154. Невмешательство как способ деятельности

154. Но особенное значение в учении о средствах и способах действия представляет вопрос о так называемом невмешательстве как способе учинения преступного посягательства[1]. Говоря о различии преступного содеяния и бездействия, обусловленного различием нарушаемых норм требовательных и запретительных, я указал, что это различие не зависит от активного или пассивного способа действия, так как оба эти способа могут быть как при содеянии, так и при упущении или бездействии.

Что можно понимать под невмешательством в уголовном праве и при каких условиях невмешавшийся может отвечать не только за само невмешательство, но и за то преступное деяние, которое произошло благодаря его невмешательству?

На первый взгляд, различие между активным участием и пассивным допущением нарушения какого-либо запрета столь очевидно, что отграничение невмешательства от содеяния, казалось бы, не представит затруднений: стоит только противопоставить убийство, выполненное ударом топора - с одной, и неподание помощи утопающему - с другой стороны.

Но, присматриваясь ближе к различным формам и оттенкам деятельности, мы увидим, что в жизни это резкое различие значительно сглаживается; являются промежуточные, смешанные формы, в которых соединяется и активное, и пассивное отношение деятеля к преступному результату, особенно там, где момент проявления физической деятельности обвиняемого отделяется от наступления последствия значительным промежутком времени.

Отравление может быть совершено не только тем, кто влил насильно яд в рот жертвы, но и тем, кто подал яд в виде лекарства, кто, подмешав яд в водку, налил ее в тот графин, из которого жертва задуманного преступления имеет обыкновение пить ежедневно; убийцей будет как тот, кто столкнул другого в воду, так и тот, кто подпилил устой у мостика, через который должна была пройти намеченная жертва.

Если рассматривать последние примеры в момент наступления результата, то деятельность виновного может быть характеризована как невмешательство: он не остановил проходящего через мост или наливавшего отравленную водку; но можно ли отнести эти случаи к невмешательству, или они составляют содеяние? Утвердительный ответ и в том и в другом смысле будет неверен, так как эта смешанная форма представляется во многих отношениях совершенно своеобразным типом?[3].

С чисто объективной стороны, такая деятельность относится, конечно, к содеяниям: виновный дал толчок, привел в движение систему сил, коих продуктом был преступный результат; невмешательство в этом отношении никакого значения не имеет.

Во-первых, виновность остается неизменной как в момент первоначального приложения сил, так и в момент невмешательства: виновный умышленно подмешал яд в водку и умышленно не остановил жертву, когда та наливала себе рюмку, или, необдуманно совершив какой-либо поступок, легкомысленно отнесся и к его результатам, а потому не предотвратил их, хотя и мог это сделать; вся деятельность лица должна рассматриваться как единое преступное содеяние, умышленное или неосторожное.

Во-вторых, в момент первоначального приложения сил деятельность виновного была вполне сознательной и волимой; но затем, в момент наступления результата, он безразлично относился к начатому им прежде или даже вовсе забыл о нем, хотя еще в этот момент представлялась возможность предотвращения последствия,- и в этом случае вся деятельность сохраняет характер умышленного содеяния.

В-третьих, первоначальная деятельность была, с субъективной стороны, юридически безразлична или подходила под условия неосторожности, а умысел возник только в момент невмешательства; или же первоначальная деятельность была умышленная, но содержание воли, направление умысла изменилось во время невмешательства. Случаи этого рода встречаются нередко в судебной практике, и их юридическая характеристика представляется спорной.

Представим себе, что кто-нибудь, закуривая папиросу, неосторожно бросил непогашенную спичку в кучу стружек, затем, видя, что стружки загорелись, имея полную возможность потушить пожар, умышленно не делает этого, и дом сгорает; или что кто-нибудь, боровшись с другим, уронил противника в канаву, полную воды, а затем, видя, что упавший захлебывается, сознательно и волимо не подает ему помощи, и упавший умирает; можем ли мы при подобных условиях не признать наличности умышленного поджога или убийства, когда мы имеем в действительности не только преступную волю, но и проявление этой воли вовне? При таком решении вопроса характеристика субъективной виновности определяется не по моменту первоначальной деятельности, а по моменту невмешательства, которое, таким образом, становится юридическим центром преступного деяния.

Такое признание подобного деяния умышленным невмешательством, а не неумышленным причинением вреда имеет весьма важные последствия.

При этом все эти соображения применяются не только в том случае, когда виновный возбудил силы природы, а затем остался бездействующим по отношению к производимым им результатам, но и в том, когда исполнителем является другое лицо, действовавшее несознательно, под влиянием ошибки и т. п.

