрение, даже и в его новейшей обработке, допускает существенные возражения, как практические, так и теоретические.

Существенным моментом покушения является, конечно, злая воля; нельзя наказать человека за покушение, если мы не можем, на основании учиненного, определить юридическое свойство этой воли; но это положение одинаково относится не только к покушению или к приготовлению, но даже и к обнаружению умысла: нельзя наказать за приготовление к убийству, пока мы не убедимся, что действие, совершенное виновным, свидетельствует о наличности умысла на убийство; а то, что является общим признаком всех ступеней проявления преступной воли, не может служить основанием отграничения одной ступени развития от другой[12].

Если же мы будем придавать особенное значение тому обстоятельству, что при покушении действие виновного само по себе безотносительно к обстоятельствам, его сопровождающим, должно служить средством распознать преступную волю, должно быть подозрительно, то мы дадим делению основание, совершенно неустойчивое.

С одной стороны, нет и не может быть фактов, которые a priori могли бы считаться безусловно пригодными для распознавания юридического свойства осуществляющейся воли, а потому законодатель не имеет никакой возможности указать на какие-либо действия, которые всегда могли бы считаться покушением или, наоборот, которые никогда бы не были пригодны для такого распознавания.

Если же мы перенесем центр тяжести на судью и будем говорить, что покушением должно считаться только то действие, из которого в данном случае можно распознать характер умысла, то мы введем в определение покушения случайный элемент - индивидуальную способность распознающего к анализу обсуждаемого события.

А затруднения еще более увеличатся, если мы поставим разграничивающим признаком покушения возможность распознать не преступную волю вообще, а волю энергическую, серьезную.

Иначе ставится этот вопрос школой объективной. Начало исполнения, говорит Цахариэ[13], признаваемый главным представителем этого направления, существует тогда, когда совершено действие, которое может рассматриваться как действительная составная часть запрещенного законом поступка, когда положено начало самому нарушению закона; до этого же момента действие виновного может рассматриваться лишь как приготовление. Подобно тому, прибавляет Цахариэ далее, как границы оконченного преступного деяния и покушения могут быть проведены только сообразно с понятием законного состава отдельных преступных деяний, так это же условие должно определять границы покушения и приготовления.

Это положение и послужило отправной точкой объективного воззрения, поставившего затем дальнейшей своей задачей рассмотрение вопроса о том, воспроизведение каких именно элементов состава преступного деяния может служить характеристикой покушения[14].

С несколько иным оттенком является объективная теория у тех писателей, которые придают главное значение абстрактной или предполагаемой причинной связи между действием и замышленным преступным посягательством. За такую постановку высказался еще в общих, чертах Гейб[15], относя к покушению как те действия, которые заключают начало исполнения, так и те, которые сами по себе представляются объективно опасными. Бар[16] говорит, что покушение начинается, как скоро есть деятельность, направленная на осуществление задуманного преступного деяния, которая притом представляется действующему в непрерывной связи с оконченным преступным деянием, как средство с целью, причина с последствием.

Из законодательств объективное воззрение на покушение было усвоено прежде всего французским[19], причем действующий Французский кодекс довольствуется только указанием на признак "начало исполнения...", предоставляя разъяснение этого понятия суду. Французский же кассационный суд признал[20], что при отравлении подмесь, например, яда в какое-либо питье, сама по себе взятая, составляет только приготовление; но как скоро питье поставлено в такое место, откуда, по обыкновенному ходу вещей, оно должно быть взято лицом, коему оно предназначается, или подано жертве, деяние становится покушением (реш. 17 декабря 1874 г.); что при поджоге добывание горючих материалов составляет только приготовление, хотя бы такое добывание или имение материалов было уже соединено с опасностью для имущества; но коль скоро горючие материалы помещены таким образом, что, помимо всякой дальнейшей деятельности виновного, по естественному ходу вещей, пожар должен произойти или когда предмет действительно зажжен, деяние становится покушением (реш. 20 июля 1861 г.); что при краже осмотр местности, принесение лестницы или иных инструментов, пригодных для учинения кражи, составляет приготовительное действие; но если виновный уже проник в дом, взломал хранилище, в коем находится похищаемый предмет, то деяние его становится покушением, хотя бы виновный и не взял в свое обладание похищаемый предмет (реш. 19 декабря 1879 г.); вообще взлом или влезание в помещение, в коем должна совершиться кража, составляют покушение, так как сам закон определяет подобное преступное деяние как кражу со взломом или с влезанием[21].

