141. Виды виновности

141. Таким образом, лицо, обладающее способностью ко вменению, тогда только учиняет преступное и наказуемое деяние, когда оно в этом деянии проявляет или имеет возможность проявить эту способность, когда совершенное посягательство стоит в известном соотношении с сознанием действующего, с его психической работой, предшествовавшей деятельности, проявляет его хотение или волю.

Очевидно, что соотношение между волей, с одной стороны, и преступным посягательством - с другой, допускает различные оттенки[2], начиная от направления нашей преступной деятельности вполне соответственно с нашими предположениями и желаниями и кончая причинением вреда или нарушением закона, в момент действия учинившим непредвиденных.

Все эти оттенки виновности современная доктрина сводит обыкновенно к двум типам[3] - умыслу и неосторожности. Всякое преступное деяние предполагает деятельность лица, его вызвавшего; эта деятельность по ее субъективной оценке может быть двоякая: или она была направлена, прямо или косвенно, на происшедшее посягательство, или такого направления не существовало, но для действующего была возможность избегнуть правонарушения; первая форма подойдет под понятие умысла, dolus, а вторая - под понятие неосторожности, culpa[4]. Основной признак неосторожности, как учил еще Клейн, имеет отрицательный характер: учинивший преступное деяние должен был действовать иначе, чем он действовал, он проявил ненадлежаще правомерную волю; основной признак умысла - положительный: учинивший преступное деяние сознательно направил свою деятельность вопреки требованиям права и закона, он проявил злую волю[5].

Это различие двух типов виновности проходит через всю область преступных деяний, начиная от тяжких злодеяний и кончая маловажными нарушениями; но роль, которую играют оба эти типа в отдельности, не одинакова.

Это различие двух основных форм виновности существует, хотя и в скрытом виде, и в маловажных посягательствах на правила, ограждающие общественный порядок, спокойствие и безопасность или интересы казны, в которых на первый план выдвигается, по-видимому, элемент объективный.

Вопрос об условиях субъективной виновности этих повседневных нарушений представляет громадный жизненный интерес и, к сожалению, весьма мало разработан в литературе; а в практике высших судов не только нашего кассационного сената, но и западных кассационных судов получал иногда неправильную постановку, так как эта практика нередко стремилась проводить воззрение, что при этих деяниях требуется только виновность физическая, а не психическая, т. е. что не только при этих деяниях умышленность приравнивается к неосторожности, но что виновный отвечает и тогда, когда при учинении нарушения он находился в условиях, устраняющих вменение[6].

Так, практика Французского кассационного суда[7] выставила такое положение, что для наказуемости полицейских нарушений (contraventions) достаточно констатирования материального факта, безотносительно к намерению и виновности совершившего; подобное же начало, т. е. недопущение ссылки на отсутствие злонамеренности (bonne foi), проводится и по отношению к нарушениям специальных Уставов: таможенного, лесного, Устава о пошлинах.

Но практика Французского кассационного суда и при этих, так сказать, объективных нарушениях требует, однако, наличности основных условий вменяемости; поэтому обвиняемый не подлежит наказанию, как скоро он был малолетний, умалишенный; мало того, ответственность исчезает, если в момент совершения деяния оказались условия, уничтожающие вменение данного события, как, например, принуждение от другого лица или от сил природы; таким образом, кучер, не зажегший фонаря у кареты, потому что он думал, что это не нужно при лунном освещении, отвечает за нарушение; но кучер, у которого фонарь погас от ветра или дождя, не подлежит наказанию.

Из германских партикулярных кодексов некоторые, как, например, Баварский полицейский кодекс 1861 г., Баденский 1863 г., содержали общее постановление, что при нарушениях неосторожность наказывается наравне с умыслом, если не будет обратного указания в законе; другие, как Прусский 1851 г., вовсе не упоминали об этом, а практика Берлинского обер-трибунала стала на почву чисто объективного вменения, не допуская, по отношению полицейских нарушений и в особенности фискальных, даже ссылки на обстоятельства, устраняющие вменение, например на непреодолимую силу[9]. Впрочем, эта практика высшего судилища вызвала полное порицание и в прусской литературе, так как она, по замечанию Loos, нарушала и основные начала права, и народное чувство справедливости[10].

С изданием Германского кодекса подобная система толкования закона потеряла последнее основание, так как по системе кодекса все постановления Общей части распространяются и на нарушения; но так как закон прямо не разрешал этого вопроса, то между комментаторами, а затем и в практике высших судов, до введения Reichsgericht'a, оказалось разноречие, причем северогерманская практика пыталась применять и к новому кодексу систему толкования, принятую Берлинским обер-трибуналом[11]. Reichsgericht[12] усвоил иной взгляд и признал, что основные начала виновности применяются и к нарушениям.

Наше Уложение 1845 г. не знало особой группы полицейских нарушений; если же приравнивать к ним те деяния, которые по Уложению 1845 г. именовались проступками, то нельзя не сказать, что все общие правила о вменяемости и вменении одинаково должны были быть относимы как к преступлениям, так и к проступкам; при издании Устава о наказаниях все относящиеся сюда постановления Уложения были повторены; поэтому по нашему праву отрицание необходимости для применения наказания к какому-либо поступку виновности и ее элементов могло быть допущено только в случаях, особо указанных законом.

