1.4.Теория пенализации общественно-опасных деяний как раздел уголовно-правовой науки

Всякая отрасль научного знания имеет объективную логику своего развития. Первоначально она представляет собой ряд простых эмпирических наблюдений. Постепенно дойдя до уровня некоторой «критической массы», информация о них в своем содержании обнаруживает закономерности.

1 См.: Навозова Л.М., Зейле Н.И., Родос Л.С., Титаренко Е.С. Черникова И.В. Методы и формы научного познания // Проблемы диалектического материализма. Томск. 1986. С. 207.

93

В методологии науки под предметом научного познания обычно понимают некоторую совокупность сторон, свойств и отношений действительности, исследуемых с определенной целью в данных условиях и обстоятельствах. Учитывая, что задачей науки уголовного права является изучение институтов уголовного права в их становлении, развитии и применении, а также разработка оптимального правового обеспечения уголовно-правовых мер борьбы с преступностью, в самом общем виде предмет науки уголовного права составляет действующее уголовное законодательство, его история и практика применения.

-              действующее уголовное законодательство: система норм, определяющих принципы и основания уголовной ответственности, преступность и наказуемость общественно опасных деяний, порядок и виды освобождения от уголовной ответственности и (или) от наказания, а также основания и пределы применения норм уголовно-правового характера, не являющихся наказанием (догматический аспект);

практика применения этих норм (социологический аспект);

-              история становления и развития уголовного законодательства (исторический аспект);

-              история становления и развития самой науки уголовного права; уголовное законодательство зарубежных стран (действующее, история,

практика применения);

-              определение перспективных направлений в области борьбы с преступностью уголовно-правовыми средствами.

Структура науки учитывает деление самого уголовного права на два неразрывно связанных между собой блока - на Общую и Особенную части. В соответствии с этим наука уголовного права базируется на таких компонентах, как а) учение об уголовном законе б) учение о преступлении; в) учение о наказании, а также посвящена вопросам преступности и наказуемости конкретных общественно опасных деяний.

1 Смирнов Л. Б. Возникновение и развитие пенологии. // История государства и права. 2003. N 4. С. 8; Мелентьев М.П. Возникновение и развитие пенологии и пенитенциарной науки. РФ. Рязань. 2000. С. 4

В системе науки уголовного права выделяют также пенологию как составляющую науки уголовного права, изучающую часть ее предмета, которая посвящена наказанию1. В самом общем виде пенология (от лат. «роепа» - наказание, от греч. «logos» - наука) определяется как наука о наказании. Впервые термин «пенология» введен американским юристом Ф.

Либером в 1838 г. В нашей стране пенологией как наукой первыми занимались дореволюционные исследователи.

-              действующее   уголовное   законодательство   о   наказании,   факторы, закономерности и перспективы его развития;

практику применения наказаний;

историю становления и развития уголовного законодательства о наказании;

история становления и развития уголовно-правовых учений о наказании;

-              законодательство зарубежных стран о наказании (действующее, история, практика применения)5;

1              Еникеев М.И. Юридическая психология. Словарь терминов общей и юридической психологии. Часть 2. Термины юридической психологии. С. 140.

2              Пионтковский А.А. Уголовное право. Часть общая. Казань. 1913. С. 9; см. так же Чубинский М.П. Очерки уголовной политики. Харьков. 1905. С. 53.

3              См.: Смирнов Л.Б. Указ.соч. С. 10.

4              Все аспекты своего предмета пенология рассматривает с позиций уголовной догматики, социологии и уголовно-правовой политики.

5              Здесь же следует упомянуть криминопенологию, рассматриваемую обычно как учение, развивающееся как в рамках криминологии и пенологии, так и на стыке этих наук и представляющую собой учение о криминальных явлениях, возникающих в процессе исполнения уголовных наказаний, в разрезе их причинности и профилактики (см.: Старков О.В., Милюков С.Ф.

95

На наш взгляд, теорию пенализации общественно опасных деяний в свою очередь следует рассматривать как составную часть пенологии (а соответственно  и  науки  уголовного   права).   Однако   если   пенология предполагает комплексное изучение уголовного наказания, включающее его цели, эффективность, последствия и др., и охватывает все стадии его использования (закрепление в законе, назначение судом, исполнение), то теория пенализации охватывает лишь ту ее часть, которая посвящена конструированию наказания в уголовном законе (в Общей и Особенной части УК). Поэтому в самом общем виде предмет теории пенализации можно представить в виде объективных закономерностей, факторов и тенденций, составляющих предпосылки оптимального конструирования наказания законодателем.

Уголовное наказание, созданию научных основ конструирования которого призвана служить теория пенализации, представляет собой определенное мероприятие (меру), обращенное к лицу, совершившему преступление. Соответственно, предмет теории пенализации должен состоять по крайней мере из двух групп взаимосвязанных закономерностей. Первая из них относится непосредственно к самому механизму наказания и представляет собой выявление тех его закономерных свойств, наличие которых делало бы наказание оптимальным и наиболее эффективно отвечающим целям своего существования (свойства наказания). Вторая группа закономерностей обнаруживается в результате исследования возможностей наказания по воздействию на своего адресата - личность лица, совершившего преступление (объект и предмет пенализации общественно опасных деяний как деятельности законодателя).

Среди оснований выделения любого предмета научного знания в научной литературе выделяют принципы его обособления1. Речь идет о некоторых методологических рамках, вне которых тема вообще не применима для теоретической обработки, т.е. не может существовать как научный предмет.

1 Зотов А.Ф. Структура научного исследования. М., 1973. С.28, 30.