Воззрение Французского кодекса не только сделалось господствующим в законодательствах романских, но перешло и в германию; так, кодексы прусский 1851 г., ї 31, и баварский 1861 г., ї 47, повторяли определение code penal; на этой же почве создалось постановление действующего Германского уложения, которое в ї 43 говорит: "Кто проявит решимость совершить преступление или проступок таким действием, которое содержит в себе начало выполнения этого преступления или проступка, тот, если задуманное преступление или проступок не произошли, подлежит наказанию как за покушение". Как объясняют комментаторы[22], наличность начала выполнения может быть признана тогда, когда началось совершение какого-либо действия, принадлежащего к существенным условиям состава данного преступления; при преступлениях квалифицированных или сложных покушением может быть и совершение деяния, предшествующего главному акту: таковы, например, взлом или влезание при краже, насилие при изнасиловании[23]. Венгерский (ї 65) говорит: действие, коим начинается, но не довершается исполнение задуманного преступления или проступка, составляет покушение. Итальянское уложение говорит (ї61): если кто-либо с целью совершить преступное деяние начал его осуществление пригодными на то средствами, но по обстоятельствам, от его воли не зависящим, не выполнил всего того, что было нужно для совершения преступления. Норвежский проект, ї 49, постановляет: если учинено деяние, которым виновный преднамерился начать исполнение преступления; и только Голландский, ст. 45, не содержит никакого определения покушения.

В нашем праве[24] объективное воззрение на покушение было установлено в Своде законов. Статья 9 (по изд. 1842 г.) говорила: покушением к преступлению почитается намерение учинить оное, когда намерение сие обнаружено таким действием, коего необходимым последствием было бы совершение преступления; так что условием покушения ставилось бытие если не конкретной, то абстрактной причинной связи, и, например, взлом замка, по смыслу ст. 9, не мог бы быть признан покушением на кражу, так как, конечно, взятие вещи нельзя признать его необходимым последствием.

Иную формулу покушения дало Уложение 1845 г., по которому (ст. 9) покушением признается всякое действие, коим начинается или продолжается приведение злого намерения в исполнение; причем эта формула всего скорее могла быть понимаема в смысле объективной теории, как разъяснила это постановление и наша кассационная практика, говоря, что для признания деяния покушением необходимо, чтобы действие, совершенное виновным, входило в состав законных признаков данного преступления[25].

В этом же объективном смысле определено покушение и в действующем Уголовном уложении, которое признает таковым "действие, коим начинается приведение в исполнение задуманного преступного деяния, не довершенного по обстоятельству, от воли виновного не зависевшему", т. е., как прибавляет объяснительная записка, действие, входящее в законный состав преступного деяния, все равно, будет ли оно относиться к главному акту или же, при сложных и квалифицированных преступных деяниях, будет обусловливать или делать возможным совершение главного акта[26].

Положение объективной теории, что покушение есть действие, коим воспроизводится, хотя и не вполне, законный состав преступления, представляется и мне наиболее правильным и ввиду его практической важности требует более подробного рассмотрения.

Состав большинства преступных деяний заключает в себе два рода признаков: с одной стороны, действие или бездействие виновного, включая сюда и деятельность вызванных им или содействующих ему сил, с другой - разнообразные обстоятельства, при которых и в соотношении с которыми учиняется преступное деяние; поэтому, говоря, что покушение есть начатое, но неоконченное воспроизведение состава преступного деяния, мы имеем в виду только первую группу признаков. Поясню это примерами: высшим видом богохуления считается по нашему Уложению возложение хулы на Господа Бога в церкви; таким образом, к существенным элементам состава относятся, во-первых, действие - возложение хулы, и, во-вторых, условия места - в церкви; а потому, говоря о покушении, мы имеем в виду только первый элемент состава, т. е. начатое, но не оконченное хуление; что же касается отсутствия или юридической неполноты элементов второго рода, то они могут или изменять квалификацию деяния (так, например, обида в публичном месте обращается в простую обиду, как скоро отпадает условие публичности), или вовсе уничтожают преступность; но они не могут иметь никакого значения для установления понятия о покушении.