Кроме такой смешанной формы существуют и случаи простого невмешательства, когда виновный хотя и стоит в стороне от совершающегося события, возникшего вне всякого его непосредственного участия, но, однако, может своевременным вмешательством предупредить преступные результаты. Случаи, сюда относящиеся, весьма разнообразны: сторож, поставленный на пожарище для предотвращения возобновления пожара, видит, что огонь раздувается, и не тушит его; хороший пловец, убедивший другого заплыть в глубину, обещая ему помощь в случае опасности, оставляет его намеренно, и тот тонет; кто-либо, видя утопающего и имея возможность подать ему помощь, не делает этого, и т. д., причем, со стороны субъективной, эти разнообразные случаи невмешательства могут быть результатом или злого умысла, или неосторожности. Вопрос об ответственности за подобное невмешательство представляется весьма спорным не только на практике, но и в доктрине. Новые западноевропейские кодексы не содержат в Общей части никаких особых постановлений о наказуемости невмешательства, предоставляя решение случаев этого рода доктрине и практике. По части же Особенной постановления об ответственности за неоказание помощи погибающему содержит Голландский кодекс (ст.

Напротив того, в нашем Уложении о наказаниях 1845 г. содержался по этому предмету ряд указаний не только в Особенной, но и в Общей части. Таковы прежде всего были постановления о наказуемости попустительства, построенные на началах теории общечеловеческой обязанности помогать ближнему, проведенной, впрочем, крайне непоследовательно. Попустителем признавалось лицо, имевшее власть или возможность предупредить совершение преступного деяния, но умышленно или по крайней мере заведомо допустившее совершение оного. Благодаря такому ограничительному определению, если, например, кто-либо поспел на место преступления уже после того, как удар был нанесен и ударивший бежал, то хотя прибывший мог сделать перевязку, помочь подняться и т. д. и не сделал этого, а попустил причинение смерти, он все-таки не мог быть приговорен к ответственности как попуститель; или если в присутствии кого-либо на ребенка напал не преступник, а другой ребенок или вообще лицо, не обладающее вменяемостью, или напала собака, гусыня и присутствовавший без всякого труда мог устранить опасность, но сознательно и волимо не сделал этого, и ребенок погиб, то тем не менее виновный не подходил под понятие попустительства. Кроме того, в Особенной части Уложения были помещены особые постановления об ответственности за неоказание помощи погибающему вообще (ст. 1521 Уложения по изд. 1885 г.), когда от сей нечувствительности последовала смерть погибавшего, а в частности, неоказание помощи погибающему при кораблекрушении (ст. 1208); далее, ст. 1209 установляла ответственность за неоказание помощи для спасения грузов или товаров с корабля, претерпевающего крушение, причем в последнем случае назначался как наказание арест до 3 месяцев, тогда как в первом могло быть назначено только церковное покаяние, так что в результате оказывалось, что неоказание помощи тонущей бочке с салом наказывалось в уголовном порядке, а неоказание помощи утопающему подлежало только религиозному взысканию.

Эти особые постановления о неоказании помощи не исключали, как постоянно признавала наша практика[4], возможности применения в случаях причинения этим способом вреда правоохраненному интересу, например жизни или здоровью, общих постановлений об убийстве или телесных повреждениях.

Действующее Уложение в Общей части не содержит никаких постановлений о невмешательстве, так что к случаям этого рода при наличности других условий ответственности должны быть применяемы те же постановления, как и к преступному содеянию.

Что касается попыток разрешения этого вопроса в доктрине, то они могут быть сведены к двум основным типам: одни криминалисты признают принципиальное различие в условиях ответственности между содеянием и невмешательством, строя последнее на принципе неисполнения обязанности, другие сводят их к одному общему началу ответственности за причинение вреда. Попытки первого рода распадаются на два вида: 1) основывающие ответственность на признании общечеловеческой обязанности недопущения вредного результата и 2) основывающие это положение на существовании специальной обязанности только известной группы лиц. Попытки второй группы могут быть сведены к трем видам: 1) признающие основой причинения само невмешательство; 2) признающие таковой прежнюю деятельность лица и 3) вносящие в понятие причины вместе с положительной деятельностью и само невмешательство как одно из условий причинения[5].

Начало учения об общечеловеческой обязанности предотвращения вреда для других, как основе наказуемости за невмешательство, относится еще к XVI и XVII столетиям, к эпохе выработки учения о попустительстве как особом виде отдаленного соучастия; но наиболее полную обработку получило это воззрение в трудах немецких ученых - Штюбеля и в особенности Борста. Борст[6] определяет преступное деяние как нарушение права, причиняемое или путем свободного действования, или путем невоспрепятствования таковому действию, а затем ставит вопрос о приравнении содеяния и невмешательства друг к другу, как форм проявления виновности.

Большинство писателей, говорит он, опираясь на учение Канта о праве, утверждают, что из естественного права нельзя вывести принудительной обязанности защищать другого от правонарушения, а такая обязанность возникает только на основании прямого указания закона; но такое положение слишком обобщено, так как вся сущность государства состоит в том, что все его сочлены соединяют свои силы, чтобы достигнуть того, что недоступно для каждого в отдельности.