96

Во-первых, это принцип целостности. Структурные связи внутри предмета должны быть однозначнее, прочнее, чем связи с другими явлениями, т.е. придавать ему относительную обособленность от других сходных отношений. В связи с этим следует заметить, что пенализация общественно опасных деяний во многих контекстах рассмотрения схожа (например, структурно) с криминализацией, а параметры, их определяющие, часто одинаково функционируют и проявляют себя. Это объясняется тем, что и криминализация, и пенализация - два проявления одного и того же явления -правотворчества в сфере уголовного закона. Несмотря на это, они «обслуживают» различные уголовно-правовые институты, элементы уголовно-правовой нормы и имеют ряд особенностей.

Во-вторых, принципом выделения предмета является принцип стабильности (повторяемости, воспроизводимости). Это значит, что предмет научного исследования должен сохранять или повторять свои характеристики. Стабильность в этом смысле - это ход процесса в его повторяющихся моментах, это его тенденции, его однопорядковые фиксированные результаты. Пенализация опирается на представления уголовно-правовой политики о содержании и видах, о системе мер репрессивного воздействия, воспроизводимых при их конструировании и не изменяющихся на протяжении относительно долгих исторических периодов. Помимо этого, отмеченный принцип проявляется в том, что законотворческий процесс пенализации базируется на одном и том же основании, есть результат воздействия ограниченного количества факторов, находит свое выражение в определенных формах.

Наконец, в-третьих, среди требований, которым должен удовлетворять предмет исследования, выделяют принцип наблюдаемости. Даже при криминализации общественно опасного деяния (при таком ее способе, как включение в уголовный закон видов поведения, ранее не относящихся к числу преступлений) и одновременном осуществлении пенализации, наблюдение процесса последнего хотя и затруднительно, но позволяет констатировать его относительную самостоятельность.

пенализации сохраняет свое основание, объект, метод. Тем более уместно говорить о наличии, соблюдении принципа наблюдаемости при изменении уровня пенализации деяний. «Имеются в виду те достаточно распространенные случаи, - отмечает А.И. Коробеев, - когда наказание за уже криминализированное деяние подвергается законодателем изменению (ужесточению или смягчению). ... Причем способы могут быть различными: от изменения санкций статей Особенной части до внесения корректив в отдельные положения норм Общей части уголовного законодательства»1. Исходя из вышесказанного, предметом теории пенализации является:

-              свойства уголовного наказания, закрепляемые в нем при конструировании законодателем. История их становления, современное состояние в отечественном законодательстве и зарубежных странах;

-              объект и предмет пенализации. В историческом аспекте, современном состоянии в отечественном законодательстве и зарубежных странах.

1              См.: Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и пенализации. Владивосток, 1987.С.137-138.

2              Есипов В.Е. Очерки русского уголовного права. СПб., 1898. С.342.

98

Формируя научные основы некоторых норм уголовного права (их части), теория пенализация тесно взаимодействует с уголовной догматикой, имеющей своей задачей нормативно-доктринальное изучение норм уголовного права, формирование правил построения уголовно-правовых норм. Это взаимодействие проявляется, например, в формулировке наказания и его видов. Дореволюционные ученые-пенитенциаристы полагали, что уголовная догматика не должна распространяться на нормы о наказании. «Анализ преступления, - отмечал В.Е. Есипов, - есть дело уголовной догматики или криминологии, а анализ наказания - уголовной политики и пенологии»2. Поэтому в дореволюционной юридической литературе понятие наказания отсутствовало как категория права, не было и нормативного его определения. Между тем применение уголовной догматики при разработке УК РФ 1996 г. позволило сформулировать определение уголовного наказания в тексте закона. Рассматривая правовые явления только в их статическом виде, уголовная догматика  способна лишь на их  параметрическое  описание.  Поэтому законодательное определение понятия наказания в УК РФ содержит указание только на его объективные признаки а) мера государственного принуждения; б) назначаемая по приговору суда; в) лицу, признанному виновным в совершении преступления; г) заключающаяся в лишении и ограничении прав и свобод этого лица1.

Примером игнорирования уголовной догматики при пенализации может служить санкция ст.203 УК РСФСР 1960 г. Согласно одному из положений уголовной догматики санкции, содержащиеся в статьях Особенной части, указывают лишь на вид наказания и его размер, содержание же наказания раскрывается в статьях Общей части уголовного права и в уголовно-исполнительном законодательстве. Санкция же упомянутой нормы содержала наказание в виде конфискации судна, не предусматривавшееся Общей частью УК РСФСР 1960 г.

Сыч К.А. Уголовное наказание: Теоретико-методологические проблемы. Вологда, 2001. С. 145. 2 Конкретно-социологическое исследование среди сотрудников правоприменительных органов показало, что неформальная оценка общественно опасных деяний разнится с легальной (данной в санкции), но зато почти идеально совпадает с практикой назначения наказаний. Это означает, что расхождения носят отнюдь не умозрительный характер, а затрагивают реальное бытие уголовного закона (Блувштейн Ю.Д. Опыт изучения правового сознания юристов // «Социалистическая законность», 1972, №2).

При формулировке своих выводов теория пенализация основывается так же на социологии уголовного права, точнее на ее такой ее структурной части, как социология уголовного наказания. В самом общем виде социология уголовного наказания может быть охарактеризована как учение об обоснованности норм о наказании в Общей части и санкций в Особенной части уголовного закона, влиянии на нормы о наказании совокупности материальных и духовных факторов. Необходимость социологического анализа уголовного наказания, помимо прочего, обусловлена тем, что легальная оценка санкцией тяжести деяния часто существенно расходится с оценками тяжести деяний, бытующих в общественном правосознании. Это в конечном итоге ослабляет убеждение в справедливости закона, а тем самым влияет на его эффективность . Социология уголовного наказания призвана выявлять   подобные   расхождения   и   разрабатывать   рекомендации   по установлению рамок оптимальной санкции каждого признаваемого преступлением деяния.