При тех преступных деяниях, в законный состав коих входят действия других лиц, имеющие по отношению друг к другу значение условий, не видоизменяющих деятельность, а, так сказать, сопровождающих ее, оттеняющих ее юридическое значение, эти действия должны быть относимы ко второй группе условий; так, при воровстве шайкой такое значение имеет наличность шайки, а потому при отсутствии этого условия деяние будет простым воровством, а не покушением на воровство шайкой; при увозе для вступления в брак без согласия родителей наличность или отсутствие такого согласия обусловливает преступность деяния, но не имеет никакого значения для пошутил покушения.

Но не могут ли быть таким дополнительным элементом состава действия самого же виновного, отдельные и не зависимые от главного действия? Обзор отдельных преступных деяний действительно указывает нам на существование таких случаев, разрешение коих, понятно, должно быть аналогично с предшествующими, так как эта дополнительная деятельность является обстановкой данного преступного деяния, а не элементом основной деятельности. Таковы, например, все случаи повторения преступного деяния как квалифицированной формы преступлений; для бытия таковой формы необходима двоякая преступная деятельность - настоящая и прошедшая, за которую виновный был уже осужден и наказан; очевидно, что бытие или небытие этой прежней деятельности имеет существенное значение для квалификации нового деяния, но не играет никакой роли в определении понятия покушения. Обыкновенно такой дополнительной деятельностью является предшествующая деятельность, преступная или непреступная; но это не исключает возможности и такой комбинации, когда подобная дополнительная деятельность будет одновременна с главной.

Таким образом, для понятия покушения необходимо начало или продолжение той деятельности, которая составляет осуществление преступного намерения[27], или же, при некоторых, преимущественно квалифицированных видах преступных деяний, и такая деятельность, которая обусловливает или делает возможной главную деятельность, предполагая, конечно, что такая подготовительная деятельность внесена как таковая в законный состав преступного деяния[28].

Конечно, деятельность, входящая в область покушения, должна быть внешне выраженным событием; но это условие, вытекая из общего понятия о покушении как осуществлении воли, в новых кодексах особо не указывается, а подразумевается[29].

Далее, покушение предполагает деятельность, обусловливающую бытие законного состава, но вовсе не требует деятельности, коей необходимым последствием было бы осуществление задуманного, которая находилась бы в прямой и непосредственной связи с желаемым нарушением закона, так как, с одной стороны, в большинстве преступных деяний такое достижение задуманного возможно только благодаря различным привходящим силам, содействующим виновному, а с другой - в сложных преступных деяниях сама деятельность может состоять из нескольких актов, не составляющих одной непрерывно развивающейся деятельности, как, например, взлом сундука и тайное взятие вещи при краже.

Деятельность, входящая в область покушения, объемлет не только те действия, которые составляют первый приступ к преступной деятельности, но и те, в коих она получает дальнейшее развитие, вплоть до окончания деяния, т. е. объемлет и то, чем продолжается приведение злого намерения в исполнение.

Деятельность эта сама по себе может быть юридически безразлична или же она, и безотносительно к тому намерению, которое осуществляет виновный, воспрещена законом, как, например, побои, употребленные как средство покушения на убийство. В последнем случае учиненное виновным составляет идеальную совокупность двух нарушений закона и его ответственность определяется по важнейшему из нарушений.

Но во всяком случае для признания известной деятельности покушением необходимо доказать наличность субъективного момента, т. е. необходимо доказать, что эта деятельность была осуществлением злой воли, так как только благодаря этому условию она и получает уголовно наказуемый характер. В этом отношении объективное воззрение отнюдь не игнорирует значения преступной воли в покушении, а только для характеристики этой стадии развития воли ищет вовне признаков объективного свойства, которые могли бы дать устойчивость судебной практике.

Деятельность, входящая в состав преступного деяния и дающая содержание покушению, не представляет чего-либо неизменного по отношению ко всем видам таковых деяний; напротив того, оставаясь той же по существу, как, например, физическое насилие, угрозы, ложь, она может являться с различным юридическим значением, смотря по составу преступных деяний, для коих она служила средством, так что одно и то же действие - насилие, взлом, лишение свободы и т. д.- может быть то приготовительным действием, то покушением: так, например, взлом помещения будет покушением при краже и приготовлением при убийстве.

