152. Содеяние и бездействие
152. Обращаясь к рассмотрению объективной стороны преступного деяния, к преступной деятельности, нельзя не указать, что формы проявления виновности зависят от характера и условий охраны, которую норма дает интересам жизни.
Как я указывал еще во введении, правоохрана заключается прежде всего в защите интереса от причинения ему вреда или от опасности такового причинения, а потому неисполнение веления "не вреди", вредоносная или опасная деятельность будет внешним выражением первой группы преступных посягательств на норму - так называемое преступное содеяние (delictum commis-sionis).
Но иногда законодатель ради охраны тех же интересов частного лица, общества или государства идет далее и, не ограничиваясь заповедью "neminem laedere"[1], требует от граждан содействия и помощи в охране; требует, например, содействия отправлению правосудия явкой в суд в качестве свидетеля, эксперта, присяжного заседателя; требует донесения об учиненном преступном деянии; требует содействия общественному благосостоянию своевременным заявлением о появившейся заразе на скоте, насаждениях; требует содействия правильному отбытию воинской повинности своевременной припиской к призывному участку, явкой к освидетельствованию и т. п.; неисполнение этого веления "помогай ближнему", непроявление интересоохранительной деятельности будет внешним выражением второй группы преступных посягательств на норму - так называемое преступное упущение или бездействие (delictum om-missionis). Таким образом, нарушение запретительной нормы (Verbot) будет со-деянием, нарушение требовательной нормы (Gebot) бездействием[2]; хотя при этом нельзя не иметь в виду, что могут быть нормы, совмещающие в себе и запрещения, и известные требования, тогда, понятно, посягательство на них может быть и содеянием и бездействием: заповедь "помни день субботний во еже святити его" заключает в себе и запрещение нарушать святость субботы мирскими делами, и предписание посвящать его Господу Богу в виде обязательного посещения богомоления.Различие этих групп преступных посягательств заключается в сущности правовых велений или требований, обращенных к гражданам безотносительно к той форме, в которую облечено это веление законодателем в диспозитивной части закона, т.
е. безотносительно к тому, придана ли ей форма запрета или требования, так как конструкция веления - признак случайный, зависящий иногда от неумения законодателя, от недостаточной выработки законодательной техники[3]. Заповеди "не убей", "не укради", с одной стороны, и "чти отца и матерь свою" - с другой, отличаются не только по форме изложения, но и по существу и объему налагаемых ими обязанностей и возможных их нарушений. Наоборот, если законодатель, определяя ответственность за присвоение забытой чужой вещи, конструирует определительную часть таким образом: "кто не возвратит находящуюся у него чужую вещь с целью присвоения оной", а при определении, положим, растраты выразится: "кто продаст или заложит с целью присвоения находящуюся в его распоряжении чужую вещь", то не можем же мы утверждать, что в силу такого изложения присвоение забытого становится бездействием, а растрата остается содеянным? Изменится ли существо преступного деяния, если законодатель изменит формулу определительной части статьи и вместо выражения: "кто повесит в питейном заведении патент на право торговли не на видном месте", употребит другое: "кто не повесит патент на видном месте"?Еще менее можно искать различения содеяния и бездействия в способах и приемах преступной деятельности[4]. Конечно, содеяние предполагает, что виновный совершает нечто: наносит удар, берет вещь, проявляет себя активно, а бездействие - что виновный не исполняет чего-либо: не является в суд, не запирает изгороди, проявляет себя пассивно. Но такой признак, хотя и подходящий к значительному числу случаев, тем не менее не охватывает всех, а потому оказывается непригодным для установления различия: убийство есть, несомненно, содеяние, нарушение запретительной заповеди, а между тем убийцей может быть и тюремный надзиратель, не дававший пищи арестанту и умертвивший его голодом; точно так же виновником крушения поезда может быть не только лицо, испортившее насыпь, снявшее рельс, загромоздившее путь, но и стрелочник, не переведший вовремя стрелки, и т.
п. С другой стороны, неявка на суд в качестве свидетеля есть, несомненно, бездействие, а между тем ответственным за неявку будет не только тот, кто проспал время явки, но и тот, кто в этот день уехал по железной дороге или просто прохаживался около здания суда.Указанное различие типов проявления преступных посягательств - содеяние и бездействие - считалось прежде столь существенным, что, например, партикулярные немецкие Кодексы, баденский, вюртембергский, брауншвей-ский, саксонский, а равно и Кодекс австрийский вносили определение этих типов в самый закон, и только новые кодексы, по примеру Французского сохраняя это различие по существу, не дают определения этих понятий в законе[5].
Наше Уложение о наказаниях 1845 г. сохраняло в законе это различие, не давая, впрочем, этим типам никакого технического наименования. Так, ст. 1 по изд. 1885 г. говорила: "Преступлением или проступком признается как самое противозаконное деяние, так и неисполнение того, что под страхом наказания предписано".