Кроме того, социология уголовного наказания служит важным каналом обратной связи между правоприменительными и законодательными органами. Изучая практику применения уголовного наказания, влияние его на различные стороны жизни общества, социология уголовного наказания ориентирует законодателя при пенализации. К сожалению в действиях законодателя не всегда присутствует ориентация на данные социологии наказания при установлении санкции за преступление. Так, например, изучение обвинительных приговоров в Томской области за 1994-1996 г. (до принятия УК РФ 1996 г.) по ст.ст. ч.1 ст. 144 («кража»), ч.1 ст. 145 («грабеж»), ч.1 ст.206 («хулиганство») УК РСФСР 1960 г. позволило получить сведения о наиболее часто используемых наказаниях и их средних размерах при назначении в суде1. Полученные данные мы сопоставили с видом и размерами санкций по этим преступлениям во вновь принятом УК РФ 1996 г.

Санкция ч.1 ст. 144 УК РСФСР 1960 г. предусматривала в частности штраф в размере до 50 МРОТ. Материалы обвинительных приговоров показывают, что в тех случаях, когда суды прибегали к назначению наказания в виде штрафа (40% всех случаев) его размер в среднем составлял 5,3 МРОТ . Несмотря на это, законодатель в новом УК РФ 1996 г. наказание в виде штрафа за кражу предусмотрел в размере от 200 до 500 МРОТ.

1              По материалам ИЦ УВД Томской области за 1994 - 1996 г.г.

2              Были изучены данные 1143 обвинительных приговоров.

3              Были изучены данные 464 обвинительных приговоров.

Другой пример. В обвинительных приговорах по ч.1 ст.206 УК РСФСР 1960 г.3 в 47 % случаев из тех, в которых суд прибегал к назначению наказания, применялся штраф. Отсюда вполне допустимо заключить, что наказание в виде штрафа за такое общественно опасное деяние как хулиганство вполне уместно и отвечает характеру состава преступления. Однако в санкции ч.1 ст.213 УК РФ 1996 г. наказание в виде штрафа даже не было воспроизведено.

Взаимодействие пенализации и уголовно-правовой политики наиболее отчетливо проявляется при формулировке предмета пенализации - отношений личности, которые отражаются в уголовном законе в качестве правопоражаемых. Будучи конструируемым самим законодателем, облик предмета зависит от его усмотрения, опирающегося на положения и цели уголовно-правовой политики.

Пенализация общественно опасных деяний опирается на криминологические основы уголовного права, что является результатом взаимодействия теории пенализации и криминологии. Поэтому можно говорить о том, что криминология влияет на содержание наказуемости деяний. Криминологические основания содержания норм уголовного права в целом (криминологические свойства общественно опасного деяния, общественная опасность личности виновного, условия, способствующие совершению общественно опасного деяния) находят юридическое выражение в санкции уголовно-правовой нормы двумя путями: через состав преступления и непосредственно, путем прямого влияния на решение вопроса о виде и размере наказания. При этом прямое влияние криминологических оснований на санкцию нормы уголовного права допустимо при условии, что конкретная криминологическая особенность, относящаяся к характеристике деяния, условия, способствующего его совершению, личности виновного, по степени своего влияния на их общественную опасность не должна быть значительной. Другими словами, не должно быть оснований для придания ей значения элемента состава преступления1.

1 Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск.1981. С.122, 123.

101

Основу любого исследования составляет применение специальных научных методов. Метод определяется как «форма практического и теоретического освоения действительности, исходящего из закономерностей движения изучаемого объекта; система регулятивных принципов преобразующей,    практической    или    познавательной,    теоретической деятельности» . Выбор его конкретных видов зависит от свойств предмета исследования и его задач.

Теория пенализации общественно опасных деяний, будучи одной из составляющих науки уголовного права, использует методы, являющиеся общими для всей данной отрасли знания: догматический, системный, сравнительно-правовой, социологический, индукции и дедукции, анализа и синтеза, логический метод и метод историзма и др. В то же время теория пенализации, обладая относительной самостоятельностью, выражаемой в особенностях своего предмета, имеет некоторые специфические формы проявления некоторых из них, например, методов абстрагирования, идеализации, моделирования, эксперимента.

Сущность абстрагирования состоит в мысленном отвлечении от несущественных свойств, связей, отношений предметов и в одновременном выделении, фиксировании одной или нескольких интересующих сторон этих предметов. Данный способ применяется при исследовании свойств уголовного наказания, рассматриваемых автономно от своего носителя и других свойств. При этом теория пенализации использует «изолирующую» разновидность абстракции: выделение свойств, неразрывно связанных с предметом, и рассмотрение их как самостоятельных предметов. Используя данный метод, теория пенализация рассматривает такие свойства уголовного наказания, как объективация в мероприятии, выражение государственного принуждения, применение к лицам, совершившим преступление, способность вызывать страдание, выражение осуждения, способность быть лишением (ограничением), личный характер, равенство перед наказанием, определенность, делимость, возможность его остановки, восстановимость отношений, явившихся объектом.

1 Спиркин А.Г. Метод. Философская энциклопедия, т.З, С. 409.