Установление этой грани, отделяющей покушение от приготовления, может быть делаемо или на основании законного состава преступного деяния, когда свойства и условия деятельности виновного прямо очерчены законом, или же на основании особенностей данной обстановки преступного деяния, на основании способа действия, выбранного виновным, даже иногда на основании характера средств, им употребленных.

Так, например, отравление, как вид убийства, предполагает лишение жизни путем введения в организм разрушающих его веществ. Это введение может быть выполнено двояко: или насильственно, когда жертва сознает действие, над ней совершаемое, или незаведомо для жертвы, когда она, не подозревая опасности совершающегося, сама содействует введению в свой организм яда. Если мы возьмем первый вид отравления, когда преступное намерение осуществляется насильственным нападением на жертву, то для того, чтобы приступить к началу исполнения, преступник должен поставить себя в такое положение, при котором нападение сделалось бы возможным. Поэтому если виновный приобрел яд, приготовил его, намазал ядом оружие, отправился на то место, где должен был встретить жертву и, наконец, прибыл туда,- он совершил тем только приготовительные к отравлению действия; но как скоро он бросился на жертву, наносит удар отравленным оружием, пытается ввести яд иным каким-либо образом- нападение началось, и его действия подходят под понятие покушения. Если же виновный выбрал другой способ отравления, при котором для осуществления умысла предполагается введение жертвы в заблуждение и совершение над ней, под влиянием заблуждения, ряда действий, последствием коих будет отравление, то в область приготовления отойдут все те действия, при помощи коих виновный сделал заблуждение возможным. Виновный приобрел и приготовил яд, влил его в чашку с кофе, отнес чашку жертве - все эти действия несомненно входят в область приготовления; но сам акт передачи отравы под видом лекарства, питья составляет то действие лица, коим начинается приведение злого умысла в исполнение: жертва берет чашку с отравленным напитком, подносит ко рту, пьет - все это составляет уже покушение. Такое же толкование должно быть допущено и в том случае, когда виновный не передал непосредственно чашку с отравой в руки жертвы, а поставил ее перед ней на стол, подмешал яд в водку, вылил в графин и поставил в тот шкаф, из которого, как он предполагал, возьмет и выпьет ее намеченная им жертва: момент по-ставления чашки на стол, графина в шкаф и будет отделять приготовление от покушения; все дальнейшее, т. е. налитие водки, поднесение ко рту и т. д., отойдет уже в область действий, составляющих покушение на отравление. Основания для разграничения этих понятий останутся те же, если, посредствующим звеном будут действия третьего лица, не понимающего существа совершаемого им: таким образом, если отравленное питье было налито из графина не самой жертвой, а третьим лицом, не подозревавшим отравы, то наливание последним питья или отнесение налитого составляют действия, подходящие под понятие покушения.

Подобным же образом могут быть разграничены эти понятия и при других преступных деяниях. Так, при похищении со влезанием, где элементами законного состава являются похищенные вещи и влезание, положим в окно, покушение начнется с момента влезания, а принесение лестницы, приставление ее к окну как действия, делающие влезание возможным, отойдут к приготовлению. При поджоге собирание материалов, добывание огня будут приготовлением; но с того момента, когда зажженные материалы будут подложены под зажигаемый предмет, начинается область покушения.

________________________________________

[1] Поэтому весьма часто, даже в новейших учебниках и монографиях, сам термин "покушение" - delictum inchoatum seu attentatum, conatus, tentative, Versuch - употребляется для означения всего учения о степенях осуществления воли вовне. Ср. Чебышев-Дмитриев - "О покушении".

[2] Ср. Mittermayer, Ueber Anfangspunkt der Strafbarkeit der Versuchshandlungen, в новом "Архиве уголовного права", II, 1819 г., с. 602-616; его же: Ueber die rechtliche Bedeutung des Ausdrucks: Anfang der Ausfuhrung zur Bezeichnung des Anfangspunktes des Versuches, в G. за 1859 г., с. 199-240; A. Chop, Ueber die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch eines Verbrechens nach gemeinem und particularem deutschen Straf recht, 1861 г.; из статей Миттермайера сделано извлечение Розенгагеном в "Журнале Министерства юстиции", 1861 г., №2; H. Meyer, Ueber Anfang der Ausfuhrung, 1892 r.