Но имеет ли такое положение точку опоры в условиях современной жизни? В области проявления личных интересов мы встретим разве самые слабые проблески принципа взаимной помощи, подавленного господством всесильного эгоизма. Можно, конечно, находить такой порядок вещей ненормальным, можно мечтать о перестройке общества на основании принципа любви; но игнорировать современные условия жизни при конструкции правовых институтов невозможно; мало того, даже и при иных социальных условиях жизни мы не можем поставить наравне положительные и отрицательные условия совместного жительства. Начало "не вреди никому" укладывается в определенные юридические формулы, а начало "помогай ближнему" является крайне неопределенным, растяжимым и допускает юридическую формулировку только в ограниченном размере.

Вместе с тем эта доктрина вовсе не касалась различия этих двух велений с точки зрения отношения их к самому вредоносному последствию, как бы предполагая несомненным существование причинной связи в обоих случаях. Так и наше Уложение 1845 г., наказывая попустителей, не вступавших ни в какое соглашение с соучастниками, не содержало указаний на соотношение их бездействия с наступившим преступным последствием, хотя и ставило их ответственность в зависимость от свойства и объема преступного посягательства, учиненного не остановленным ими преступником. В ст. же 1521, говоря о наказании за неоказание помощи, Уложение хотя и ставило условием ответственности, когда от сей нечувствительности или небрежения оставленному без помощи последует смерть, но этим чувствительным выражением возлагало только на практику крайне трудную задачу установления причинной связи между нечувствительностью и смертью.

Теория наказуемости всякого невмешательства, с ее попыткой заменить эгоистический принцип права началом взаимопомощи, господствовала недолго[8]. На смену ее явилась другая попытка того же направления, видевшая основание наказуемости невмешательства не в нарушении общечеловеческой обязанности, а в нарушении обязанности специальной. Взгляд этот был высказан еще Фейербахом, а более подробно мотивирован Шпангенбергом[9].

Основной принцип права, говорит Шпангенберг, это обязанность не вредить другим, и только в исключительных случаях, по особому юридическому основанию, преступным может быть признано и неисполнение известных действий. Поэтому для наказуемости невмешательства необходимо: а) бытие особенной обязанности действовать, б) нарушение этой обязанности бездействием и в) возникновение, в силу этого бездействия, вреда для того, кто имел право требовать действия.

Источники же этой обязанности трояки: 1) положительные законы, особенно полицейские; 2) юридические отношения, возникающие между лицами, соединенными, в силу закона, особенным внутренним союзом, как брак, прямое родство, опека; в римском праве - рабство; в феодальных государствах - вассальные отношения; 3) договор, в особенности служебный, договор чиновников, договор юридических лиц с частными и частных лиц между собой? причем договор должен быть точен и определителей.

Таким образом, если, положим, ребенок упал в неглубокую канаву и тонет, то находившийся около человек, который не нагнулся и не подал ему руки, не наказуем, а стоящий рядом с ним служитель речной полиции, не оказавший помощи, не только наказуем за неисполнение своей обязанности, но отвечает и за умышленное или неосторожное лишение жизни утонувшего. Но эта теория, давая основание для наказуемости преступного бездействия в тесном смысле (delictum ommissionis), не дает в действительности такового для преступного невмешательства, для коего необходимо не одно нарушение обязанности, но причинение вреда или опасности; по этой теории бездействие нужно признать преступлением, потому что оно не соответствует обязанностям, а между тем, с жизненной точки зрения, оно потому и становится нарушением обязанности, что обусловливает наступление вреда[10]. Кроме того, в тех случаях, когда закон, установляя ответственность за бездействие известной группы лиц (например, по нашему Уложению 1845 г. за бездействие служащих вообще) или за отдельные конкретные случаи такового бездействия, ставит условием, определяющим меру ответственности, а иногда и саму ответственность, наступление более или менее конкретно определенного последствия. Одного указания на нарушение обязанности, очевидно, не достаточно, а необходимо, в силу закона, признание известного соотношения и последовательности событий, признание причинной связи этих событий.

Совершенно иную постановку вопроса делает теория, отыскивающая основание ответственности за невмешательство в существовании причинной связи между поступком виновного и преступным результатом, хотя само понятие причинения чего-либо невмешательством установляется весьма различно[11].