102

Другим методом, используемым при изучении свойств конструируемого наказания, является идеализация. В литературе по логике и методологии науки под идеализацией понимается особое средство познания, заключающееся в рассмотрении  выявленных  свойств  изучаемых  предметов  в  предельно развитом состоянии . Необходимость идеализации обусловлена стремлением исключить из рассмотрения предмета побочные факторы, представить исследуемый предмет в абстрактной, теоретически очищенной форме. В процессе идеализации образуются мысленные конструкции -«идеализированные» наказания, которому приписываются все выделенные свойства. Рассмотрение степени их реализации в действующем законодательстве, позволяет сделать вывод о степени его совершенства. Вышеперечисленные свойства, приписываемые уголовному наказанию, рассматриваемые теорией пенализации лишь желательны для него, и законодательство должно пройти достаточно долгий путь до того как все они одновременно будут реализовываться в действующих наказаниях. Пока же «та карательная мера, которая обладает ими в наибольшей степени, представляется наиболее пригодной»2.

Метод моделирования используется при рассмотрении как свойств конструируемого наказания, так и отношений, составляющих предмет пенализации общественно опасных деяний. Он основан на создании модели, которая является заместителем некого реального объекта в силу определенного сходства с ним. Моделью в данном случае выступает уголовно-правовая норма, содержащая наказание, а моделируемым объектом отношения наказывания между государством и лицом, совершившим преступление. Построение и исследование модели равнозначно исследованию и построению моделируемого объекта, с той лишь разницей, что второе совершается материально, а первое - идеально, не затрагивая самого моделируемого объекта3. Из этого вытекает важная функция модели в научном познании -модель выступает программой действия по предстоящему построению, сооружению моделируемого объекта.

1              Титаренко Е.М. О сфере применения метода идеализации в научном познании. В сб.: Социальные проблемы познания и управления. Томск. 1983. С.52; Первой В.П., Шатурина Г.В. Теория и методы науки (сущность, особенности, структура научного познания). М., 2000. С.42.

2              Фойницкий И.Я. Указ.соч. С.69.

3              Сичивица О.М. Методы и формы научного познания. М., 1972. С. 64.

103

Следует отметить, что особенность сферы применения результатов теории пенализации   —  действующее   уголовное   законодательство   накладывает ограничения на использование некоторых методов. Так, не представляется возможным применение в полном объеме такого метода познания, как эксперимент. К экспериментальному исследованию обращаются, в частности, при попытке обнаружить у объекта неизвестные ранее свойства или проверить правильность утверждений или теоретических построений, гипотез, что достигается созданием искусственных условий. Использование реального (материального) эксперимента при конструировании уголовного наказания -меры, посредством которой осуществляется лишение или ограничение прав и свобод невозможно в отношении личности человека. В противном случае это было бы нарушением таких принципов уголовного права, как справедливости и гуманизма. В то же время как метод теории пенализации может иметь место эксперимент, осуществляемый не с реальными (материальными) объектами, а с их идеальными копиями - мысленный эксперимент.

Помимо прочего, общеметодологический подход к теоретической организации научного знания предполагает выполнение некоторых функции последней. Г.И. Рузавин в качестве функций, присущих любой научной теории, выделяет описательную, объяснительную, прогностическую1.

Функцию описания теория пенализации общественно опасных деяний воспроизводит посредством раскрытия своего предмета. При описании происходит систематизация первоначальных эмпирических данных, устанавливаются зависимости между фактами и тем самым подготавливается их перевод на язык теории. Описание - исходный материал для объяснения .

1              Рузавин Г.И. Научная теория. М., 1978. С. 42 - 46; см. об этом также Спиркин А.Г. Курс марксистской философии. М., 1964. С. 223 - 234; Андреев И.Д. Теория как форма организации научного знания. М, 1979. С. 116 и след.

2              См.: Рузавин Г.И. Указ.соч. С. 208.

Теорию в качестве важнейшего ее признака характеризует объяснение известной совокупности фактов, а не простое их описание, вскрытие закономерностей их функционирования и развития. Положения теории пенализации общественно опасных деяний призваны раскрыть объективную основу и содержание законодательных решений по установлению того или иного вида наказания, его размера в свете существующей уголовной политики, преобладающих тенденций к изменению степени уголовной репрессии, его приемлемости с нравственных позиций и т.д. Она направлена на изучение роли и места пенализации преступлений как специфической деятельности в уголовной политике государства, соотношения со смежными категориями, ее социальной обусловленности рядом факторов, объекта и предмета, характеристик, которым должен отвечать результат такой деятельности (наказание).

Любая теория должна выполнять прогностическую функцию. Представляя собой в том числе и обобщение исторического опыта законодательной регламентации уголовной репрессии, теория пенализации способна не только обосновать (либо опровергнуть обоснованность) наличного, но и дать рекомендации для более оптимальной последующей деятельности. Более того, невнимание к ключевым моментам научно обоснованной теории пенализации общественно опасных деяний ведет к введению в уголовное законодательство норм о заранее невыполнимых наказаниях, в силу их не соответствия нормам морали, экономическому потенциалу как государства, так и самих преступников и т.д. Таким образом, она способна предоставить в распоряжение законодателя информацию об эффективности тех или иных конструируемых наказаний, их жизнеспособности, чем выполняет свою прогностическую функцию.

Теория пенализации как часть учения о наказании имеет давнюю историю.

1 Платон. Законы. П., 1923. т. 14 С. 838.