[3] Известен также афоризм Росси (Traite, гл. XXIX): "Виновный в покушении может сказать: я хочу перестать; виновный в приготовлении - я не хочу начинать";, но справедливо замечает Haus, №412, пр. 8, что за этим следует естественный вопрос: когда виновный может употребить то или другое из этих выражений?

[4] Ср. обзор у H. Meyer, Anfang der Ausfuhrung.

[5] Ср. Chop; Schutze, Lehrbuch; Finger; Janka. Такое направление находит много защитников между французскими криминалистами. Ср. Laine, №149, Prins, №216: различие покушения и приготовления есть вопрос факта, решение которого зависит, с одной стороны, от законного определения преступления, а с другой - от обстоятельств данного случая. Garraud, № 178, замечает, что понятие "начало исполнения" не может быть определено точным и общим образом, а может быть сделано только по природе и обстоятельствам каждого отдельного нарушения; для этого суд должен установить: во-первых, какое преступное деяние хотел учинить обвиняемый,- это вопрос факта, разрешаемый по всем данным дела; и, во-вторых, выполненное составляет ли начало осуществления преступного деяния - это вопрос права.

[6] Ср. Chop; более подробное изложение см. в моем "Курсе", II, №305 и след.; также Колоколов.

[7] В ero Abhandlungen.

[8] Обнаружил, проявил (нем.).

[9] Abhandlungen aus dem Straf rechte, 1862 г.; его же, Ueber das Wesen des Versuchs, в Архиве Гольтдаммера за 1877 г.; его же Versuch und Causalitat, в G. за 1880 г., с. 321 и след.; его же, Die Causalitat, в G. за 1885 г. (Beilageheft), с. 114 и след. Более подробное изложение его теории, в основных чертах не изменившейся и в последней работе, см. у Колоколова; Baumgarten.

[10] Такой же признак покушения - наличность твердой решимости - ставит Шварце в Handbuch Holtzendorf'а, ї 3; в особенности Cohen, Vorbereitung; из французских криминалистов - Laborde, № 1%4.

[11] Так, к безусловно субъективному воззрению примыкают: С. Варшев - "К учению о покушении" в "Русском вестнике" за 1861 г.; Орлов - "О покушении".

[12] Оттого большинство сторонников этого направления считало приготовление отдаленным покушением.

[13] Die Lehre vom Versuche, I, ї 108. Еще Romagnosi определял покушение как неполное осуществление преступного деяния.

[14] К защитникам объективного воззрения относятся из немецких криминалистов: Нерр, Osenbriiggen, Chop, Geyer, Berner, Schutze, Liszt в 1-м издании; во 2-м он отказывается от установления каких-либо твердых границ; в 7-м издании он признает приготовление отдаленным и притом ненаказуемым покушением и предоставляет причисление отдельных действий к той или другой группе усмотрению судьи. Н. Meyer (в 4-м изд.) предлагает такое объективное различие: приготовительные действия суть те, которые обусловливают наступление последствия в его конкретной форме, покушение - те, которые обусловливают наступление последствия в его отвлеченном понятии, т. е. как существенного момента юридического понятия данного преступного деяния; ср. его же Anfang; за объективное воззрение - Horn в L. Z. XX. Из французских криминалистов за объективное различие - F. Helie, Ortolan, Haus; из русских - Спасович, Будзинский, Неклюдов, Кистяковский, Ратовский.

[15] Lehrbuch, I1.

[16] Versuch; Wachter, Deutsches Strafrecht, Вальберг; Колер.

[17] Zur Lehre Vom Versuch; разбор его теории у Buri, в G. за 1880 г.; Liszt, L. Z. I; а также у Lammasch и весьма желчный у Baumgarten. Ответ Кона в его брошюре: Die Grundsatze uber den Thatbestand der Verbrechen und derheut ige Gattungs begriff des Versuchs, 1889 r.

[18] Такой же оттенок у Бернера и Меркеля-действие, через которое непосредственно должен быть воспроизведен преступный результат; у Бара и Вехтера - действие, состоящее в неразрывной связи с последствиями и т. п. Champcommunal: для покушения необходимо, чтобы учиненное находилось в прямом и непосредственном отношении с задуманным и чтобы это отношение вытекало из самого учиненного действия.