Но действующее Уголовное уложение не знает этого деления и в своем общем определении преступного деяния в ст. 1 говорит только о деяниях, но, как видно из самой конструкции статьи и из других постановлений первого раздела, объемля словом "деяние" и содеяние, и бездействие. В этом смысле и объяснительная записка указывает, что слово "деяние" употреблено в Уложении для означения как содеяния, т. е. совершения поступков, нарушающих прямые запрещения закона, так и бездействия или упущения, т. е. неисполнения требований закона[6].
Тем не менее такое отсутствие особого упоминания в Уложении не отнимает у этого различия существенного теоретического, а вместе с тем и практического значения, и притом в двояком отношении: во-первых, с точки зрения законодательной, так как обе эти группы занимают в кодексах далеко не одинаковое положение: веления оказывать помощь отдельным лицам или целому обществу ввиду условий современной общественной жизни представляются сравнительно весьма немногочисленными, относясь притом по большей части даже не ко всем гражданам, а только к лицам, занимающим особое положение в государстве, всего чаще к лицам служащим; во-вторых, это различие отражается на применении к той или другой из этих групп отдельных институтов уголовного права и даже отчасти на самой конструкции этих институтов, в особенности, например, учения о покушении, соучастии и т.
п.При бездействии мы имеем дело главным образом с преступным процессом, совершающимся в самом нарушителе, а в содеянии, сверх того, и с преступным осуществлением этого процесса. В случаях злонамеренного бездействия злая воля виновного, конечно, формируется по тем же условиям, как и злой умысел вообще, она совмещает в себе те же элементы и проходит те же стадии развития, ее источником могут быть как условия, заключающиеся в самом виновном, так и данные внешнего окружающего мира, или злая воля третьих лиц, определившая бездействовавшего к неисполнению требований закона. Далее, злая воля и при бездействии может не только формироваться и пребывать во внутреннем, недоступном для правосудия мире виновного, но может и заявлять о своем существовании всеми доступными для воли способами; мы можем даже представить себе известную подготовительную деятельность к преступному бездействию, но бездействие не совмещает в себе внешнего осуществления злой воли; та деятельность, которую выполнял во время бездействия виновный, сама по себе никакого значения для его ответственности не имеет, хотя бы даже такая деятельность определилась задуманным неисполнением требований закона, когда, например, в этих видах данное лицо напивается пьяным, принимает наркотик, уезжает в железнодорожном поезде. Внешнее доказательство восприемлет направленная на бездействие воля лишь с момента наступления указанных в законе условий обязательного проявления содействия, преимущественно условий времени, места, т. е. условий, к деятельности виновного ни в каком непосредственном отношении не стоящих: с того момента, как судебный пристав доложил суду, что свидетель не явился, бывшая дотоле безразличной решимость лица уклониться от исполнения своей обязанности получает свое осуществление, при этом та же конструкция имеет место и при бездействии неосторожном. Напротив того, в содеяниях виновность как умышленная, так и неосторожная находит свое соответственное выражение в деятельности, нередко весьма сложной, продолжительной и только мало-помалу получает свое осуществление.
________________________________________
[1] Никому не вредить (лат.).
[2] Это положение было подробно развито у Merkel, Kriminalistische Abhandlungen, 1867 г., с.
77 и след.; Ср. Ortmann, Ueber die Eintheilung der Verbrechen in Begehungs und Unterlassungsverbrechen в Allgem. Strafrechtszeitung [Меркель, Криминалистические статьи, 1867 г., Ортман, О классификации преступлений на совершенные и несовершенные в газете "Всеобщее уголовное право" (нем.)], 1873 г., с. 465-479; Janka, ї35 и 44; Lefort, Cours; И. Фойницкий - "Мошенничество"; мой "Курс", П, №263 и след.[3] Такое различие защищал Luden в его Abhandlungen aus dem Straf rechte [Луден, Статьи по уголовному праву (нем.)], признавая, впрочем, само деление чисто формальным, так как употребление законодателем формы приказа или запрета в диспозитивной части закона имеет случайный характер.
[4] Такое различие принимали не только старые криминалисты - Clarus, Matthaus, но и более поздние - Klein, Spangenberg, Henke; оно по необходимости приводило к смешению бездействия, как особого типа преступных деяний, и невмешательства, как преступного способа действий. Ср. Geib, Lehrbuch, II, ї85; Будзинский-"Начала".
[5] Так, Германский кодекс употребляет слово "Handlung" для обозначения обоих типов. Ср. Schwarze, Kommentar, Excurs VII, Handlungen und Unterlassungen [Поступок, Шварц, Поступки и упущения (нем.)]', Binding, Normen, I, ї 6, Handlungsnormen And Unterlassungsnormen; Liebmann. Для французского права - Ortolan, № 597-608.
[6] В этом же широком значении употребляется мною термин "преступное деяние" в настоящем труде.