Вопросы уголовного наказания, как и всего правоведения, своими корнями уходят в философию. Некоторые вопросы пенализации были предметом изучения еще во времена античности. Так, основатель школы софистов Протагор (V в. до н.э.) объяснял необходимость установления наказаний, которые были бы ориентированы на достижение утилитарных целей, а не мести, обосновывал необходимость наличия таких наказаний как смертная казнь, изгнание за пределы страны. В своих трудах проблемам наказания уделял внимание Платон, настаивавший на первоочередной реализации его устрашающего  начала1.  Другой  древнегреческий   философ  Аристотель, вначале разделявший идею наказания как возмездия, впоследствии впервые попытался обосновать отличие наказания от мести (возмездия), введя требование реальности, исполнимости наказания1. Носившие разрозненный и разбросанный (по проблемам наказания) характер, их идеи получили свое продолжение и развитие в трудах более поздних авторов - Г. Гроция и Т.Гоббса. Прогрессивное значение для своей эпохи оказали взгляды итальянского просветителя-гуманиста Ч. Беккариа. В 1784 г. была опубликована его работа «О преступлениях и наказаниях», где были сформулированы основные положения просветительно-гуманистического направления, в том числе и в вопросах установления наказания. Достоинством ее являлась систематизация автором философских идей, теорий наказания своих предшественников, обоснование предупредительного значения наказания, соразмерности между преступлениями и наказаниями, цели наказания и др. Важным для науки уголовного права являлся вывод Ч. Беккариа о недопустимости использования в системе наказаний чрезмерно жестоких наказаний: «Чем более жестокими становятся наказания, тем более ожесточаются души людей ... и по истечении сотни лет жестоких наказаний колесование внушает не больше страха, чем прежде внушала тюрьма» . Отсюда он делает вывод - впечатление производит не столько строгость наказания, сколько его неизбежность. Многие Ч. Беккариа идеи, например, о необходимости «употребления только такого наказания, которое при сохранении соразмерности с преступлением производило бы наиболее сильное впечатление на души людей и было бы наименее мучительным для тела преступника»3 были восприняты уголовными кодексами ряда европейских стран.

1              См.: Аристотель. Риторика. СПб., 1894. С. 76.

2              Беккариа Ч. О преступлениях и наказаниях. М., 1939. С. 310.

3              Беккариа Ч. Указ.соч. С. 244.

Результатом его влияния в России явилось включение императрицей Екатериной II в "Наказ, данный Комиссии о сочинении проекта Уложения 1767 г.», раздела, посвященного преступлениям и наказаниям. Основные идеи и формулировки этого сочинения были заимствованы, иногда дословно, у

Беккариа. Своего развития в действующем уголовном законодательстве положения «Наказа» Екатерины II не получили. И если до середины 20-х годов XIX века отечественные представители уголовно-правовой науки пытались проводить их в своих работах (Г.И. Солнцев, К.П. Паулович, А.П. Куницьтн, В. Титарев), то в последующем возобладала тенденция компромисса, сочетания новых идей с феодально-крепостнической действительностью (Л.А. Цветаев, М.Я. Малов, СИ. Баршев)1. Несмотря на то, что "Наказ" Екатерины II никогда не имел силы действующего закона, он важен для теории пенализации, как первая попытка положить в основу законодательства выводы и идеи передовых научных достижений.

См. подробнее об этом: Фельдштейн Г.С. Главные течения в истории науки уголовного права в России. Ярославль, 1909. С. 505 - 524.

До конца XIX века в России, построенной на началах абсолютистского самодержавия, и не предъявлялось иных требований к уголовному наказанию, кроме сословности. Законодатель не считал себя связанным с необходимостью соотносить действующее уголовное законодательство с достижениями уголовно-правовой науки и в лучшем случае ограничивался рецепцией западных источников уголовного права. Конец XIX века ознаменовался реформами в политической, экономической, социальной сферах жизни общества, призванными сократить ярко обозначившееся отставание России от ведущих европейских держав. Необходимость реформ была очевидна и в сфере уголовного законодательства. Заметная разница в содержании уголовно-правовой политики стран Европы и России (не в пользу последней) породила внимание к проблемам уголовного наказания со стороны правоведов. Современник того времени проф. СВ. Познышев отмечал: «Уложение о наказаниях уголовных и исправительных, изданное еще в 1845 году давно уже не отвечало условиям и потребностям современной науки и русской жизни. В обновленной реформами Александра II России оно является совершенным анахронизмом. Чрезмерное обилие статей и вместе с тем серьезные пробелы, казуистичность, несогласованность отдельных постановлений - вот его характерные черты. Оно было проникнуто в значительной степени отжившими свой век стремлениями к отмщению и устрашению, чем объясняется чрезмерная суровость назначаемых наказаний»1.

Таким образом, лишь с конца XIX века проблемы уголовного наказания получают широкое освещение в отечественной правовой литературе. Наиболее отчетливо они находят отражение в работах таких ученых-пенитенциаристов, как Н.Д. Сергеевский, Н.С.Таганцев, В.Д. Спасович, СЛ. Мокринский, И.Я. Фойницкий, В.В.Есипов, А.А. Жижиленко, А.О. Чебышев-Дмитриев и других. Многие предложения указанных авторов нашли свое воплощение в Уголовном уложении 1903 г. Такая ситуация позволила К.А. Сычу констатировать: «Впервые за всю историю русского права стало возможным при законодательном конструировании системы наказаний учитывать выводы юридической науки»2.

1              Познышев СВ. Основные начала науки уголовного права. М., 1907. С. 68.

2              Сыч К.А. Указ. соч. С. 25.

3См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право. Т.1. Тула, 2001. С. 60 - 97; Жижиленко А.А. Наказание. Его понятие и отличие от других правоохранительных средств. Петроград. 1914. С. 112-248.