[19] В первый раз признак покушения "commencement d'execution" [начало исполнения (преступления) (фр.)] был принят французским революционным законодательством, именно Законом 22 прериаля IV года. Признак этот почитается безусловно существенным; поэтому на суде с присяжными нельзя предлагать им вопроса: виновен ли такой-то в покушении (tentative [попытке]) на такое-то деяние, а необходимо указать в вопросе: в покушении (или в таких-то действиях, в коих проявилось), проявившемся в начале исполнения такого-то преступного деяния и остановленном или неудавшемся, по обстоятельствам, от воли виновного не зависевшим. Garraud, №180. Относительно же вопроса о том, принадлежит ли установление признака "начало исполнения" исключительно судьям по существу, или же оно может быть повторяемо кассационным судом, французская практика колебалась, но с 60-х годов кассационный суд окончательно признал право такой проверки. Ср. Champcommunal.

[20] Helie, Pratique, II, №6. Подробное изложение французской практики по вопросу о покушении при отдельных преступных деяниях у Molinier.

[21] Относительно колебаний французской практики по вопросу о значении взлома и влезания см. Molinier.

[22] Oppenhof, ї 43, №6; в этом смысле состоялись и решения Reichsgericht'a о краже со взломом и со влезанием, о подлоге.

[23] Напротив того, австрийская практика усвоила субъективное воззрение, признавая, что покушение существует, как скоро, несмотря на недостигнутую цель, направленное на ее достижение намерение вполне распознаваемо. StooS, fi его проекте Швейцарского уложений, находя, что система Французского уложения не дает помощи практике, ограничился (ст. 15) одними названиями - Versuch и Vorbereitungshandlungen, признавая последние ненаказуемыми, а первый - уменьшение наказуемым. Законодательная комиссия заменила слово "Versuch" описательным выражением: "кто покушается выполнить преступление". Эта практически совершенно непригодная система заслужила одобрение Ламмаша и у нас Гогеля, в статье о Швейцарском проекте, хотя Гогель и говорит, что это дальнейшее развитие принципа, усвоенного всеми новейшими кодексами и проектами, но только не прибавляет - какими.

[24] См. исторические указания в моем "Курсе", II, №314; некоторые, хотя и неточные, указания о понятии покушения дает лишь Уложение Алексея Михайловича (глава XXII, ст. 8 и 9); более подробно говорил о покушении Проект 1813 г.

[25] Решения по делам: Жучкова (67/447); Юханова (68/568); Никитина (68/695); Епифанова (70/46); Коновалова (71/889) и др. Практика Сената представляла, впрочем, некоторые колебания в этом отношении. Ср. мой Курс, II, №314.

[26] Как указано в объяснительной записке, постановка в проекте вопроса о покушении вызвала одобрительные отзывы со стороны многих германских ученых - Вальберга, Гейера, Меркеля, С. Мейера.

[27] Только в этом смысле можно говорить о распознаваемости преступного намерения; по-видимому, такое же соединение субъективной и объективной теории имеет в виду Baumgarten, который определяет покушение как такое воздействие виновного на объект, из которого можно заключить об определенном на совершение такового направленном намерении действующего и в котором воплощается посягательство на правоохраненный интерес. Далее он выражает эту мысль несколько иначе, говоря, что в покушении преступный умысел воплощается в опасном для охраненного правового блага посягательстве.

[28] Таково, например, значение взлома при краже со взломом; но если в состав преступного деяния входит только результат деятельности - известное состояние или положение виновного, например появление публично в безобразном от опьянения виде, то деятельность, подготовляющая такой результат, сама по себе в область покушения не входит.

[29] Прежняя немецкая доктрина, а за нею и партикулярные законодательства определяли покушение как "ausserliche Handlung", или "ausserlich erkennbare Handlung" [действие извне или очевидное действие извне (нем.)]. Ср. Zachariae, I, ї 103; Chop. Во Франции только при ревизии кодекса в 1832 г. выкинули из определения покушения выражение "manifestee par les actes exterieurs" [проявившееся в действие извне (фр.)] как могущее только вести к недоразумениям.