Прежде всего, основу причинности пытаются найти в самом невмешательстве[12]. Если, выражаясь образно, вал в органе вместо мелодии вызвал дисгармонический звук, то причиной дисгармонии может быть как то, что один из шпиньков, загнувшись, задел не тот молоточек, так и то, что один из шпиньков стерся и не задел соответствующего молоточка, отчего в общем аккорде недостало известного звука и гармония была нарушена; житейский язык не затруднится назвать это бездействие, эту порчу причиной дисгармонии. Так же, казалось бы, можно поставить этот вопрос и в праве, в особенности, например, при преступном бездействии в тесном смысле, так как неисполнение закона требовательного может быть наказуемо ввиду вреда, возникающего от этого для общества и государства: неплатеж податей, уклонение от исполнения воинской повинности причиняют прямой ущерб государственной казне и государственным оборонительным силам; неявка свидетеля может вызвать отсрочку заседания и, следовательно, ущерб правосудию и т. д. Аналогично разрешается по этому воззрению и вопрос о невмешательстве: виновный в невмешательстве отвечает, как скоро оно было причиной возникновения преступного результата[13]. Но здесь-то и обнаруживается различие между преступным опущением и невмешательством: в первом случае возможность причинения определяется только составом преступного деяния, волей закона, а во втором - наличность этого условля можно вывести лишь из обстановки невмешательства, т. е. из физического и юридического значения обстоятельств, ему сопутствовавших или предшествовавших, будет ли таким предшествующим учинение известного деяния или принятие известной обязанности. Поломка и укорочение не всякого шпинька может вызвать дисгармонию, а только поломка того шпинька, который насажен на валик, с тем чтобы в известный момент его оборота задеть или нажать известный молоточек, которого деятельность входила как условие в гармоническое сочетание звуков, и только потому недеятельность шпинька, невмешательство его и вызвало дисгармонию.

Таким образом, естественно мы переходим к группе теорий, основывающих ответственность за невмешательство на свойствах положительной деятельности лица невмешавшегося.

Основания этого взгляда указаны были еще Люденом[14], а более подробно развиты в трудах Глазера и Круга.

Невмешательство само по себе, говорили родоначальники этой теории, не может быть причиной какого-либо результата, так как из ничего не произойдет что-либо, а между тем для вменения лицу нарушения какого-либо запрета необходимо доказать, что это нарушение было причинено лицом; таким образом, невмешательство может стать в причинное отношение к результату только благодаря своей связи с какой-либо положительной деятельностью.

По теории Людена (Theorie des Andershandelns)[15] причинение лежит в деятельности, одновременной с бездействием, так как мы не можем себе представить человека абсолютно бездействующим, хотя бы это было удаление от места, даже просто взирание (Zusehen), так что, как замечает Круг, если нянька, не подавшая помощи упавшему в воду ребенку, в то время вязала чулок, то вязание чулка по этой теории должно быть признано причиной смерти ребенка.

По теории Круга и Глазера, основой причинения является деятельность, предшествования невмешательству, и притом такая, которая заключала в себе обязанность что-либо сделать или от чего-либо воздержаться.

На этом основании если кто-нибудь подходит к пруду, видит там утопающего, может его спасти и умышленно не оказывает помощи, или если нянька пустила вверенного ей ребенка играть около пруда, тот упал в воду, нянька могла спасти его, но умышленно не подала помощи, то неоказавший помощи в первом примере уголовно не отвечает, а нянька подлежит наказанию за умышленное убийство. Но какое же основание такого различия? В первом примере нет никакой объективной связи лица с происшедшим вредом, а во втором - такая связь существует. Только благодаря тому что нянька находилась при ребенке, он попал к пруду и оказался в том опасном положении, которое кончилось его смертью, а потому невмешательство няньки находится в причинном отношении к смерти.

По этим же соображениям разрешает рассматриваемая теория и другие случаи, в которых лицо ставится в причинное отношение к возникшему вреду благодаря неисполнению договора или какой-либо специальной обязанности.

Таким образом отвечает, например, городовой, приставленный к спуску через реку ввиду образования на ней зажор, не предупредивший об опасности проходившее лицо, которое и потонуло; отвечает начальник железнодорожной станции, отправивший поезд без звонка, свистка или иных мер предосторожности, если благодаря этому погиб или пострадал кто-либо из пассажиров или служащих по эксплуатации; отвечает староста или смотритель тюрьмы, не дававший арестанту пищи, так что арестант умер с голоду, и т. д.

Одним словом, всякое лицо отвечает за нарушение какого-либо запрета, как скоро оно создало такое положение вещей, которое обязывало его к дальнейшему вмешательству, и само воспрепятствование наступлению вредных результатов было возможно. При подобных условиях невмешательство есть нарушение не только моральной, но и юридической обязанности не вредить другим. Если же между бездействием обвиняемого и смертью лица нельзя отыскать причинного соотношения, даже и в форме, выше указанной, то как бы ни было безнравственно поведение лица, оно не делает его уголовно ответственным за невмешательство, так как современное право не признает общей юридической обязанности каждого лица предупреждать нарушения прав других[16].