Основные дискуссии разворачивались вокруг трех вопросов. Во-первых, о сущности наказания. Здесь представители отечественной школы уголовного права, разделились во взглядах (уже выработанных на тот момент представителями германской правовой науки) на представителей теорий возмездия, полезности, устрашения, предупреждения, исправления, заглаждения вреда. Не вдаваясь в детали содержания и отличий этих теорий (их реферативный обзор находит достаточное отражение в работах, например, Н.С Таганцева и А.А. Жижиленко) , отметим, что многие их положения в последующем легли в основу современных представлений о сущности наказания, его содержании, целях. Во-вторых, о праве наказания (того, на основании чего государство имеет право наказывать преступников и имеет ли такое право вообще). «Государство, - отмечал родоначальник теорий, отрицающих право государство наказывать, Роберт Оуэн, - должно отказаться от своего права наказывать тех, кого оно довело до преступлений. Преступник - член общества, одаренный наихудшими природными качествами, и должен вызывать сострадание всех, находящихся в лучшем положении. Поэтому

1              См.: Таганцев Н.С. Русское уголовное право.т.1. СПб., 1902. С. 20 - 23.

2              Обзор аргументов в поддержку права государства наказывать, выдвигавшихся пенитенциаристами конца XIX- начала XX века дает в своей работе М.П. Мелентьев (см.: Мелентьев М.П. Возникновение и развитие пенологии и пенитенциарной науки Рязань. 2000. С. 7).

3              Цит. по Сергеевский Н.Д. Русское уголовное право. Часть общая. С-Пб, 1904. С. 94 - 95.

109

наказывать его жестоко и несправедливо» . В России идеи Оуэна поддерживал Лев Толстой - автор теории «непротивления злу насилием». Однако подавляющее большинство исследователей вопросов наказания не оспаривали права государства наказывать . В-третьих, о свойствах, наличие которых было бы наиболее желательным. Практически все исследователи конца XIX- начала XX в.в. в своих работах уделяли внимание «общим требованиям», которым должно отвечать наказание. Внимание к этой теме явилось ответом научной общественности на неудовлетворительное состояние существовавшей организации наказания и было продиктовано, помимо этого, чисто прагматическими соображениями. Среди них, во-первых, осознание неэффективности жестокости наказания в сокращении количества преступных деяний, во-вторых, необходимость экономии карательных средств государства, ибо «наказание, - по выражению Биндинга - меч без рукоятки, наносящий раны и тому, кто им действует»3, в-третьих, наличие негативных последствий наказания, ложащихся не только на виновного, но и его окружение, в-четвертых, сама неординарная природа этой меры (не свойственная нормальному человеческому общежитию) - страдания человека через лишения и ограничения и др. Исходя из значения наказания в обществе, вышеупомянутыми авторами была предпринята попытка установить ряд необходимых черт или, как они говорили, «желательных свойств» всякого наказания. Различные исследователи выделяли различное количество свойств. Наиболее часто употреблявшимися при характеристике «идеальной модели» наказания были такие как индивидуальность наказаний; равенство наказаний для всех лиц, независимо от сословий; делимость наказаний; возможность сокращения страдания, причиняемого наказанием; отменимость и вознаградимость наказания, чувствительность наказания, заключающаяся в его репрессивности.

К сожалению, большинство результатов этих теоретических разработок после революции 1917 года отошли на второй план и не были востребованы. Традиции в подходах к наказанию, выработанные дореволюционными исследователями, были признаны не соответствующими новому строю. При создании же уголовно-правовой нормы внимание уделялось прежде всего основанию уголовно-правового запрета, проблемам преступления, нежели наказанию за него. Что же касается уголовного наказания, то этот период охарактеризовался тем, что здесь законодатель счел себя более или менее свободным в выборе средств и, как правило, прямо или косвенно ориентировался на общественное мнение при решении этого вопроса, либо ссылался на необходимость руководства классовыми или сугубо утилитарными началами1.

1              «Для нас, — писала И. Аминова, - общество делится на классы, а уголовная репрессия есть одна из форм классовой борьбы со стороны господствующего класса, ставящего себе целью укрепить свое господство» (см.: Советская уголовная репрессия. М., 1934. С. 48); см. так же Эстрин А.Я. Уголовное право СССР и РСФСР. М.. 1931,С. 3, 4, 23 и др.

2              Курс советского уголовного права. Том 3. Наказание. М., 1970. С. 21

ПО

Новое государство стремилось построить уголовное законодательство на диаметрально противоположных принципах, чем то, на которых строилось буржуазное право . При этом противопоставлялись и отрицались основные идеологические понятия предшествующей общественной формации. В результате, желая подчеркнуть принципиально новый характер уголовной репрессии в Советском государстве, законодатель в Основных началах уголовного законодательства Союза ССР 1924 г. полностью отказался от понятия «наказания». Вместо него в борьбе с преступностью различались три группы мер социальной защиты: судебно-исправительного характера, медицинского и медико-педагогического характера. Появление в уголовном законодательстве понятия «мер социальной защиты» было связано со стремлением коренным образом изменить характер и назначение карательной деятельности буржуазного государства, построенной на чуждых новому строю началах - возмездия преступнику и искупления им своей вины путем отбытия наказания. «Отказ от понятия наказания, - писал А.Я. Эстрин, - не означает для нас простой терминологической замены слова «наказание» словами «мсз». В этом отказе выразился разрыв советского уголовного права со старым, проникнутым юридическим фетишизмом уголовно-правовыми построениями и содержащихся в них критериями применения уголовной репрессии»1. Для применения мер социальной защиты не требовалось обязательного установления вины лица в совершении деяния. Они могли применяться как к душевнобольным и малолетним, так и к лицам, представляющим лишь ту или иную опасность, но не совершившим преступления - «по связи с преступной средой в данной местности». Возможность применять меры социальной защиты в отношении лиц, не совершивших преступления, но признанных общественно опасными, впоследствии использовалась для внесудебного применения карательных мер и нарушений законности2. Тем не менее, несмотря на такую ситуацию отдельные работы, посвященные рассматриваемой тематике, появлялись, хотя и носили сугубо политико-идеологический характер, либо освещали ее исторический аспект3.

1              Энциклопедия государства и права. Т.Ш., 1927. С. 912.

2              Курс советского уголовного права. Том 3. Наказание. М., 1970. С. 24, 25.

3              см., например, Гернет М.Н. История царской тюрьмы. М., 1941.

111

Вновь серьезная разработка теоретических проблем наказания в уголовном праве нашей страны началась лишь со второй половины 50-х годов XX века и продолжается по настоящее время. Ученые отражали отдельные стороны уголовного наказания, исследуя его в том или ином отдельно взятом аспекте. В период существования советского тоталитарного государства исследователи в области уголовного наказания мало привлекались к разработке законодательных актов. Многие законы разрабатывались аппаратами министерств юстиции, внутренних дел и других ведомств. Определяющими характер этих законодательных актов были указания партийных органов (ЦК КПСС) и отдельных партийных руководителей. Это вело к нарушению системности в законодательстве, созданию конкурирующих норм и норм, не имеющих социальной обусловленности. Начиная с 90-х годов, произошла значительная деидеологизация теории уголовного права (в том числе вопросов наказания) и уголовного законодательства. Формальным поводом к этому послужила норма ч.2 ст. 13 Конституции РФ 1993 г., согласно которой никакая идеология не может устанавливаться в качестве государственной и обязательной. Проводившиеся исследования вопросов уголовного наказания в этот период условно можно разделить по направлениям:

1 Шаргородский М.Д. Наказание, его цели и эффективность. Л., 1973; Ременсон А.Л. О некоторых вопросах общего учения о наказании. Ученые записки Томского университета. Вып.23, 1954. Ной И.С. Сущность и функции наказания в Советском государстве. Саратов, 1973.С.183; Карпец И.И. Наказание. Социальные, правовые и криминологические проблемы. М., 1973; Ной И.С. Вопросы теории наказания в советском уголовном праве. Саратов, 1962; Беляев Н.А. Цели наказания и средства их достижения в исправительно-трудовых учреждениях. Л., 1963; Гальперин И.М. Наказание: социальные функции, практика применения. М., 1983; Дуюнов В.К. Проблемы уголовного наказания в теории, законодательстве и судебной практике. Курск, 2000.

Ременсон А.Л. Теоретические вопросы исполнения лишения свободы и перевоспитания осужденных. Автореф. дисс. ... доктора юр.наук.. Томск, 1965; Уткин В.А., Детков А.П. Пожизненное лишение свободы. Томск. 1997; Шутов К.Н. Проблемы применения конфискации имущества. Томск: Пеленг. 2000; Литвина Е.С. Наказание в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Автореф. дисс. ... канд. юр. наук. Томск, 2003; Исмаилов И.А. Штраф как мера уголовного наказания. «Правоведение», 1972, №5. С. 114-115.

Общие вопросы уголовного наказания как социально-правового явления с позиций его сущности, роли, эффективности, целей. Этот раздел науки отечественного уголовного права связан именами таких ученых, как М.Д.Шаргородский, А.Л. Ременсон, И.И. Карпец, И.С.Ной; Н.А. Беляев, Н.А. Стручков, A.M. Яковлев, А.Е. Наташев, И.М.Гальперин, Г.А. Злобин, В.К. Дуюнов, А.И. Зубков, А.И. Марцев и др.1

Отдельные виды наказаний с точки зрения их эффективности, соответствия системе наказаний были предметом изучения целого ряда исследователей, таких как А.Л. Ременсон, В.А. Уткин, И.М. Рагимов, В.А. Никонов, А.П. Детков, К.Н. Шутов, Е.С. Литвина, В.П. Махотин, И.А. Исмаилов и др.2 Такое изучение в уголовно-правовой науке традиционно распадается по направлениям: наказания, связанные с лишением свободы и альтернативные меры. Эта ситуация вполне обоснована. При всех различиях, которые имеются между отдельными видами наказаний, например, штрафом и обязательными работами, эти наказания коренным образом отличаются от лишения свободы. Вопрос же об альтернативах лишению свободы приобрел особенную актуальность в связи с невозможностью в современных условиях ввести в действие ряд наказаний, что ведет к преобладанию господству в правоприменительной практике лишения свободы (в его реальной или условной форме), а соответственно к переполнению мест лишения свободы, либо к появлению у населения ощущения безнаказанности.

Вопросам системы уголовных наказаний и их классификации отводили значительное внимание в своих работах Н.А. Стручков, Л.В. Багрий-Шахматов, В.И. Гуськов и др. Научно обоснованная классификация наказаний имеет теоретическую и практическую значимость, что выражается, прежде всего, в ее вспомогательной роли для законодателя при построении системы карательных мер в уголовных законах

Наказание как социально-правовое явление в виде определенной системы рассматривали К.А. Сыч, В.Г. Швыдкий1. Указанные ученые рассматривают уголовное наказание как комплексное явление, обладающее структурой и состоящее из элементов: объект, субъект, объективная сторона, субъективная сторона2.

Сыч К.А. Уголовное наказание как система. Рязань. 1995; Швыдкий В.Г. О понятии наказания по УК РФ 1996 г. // Правовые проблемы укрепления российской государственности. Томск, 2000.С. 14-17.

2              Изначально идея рассмотрения наказания в таком ключе была озвучена в 1904 г. В.В. Есиповым: «Понятие состава наказания, подобно понятию состава преступления, охватывает четыре элемента; таковы: субъект наказания, внутренняя сторона наказания, объект наказания и внешняя сторона наказания» (Есипов В.В. Очерк уголовного права. М., 1904. С.343-347).