Этими попытками был намечен путь, и все дальнейшие работы должны были быть направлены к более точному выяснению тех условий, при наличности коих деятельность какого-либо лица, выразившаяся между прочим и в принятии им на себя известной обязанности или поручения, создает причинное отношение между его позднейшим невмешательством и последствием.

Но, прежде всего, при такой постановке, не утрачивает ли значения сам вопрос о невмешательстве, так как между содеянием и невмешательством не оказывается родового различия, а, наоборот, между ними являются промежуточные формы, в силу чего попытки установления видовых границ являются крайне шаткими? К такому выводу приходит, между прочим, один из наших криминалистов, проф. Фойницкий[17], по мнению которого наука должна совершенно вычеркнуть преступное бездействие как самостоятельную форму преступления. Но с таким положением согласиться нельзя; уже выше, при анализе смешанных форм деятельности, я указал на такие случаи, когда юридический центр переносится на момент невмешательства, а в чистых формах такое перенесение существует всегда и безусловно; какую бы зависимость невмешательства от первоначальной деятельности виновного ни положили мы в основу теории невмешательства, во всяком случае, можно сказать, главная роль при установлении уголовной ответственности принадлежит не первоначальной деятельности, а невмешательству; им определяется существо вменяемого лицу преступного деяния, свойство субъективной виновности и т. д.[18]

На этом же основании представляется неудачной первая группа поправок глазеровской доктрины поставлением в зависимость причинности и наказуемости невмешательства от субъективных условий первоначальной деятельности, как это пытается, например, сделать Меркель[19], считая необходимым условием ответственности предвидение в момент первоначальной деятельности значения своего позднейшего невмешательства для интересов частных и общественных. Почему необходимо это условие, почему мы можем произвольно останавливаться на полдороге, а не требовать уже и в этот первый момент полной субъективной виновности? С практической нее стороны придется при применении этого взгляда прибегать к неверным и ненужным презумпциям: как будем мы утверждать, что нянька, нанявшаяся к грудному ребенку, предвидела уже в этот момент случай падения ребенка в воду и необходимость ее помощи? Если же мы вместо подобного предположения поставим возможность такового, то все ограничение становится мнимым. Кроме того, опасность может быть создаваема не действиями человека, а, например, силами природы, когда на лице лежит только обязанность, дав другое направление действию сил, устранить тот вредоносный результат, опасность наступления коего возникла или может возникнуть[20].

Исправление глазеровской теории, таким образом, должно быть направлено на определение условий объективного соотношения деятельности и результата. По теории Глазера, для ответственности за невмешательство необходимо, чтобы самая первоначальная деятельность, например поступление на службу создала уже то опасное положение, которое окончилось правонарушительным результатом. Но такое положение представляется неточным: можем ли мы действительно сказать, что опытный машинист, поступая на службу, взамен какого-либо пьяницы, создает опасное положение для каждого поезда, на котором он будет исполнять свои обязанности? Да и какое значение имеет эта характеристика первоначальной деятельности как опасной или неправомерной (по теории Бури), когда центр виновности и ответственности заключается в позднейшем невмешательстве, и притом не только с субъективной, но и в известном отношении и с объективной стороны.

Такую поправку дает третья группа теорий, представительницей которой может быть названа теория Биндинга[21], в общих чертах сводящаяся к следующим положениям. Для ответственности за невмешательство необходима наличность условий, относящихся к первоначальной деятельности, к невмешательству и к воле невмешавшегося. Что касается, впрочем, последнего условия, то оно сводится к требованию, чтобы наличность субъективной вины (умысла или неосторожности) существовала в момент невмешательства, безотносительно к тому, как характеризуется это условие при первоначальной деятельности. Эта деятельность, не будучи непосредственной причиной результата, должна состоять в том, что ею действующий ставит себя условием, предназначенным воспрепятствовать позднее, при известных данных, наступлению вредного результата задержанием содействующих ему сил[22], причем такое постановление себя условием может быть учинено различным путем, а в том числе решимостью противодействовать. Невмешательство, таким образом, является устранением прежде поставленного препятствующего условия и, тем самым, доставлением возможности действовать другим, содействующим возникновению результата условиям, так что в невмешательстве скрывается положительное причиняющее действие; а так как причинение может заключаться не только в создании условий, содействующих проявлению силы, но и в устранении препятствий для такого проявления, то невмешательство может рассматриваться как причинение вреда.

Это построение, верное по своим основаниям, представляется несколько неточным в своем развитии. Стрелочник поступает на службу не для того, чтобы предупреждать крушения, а для того, чтобы содействовать движению, эксплуатации дороги; точно так же и практическая сущность невмешательства заключается не в том, что устраняется условие, противодействующее наступлению результата (решимость предупреждает вред), а в том, что не устраняется условие, содействующее вреду, и поезд сходит с рельсов не потому, что сторож решился не исполнять своей обязанности, а потому, что камень остался на рельсах.