3              Дементьев СИ. Построение уголовно-правовых санкций в виде лишения свободы. Ростов н/Д., 1986; Козаченко И.Я. Санкции за преступления против жизни и здоровья. Томск, 1987; Проценко В.П. Построение уголовно-правовых санкций при повторности преступлений. Автореф.дисс. ... канд.юр. наук. Саратов, 1989; Осипов П.П. Теоретические основы построения и применения уголовно-правовых санкций. Л., 1976; Красиков А.Н. К вопросу построения уголовно-правовых санкций // Проблемы правового статуса личности в уголовном процессе. Саратов, 1981.С.21-26; Мальцев В.В. О правилах построения уголовно-правовых санкций // Вопросы совершенствования уголовно-правовых норм на современном этапе. Свердловск. 1986. С.23-33; Чубарев В.Л. Общественная опасность преступления и наказание (количественные методы изучения). М., 1992 и др.

5.              Наказание как содержание санкции, особенности самих санкций, их

конструирования как за отдельные виды преступлений и их группы, так и в

целом как части уголовно-правовой нормы рассматривалось такими учеными,

как П.П.Осипов, А.П. Козлов, И.Я. Козаченко, В.Н, Кудрявцев, СИ.

Дементьев, В.П. Проценко, В.В. Мальцев, В.Л. Чубарев и др.3 Являясь одними

из сложнейших в теории уголовного права, вопросы, связанные с санкцией

уголовно-правовой нормы, не находят своего однозначного разрешения.

Одной из наиболее обстоятельно изложенных работ, посвященных данной

тематике является работа А.П. Козлова, содержащая предложение использовать при конструировании санкций «медиану» (типовой размер наказания)1. Д.О. Хан-Магомедов в свих исследованиях впервые изложил ряд алгоритмов построения санкций уголовно-правовых норм на основе предложенной системы баллов. Его начинания получили развитие в исследованиях СВ. Бородина, проиллюстрировавшего возможность совершенствования санкций с помощью ЭВМ2.

6. Исследование криминологических основ уголовного права, в том числе и наказания, связано с именами таких ученых, как В.Д. Филимонов, В.Н. Кудрявцев, О.В. Старков, Н.П. Мелешко, П.Ф. Гришанин, М.И. Ковалев и Ю.А. Воронин и др.3 Этот раздел исследований наказания затрагивает вопросы условий, влияющих на его вид и размер в Общей и Особенной части уголовного закона.

В научной литературе существуют и такие работы, которые в своем содержании имеют структурную часть, посвященную непосредственно пенализации4.

Резюмируя вышесказанное, можно сделать некоторые выводы.

Теория пенализации общественно опасных деяний отвечает всем основным требованиям, предъявляемым методологией науки к отрасли знания, претендующей на звание научной теории. Она обладает своим предметом, специфически проявляемыми методами познания, выполняет функции теоретического научного знания.

1              См.: Козлов А.П. Механизм построения уголовно-правовых санкций. Красноярск, 1998.

2              Бородин СВ. Пути оптимизации выбора санкций при разработке проектов уголовных кодексов республик. // Советское государство и право. 1991. № 8. С73-89.

Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск. 1981; Мелешко Н.П. Криминологические проблемы наказания по российскому уголовному законодательству // Актуальные проблемы уголовного права. Сб. научн. статей. Ростов-на-Дону, 2001.С.64-69; Ковалев М.И., Воронин Ю.А. Криминология и уголовная политика. Свердловск. 1980. 4 см.: Коробеев А.И., Усе А.В., Голик Ю.В. Уголовно-правовая политика: Тенденции и перспективы. 1991.

Предмет теории пенализации, представляя собой объективные закономерности, факторы и тенденции, составляющие предпосылки оптимального конструирования наказания законодателем, является частью предмета пенологии как учения о наказании, а так же частью предмета науки уголовного права - той ее части, которая посвящена наказанию. Его составляют свойства уголовного наказания, закрепляемые при конструировании законодателем, а так же объект и предмет пенализации (история их становления, современное состояние в отечественном законодательстве и зарубежных странах). Соответственно, теория пенализации является относительно самостоятельной отраслью научного знания, развивающейся в рамках пенологии и науки уголовного права. В процессе своего функционирования теория пенализации тесно соприкасается с уголовной догматикой, социологией уголовного наказания, криминологией.

Будучи одной из составляющих науки уголовного права, теория пенализации общественно опасных деяний использует методы, являющиеся общими для всей данной отрасли знания: догматический, системный, сравнительно-правовой, социологический, индукции и дедукции, анализа и синтеза, логический метод и метод историзма и др. В то же время, обладая относительной самостоятельностью, выражаемой в особенности своего предмета, имеет некоторые специфические формы проявления некоторых из них: методов абстрагирования, идеализации, моделирования, эксперимента.

Как отрасль научного знания теория пенализации выполняет описательную, объяснительную, прогностическую функции.

Теория пенализации имеет свою историю со времен античности. В России проблемам законодательного конструирования уголовного наказания наибольшее внимание уделялось на рубеже XIX-XX веков в работах ученых-пенитенциаристов. Исходя из значения наказания в обществе, вышеупомянутыми данными авторами была предпринята попытка установить ряд необходимых черт или, как они говорили, «желательных свойств» всякого наказания. К этим свойствам упомянутые авторы относили индивидуальность наказаний; равенство наказаний для всех лиц, независимо от сословий; делимость наказаний; возможность сокращения страдания, причиняемого наказанием; отменимость и вознаградимость наказания, чувствительность наказания, заключающаяся в его репрессивности.