Я, со своей стороны, полагаю, что ответственность за невмешательство как в смешанной, так и в чистой его форме должна иметь основанием причинное отношение невмешательства к возникшему преступному посягательству, к созданию опасности или вреда для правоохраненного интереса. Причиной же может быть признаваемо, при обстоятельствах нижеуказанных, каждое условие, вызывающее, содействующее или изменяющее направление, останавливающее или прекращающее последовательное течение событий как продукта взаимодействия сил. В частности, действия человека могут быть причиной события не только тогда, когда они вызывают к действию силу, его созидающую, но и в том случае, когда они прекращают действие силы, препятствующей его возникновению; не только тогда, когда они создают условия, направляющие и содействующие известной силе, но и в том случае, когда они устраняют условия, препятствовавшие силе принять известное направление или затруднявшие успешность ее действия. Невмешательство и есть устранение силы, противодействующей наступлению последствия путем ее прекращения или невозбуждения. При вмешательстве происходящая цепь причинностей дала бы результат А, при невмешательстве она дает результат Б, и как вмешавшийся может быть признан причиной результата А, так невмешавшийся - причиной результата Б, и притом, при наличности других условий, уголовно ответственным за этот последний результат.

Если у входа из реки в канал поставлен автоматический прибор, замыкающий или размыкающий шлюз, как скоро вода в реке поднялась выше известного уровня, то пока прибор действует правильно, он устраняет переполнение канала и предупреждает возможное наводнение, а вместе с сим истребление или повреждение имущества прибрежных владельцев. Прибор испортился, шлюз не замкнут, канал переполнен и залил окрестности; очевидно, что как действие прибора может быть названо причиной неразлития воды, так порча его, вызвавшая бездействие приспособления, является причиной разлития воды, причем, конечно, безразлично, перестал ли прибор действовать при самом начале повышения воды в реке, или же он действовал некоторое время и потом механизм испортился и преграда опустилась или разомкнулась. Но условия причинения не изменятся, если мы на месте прибора поставим сторожа, а порчу заменим виной: незакрытие им вовремя шлюза останется причиной наводнения. Но необходимо лишь одно, чтобы он, как и прибор, был поставлен в определенном месте и должен был при известных условиях или в определенное время учинить известное действие, направленное к устранению того результата, который мы при отсутствии его вмешательства вменяем ему в вину, чтобы он был именно тем испортившимся шпиньком, который на жизненном валике должен был нажать молоточек и тем произвести эффект, необходимый для полноты и гармонии звуков.

Таким образом, для ответственности за невмешательство необходимо установить, что невмешавшийся своей предшествующей деятельностью[23], исполнением известных обязанностей, вытекающих из его семейного, общественного или государственного положения, из самого рода его занятий, из заключенного им договора[24] или даже в силу данного обещания, создал с точки зрения субъективной- обязанность, а с точки зрения объективной - необходимость дальнейшей определенной деятельности: рулевой должен в известный момент повертывать руль направо или налево; человек, несущий на голове тяжесть, должен поддерживать ее, стараясь соблюсти равновесие; мамка должна кормить ребенка; нянька, провожая малютку,- оберегать его от вреда и т. д.

Это вмешательство, это обязательное приложение личных сил может находиться или в непрерывной цепи причинностей с первоначальной деятельностью, когда, например, извозчик, взявшийся довезти меня до известного пункта, должен не только дать направление своей лошади, но в известный момент переменить это направление, повернуть в улицу, остановиться, или же это вмешательство может отделяться от первоначального действия более или менее значительным промежутком времени, принадлежать к иной самостоятельной цепи причинностей; это вмешательство может быть однократное и многократное; в последнем случае оно может быть однородное (перевод стрелки) или разнородное (заботы няньки о ребенке), с точностью определенное или неопределенное a priori, и т. д.

Таким образом, в каждом отдельном случае необходимо с точностью выяснить, что существовало какое-либо событие, установившее соответственно преемственной цепи событий обязанность вмешательства, что эта обязанность существовала именно в данный момент, что, одним словом, существовала наличность всех условий, требующих вмешательства.

Вмешательство сделало бы данное лицо причиной известного явления в том виде, как оно предполагалось, долженствовало быть; невмешательство делает его причиной явления в том виде, как оно не предполагалось, не долженствовало быть. Если в этом последнем случае происшедшее благодаря невмешательству явление имеет преступный характер, то возникает вопрос об ответственности лица не только за то, что он не исполнил обязанности, на нем лежащей, но и за то последствие, которое при этом произошло.

Далее, при невмешательстве, как и при преступном содеянии, за установлением вопроса о причинном соотношении невмешательства и результатов возникает вопрос о субъективной виновности лица в момент невмешательства; поэтому каждый раз нужно установить, было ли это лицо дееспособно, не было ли условий, устраняющих вменение (например, vis major[25]), не было ли причин, устраняющих преступность (исполнение закона, обязательный приказ, крайняя необходимость), была ли наличность условий, определяющих умышленность и неосторожность, и т. д., причем к этому субъективному моменту невмешательства относится и установление самой возможности предупреждения результатов.

Таким образом, невмешательство может являться самостоятельным способом нарушения запретительных законов; но оно тогда только является наказуемым, когда благодаря ему лицо становится причиной (в вышеуказанном смысле) явления и когда в момент невмешательства существуют субъективные условия виновности.

________________________________________

[1] Вопрос этот сделался одной из любимых тем немецких криминалистов (Janka называет этот вопрос одним из интереснейших и деликатнейших, a Liszt - одним из бесплодней-ших) и вызвал огромную монографическую литературу; напротив того, французские и итальянские криминалисты его почти вовсе не касаются. Ortolan, I, № 605. Ср. подробные указания в моем Курсе, II, №377, прим. 80; Glaser, Ueber strafbare Unterlassungen в его Abhandlungen, 1858 г., с. 289-503; ряд статей Ортмана в Allgem. Strafrechtszeitung Гольцендорфа 1873 г.; в G. 1874, 1875, 1876, 1878 и 1880 гг., и Archiv Гольтдаммера 1875 и 1876 гг., статьи Buri в G. 1869, 1875, 1876, 1878 гг. и в L. Z. I; Berger, Ueber Bewirken durch Unterlassen в Zeitschrift fur offentl. und priv. Becht. 1882 г.; Aldosser, Unterlassungsdelicte, 1882 г.; Haupt, Zur Lehre von den Unterlassungsdelicten, в L. Z., II, c. 533; Sturm, Die Commissivdelicte durch Unterlassung und die Ommissivdelicte, 1883 г., Rohland, Commissivdelict durch Unterlassung, Festrede, 1885 г.; его же, Die strafbare Unterlassung, 1887 г., Landsberg, Die sogenannten Commissivdelicte durch Unterlassung im deutschen Straf recht, 1890 г.; Sturm, Die Rechtswidrigkeit der Unterlassung. 1895 r.; Guthmann, Die negativen Bedingungen in ihren Beziehungen zu den unechten Unterlassungsdelicten, 1899 г. Много интересных данных из французской практики об ответственности за невмешательство у M. Soleilles, Les accidents de travail et la responsabilite civile [M. Солей, Несчастные случаи на производстве и гражданская ответственность (фр.)], 1897 г.; Сергеевский Н. О значении причинной связи, 1880 г.; Платонов И. Учение о преступном бездействии. Право, 1901 г., №39 и 41.

[2] Я сохранил это различие терминолонии, несмотря на сделанные против этого возражения (Сергеевский Н. Причинная связь, II), так как это различие вытекает из сушесства дела; сам же термин "невмешательство", мне кажется, вполне соответствует юридической сущности этого способа деятельности. Немецкие криминалисты различают эти два понятия выражениями - echte oder unechte Unterlassung [настоящее и ненастоящее упущение (нем.)]. Ср. Liszt, № 29; он указал, что само слово Unterlassen означает не бездействие вообще (Nichts thun [ничего не делать (нем.)]), а неисполнение чего-либо ожидаемого (etwas nicht thun [что-то не сделать (нем.)])', мне думается, что этот положительный, так сказать, причинный момент еще более оттеняется нашим выражением "невмешательство" в противоположность бездействию; Merkel, ї 41.

[3] Ср. Binding, Normen, II, №47: die Schuld scheinbar zur Zeit der That noch nicht vorhanden; ср. решения германского Reichsgericht 21 ноября 1889 r. (Entsch. XX, №44).

[4] См. примеры в моем "Курсе", II, №392, прим. 141.

[5] Ср. историю вопроса у Glaser; мой "Курс", II, №380 и след.; подробный обзор теорий невмешательства делает также Rohland в его монографии.

[6] В его статье Ueber die Theilnahme an einem Verbrechen [Об участии в одном преступлении (нем.)], в "Архиве уголовного права"; Stubel, Thatbestand, 1805 г., ї43-54.

[7] Эта доктрина находит подкрепление и в некоторых уголовных законоположениях XVII и XVIII столетий, не отделявших содеяния от бездействия и допускавших в отношении последнего, например при убийстве, только некоторое уменьшение ответственности. Ср. Liszt. Указания на признание во французском обычном праве начала: "Qui peut et n'emreche - peche" [кто может и не мешает - грешит (фр.)] см. у Garraud, № 80, прим. 3.

[8] Даже сам Stubel в позднейшем своем труде о соучастии, 1826 г., отказался от своего первоначального взгляда.

[9] Feuerbach, Lehrbuch, ї 24 и 49; Spangenberg в статье Ueber die Unterlassungsverbrechen, в Archiv IV. До последнего времени это воззрение господствовало в Германии. Ср. Glaser, Abhandlungen; указания из партикулярных немецких кодексов у Kostlin'a, ї 80, пр. 7.

[10] Ср. разбор теории Spangenberg у Luden, Abhandlungen aus dem Straf rechte, II.

[11] Rohland делит теории причинности на 3 вида: 1) невмешательство как причина; 2) положительная деятельность как причина и 3) невмешательство как уничтожение задерживающих условий.

[12] W. Rohland, Festrede, 1885 г., с. 10; философские основы теории Rohland'a у Sigwardt, Begriff des Wollens und sein Verhaltniss zum Begriff der Ursache, 1879 г.; к этому же воззрению относятся Haupt, Schutze, Landsberg.

[13] Rohland ограничивается в этом отношении только установлением аналогии между нарушением запретительного закона путем невмешательства и требовательного закона путем содеяния.

[14] Abhandlungen aus dem Strafrechte; II, с. 219. Разбор его теории у Glaser. Ср. также мой "Курс", II, № 386; Rohland указывает, что те же начала задолго до Людена были развиты датским криминалистом Oersted, в его сочинении Ueber die Grundregeln der Strafgesetzgebung, 1818 r.

[15] Теория причинения позора другим (нем.).

[16] Изложение и разбор теории Глазера у Rohland, 1887 г., с. 14.

[17] "Мошенничество по русскому праву", №62.

[18] Ср. о практическом и теоретическом значении вопроса о невмешательстве у Landsberg, в. с., I, Die Fragen.

[19] Abhandlungen, I. Разбор его теории в статье Buri, в G. за 1869 г. и у Binding'a, Normen, II; в Lehrbuch, ї41, Merkel значительно уменьшает значение этого субъективного условия. Известные действия, говорит он, получают характер правомерности только при одном предположении, что им предшествует, их сопровождает или за ними следует известное другое действие; на этом основном положении покоится и ответственность за невмешательство, наступающая, как скоро вмешательство являлось дополнительным условием правомерности предшествующей деятельности, как скоро обязанность к такому вмешательству лежала в самой этой деятельности. При этих условиях причиной известного правонарушительного последствия является предшествующая деятельность с дополняющим его условием вмешательства. Но при этом, разумеется, предполагается наличность общих условий ответственности за последствия действий; поэтому ответственность за невмешательство предполагает наступление таких условий, которые уже во время первоначальной деятельности можно было предвидеть, а не таких, которые потом случайно к ней присоединились.

[20] О разновидностях теории Глазера у Бара и Гейера, см. Rohland, 1887 г., ї6 и 7.

[21] Normen, II, ї48, Die sogenannte Kommissivdelicte durch Unterlassung. Подробное изложение и разбор его теории у Н. Сергеевского, Причинная связь; Rohland; на тех же началах строит свое учение и Н. Сергеевский. К теории Биндинга примкнул в последнем своем труде и Halschner, Gem. deutsche Strafrecht; Horn, Kausalitatsbegriff.

[22] Binding, Normen, говорит: виновный не только ставит себя препятствующим условием, но: а) или вместе с тем создает положительные условия для этого результата (обещаясь спасти, побуждает плыть в глубину); б) или устраняет другие препятствующие условия (побуждает сторожа уйти с места); в) или устраняет возможность возникновения препятствующего условия (устраняет, например, необходимость приглашения другого врача).

[23] Ср. Н. Meyer, ї 29, прим. 10; то же Binding, Halschner, lanka, Bunger, в особенности Hess, в. с., II, Verursachung durch Unterlassung; противного мнения - допускающего ответственность лишь за невмешательство, нарушающее лежащие на виновном обязанности,- из новых криминалистов Schutze, Landsberg. Лист в первых изданиях своего учебника обосновывал ответственность на наличности причинных отношений невмешательства к преступному результату, но в седьмом издании снова высказывает положение о невозможности причинной связи в случаях этого рода, называя этот взгляд самоновейшим, по которому наравне с причиняющим телесным движением должно быть постановлено непричиняющее невмешательство как особая форма преступного деяния, причем основой ответственности за таковое может быть или прямое указание закона, или созданная предшествующей деятельностью обязанность к дальнейшему вмешательству. Он, впрочем, прибавляет, что для уголовного права важно не то, когда невоспрепятствование последствия может почитаться равным с его учинением, а то, при каких условиях может быть наказуемо невмешательство, и на это, по его мнению, достаточный ответ дает и его постановка вопроса.

[24] См. разбор этого весьма спорного вопроса у Landsberg, в. с.

[25] Непреодолимая сила (лат.).