Но практика Уголовного кассационного департамента Правительствующего Сената, и притом без всякой надлежащей мотивировки[13], вначале пошла по иному пути и по отношению к группе нарушений акцизных уставов, а в частности Устава питейного, признала, что для ответственности за эти деяния не требуется наличности вины, так что, например, случайность нарушения не устраняет ответственности, или, как указал даже Правительствующий Сенат в решении по делу Нечаева, что общие начала уголовного права, изложенные в статьях 3 и 5, не имеют применения к делам о нарушениях правил Питейного устава, а для ответственности за такие нарушения суд должен установить только голый факт нарушения, не задаваясь вопросами о виновности[14], хотя нельзя не прибавить, что Сенат и прежде не был устойчив в своей практике и между его решениями встречались и такие, в коих он вполне признавал необходимость субъективной виновности и при нарушениях акцизных уставов[15].

Но за последнее время это воззрение существенно изменилось.

Таким образом, и для полицейских или фискальных нарушений необходимым условием ответственности является наличность вины с ее двумя основными типами; все отличие большинства из них от тяжких преступных деяний состоит в том, что при нарушениях оба оттенка виновности сравниваются по наказуемости, как это и выражено в действующем Уголовном уложении.

Указанное деление типов виновности усвоено всеми новыми уголовными кодексами. При этом одни из них, например партикулярные немецкие Кодексы (баварский 1813 г., ганноверский, баденский, а равно австрийский), дают в Общей части особое, более или менее подробное определение каждого типа виновности; другие (Вюртембергский, Саксонский) хотя и указывают в Общей части на отдельные формы виновности, но отказываются от их определения; третьи, по примеру Французского уложения, говорят об умысле и неосторожности в Особенной части, при отдельных преступных деяниях, предоставляя вывод общих понятий доктрине; к этой системе примкнули все новейшие законодательства- бельгийское, германское, венгерское и голландское[16].

Наш Свод законов хотя и содержал в Общей части целый ряд статей об умысле и неосторожности (ст. 3-6 изд. .1842 г.), но нигде не определял этих понятий; к этой же системе примкнуло и Уложение 1845 г., так что только из разбора отдельных его постановлений можно было вывести определение умысла и неосторожности; причем нельзя не прибавить, что самая его терминология страдала крайней сбивчивостью: закон безразлично употреблял, например, выражения "умышленно", "с знанием последствий", "с целью", "с намерением", "злоумышленно" и т.

Уголовное уложение внесло в самый закон определение обоих видов виновности ввиду того значения, которое имеют эти различия для определения и меры ответственности, и ввиду тех недоразумений, которые вызывало это различие на практике; при этом, как замечает объяснительная записка, закон довольствовался только установлением существенных признаков, предоставляя подробное развитие этих понятий литературе и практике.

Это законодательное нововведение было встречено весьма сочувственно многими немецкими криминалистами[17].

________________________________________

[1] Binding, Normen, II,- Willensschuld, а не Gedankenschuld [вина воли (желания), а не вина мысли (нем.)].

[2] Это послужило, между прочим, основанием так называемого формального деления видов виновности. Так, Berner, ї 65, а за ним Schutze, ї 39, относят к умыслу те случаи, где внутренняя и внешняя сторона взаимно друг друга покрывают, а к неосторожности - те, где внутренняя сторона является по объему менее внешней, сопоставляя, таким образом, умысел с оконченным деянием, а неосторожность - с покушением, при котором является перевес желаемого над выполненным; но это деление не дает действительной характеристики видов виновности, а вместе и неверно определяет их, как, например, умысел, так как тождество исчезает при ошибке в объекте, при недостижении цели. Ср. разбор этого определения у Binding'a, Normen П.

[3] Ср. более подробные указания такого распределения оттенков виновности в моем Курсе, II, №190 и 191. Из немецких криминалистов Кестлин, System, ї71 и 72, допускает трехчленное деление, ставя между умыслом и неосторожностью еще третью форму, к которой он относит те случаи, когда объективная природа деяния была сознаваема, но не желаема (luxuria), или желаема, но не ясно сознаваема (impetus); но попытка Кестлина давно уже встретила полный отпор в немецкой литературе. Ср. Binding, Normen, II, ї 39, Arten der Schuld, у него же, ї 44, разбор других попыток отступления от двухчленного деления.

[4] Современное уголовное право не знает ни одного общего термина для означения обеих форм виновности. В римском праве слово culpa употреблялось в двояком смысле: в обширном- для означения всякой вины, и в тесном - для означения неосторожности; эта же терминология встречается иногда и ныне в учебниках гражданского права. Ср. Марецоль. Учебник римского гражданского права, ї 120: Wangerow, Pandekten, ї 106; против этого обобщения термина culpa - Windscheid, Pandekten, I, ї 101, пр. 7. Во французском праве и теперь слово "faute" употребляется в двояком смысле; ср. возражения у Ortolan, № 380; Goudsmith, Cours des pandectes, ї 75. Ср. также Finger, Lahrbuch, с. 120. Поэтому же в старых наших учебниках слово "culpa" переводилось словом "вина", а не словом "неосторожность". Винословные предлоги - причину показывающие.

[5] Граница между умыслом и неосторожностью у криминалистов проводится весьма различно. Ср. обзор определений немецких криминалистов у Geib, II, ї 93. Ср. также исторический очерк у Frank. С формальной стороны все эти попытки можно свести к двум группам: одни рассматривают оба понятия как коррелативные, поэтому дают общее определение вины, а затем указывают видовые признаки различия; другие дают самостоятельное определение каждой форме; со стороны же материальной одни видят основу деления в наличности или отсутствии сознания, другие - в наличности или отсутствии хотения; третьи - в комбинации обоих условий, хотя, как справедливо замечает Max Mayer, как представителям теории сознания никогда не удавалось устранять из понятия умысла момент хотения, так и, наоборот, представители волевой теории не могли признать безразличным фактором сознание виновного. Так, из новых немецких криминалистов на первый план выдвигает момент сознания как основу физиологического процесса действования Лист, во втором издании своего руководства, ї 38, говоря, что умысел (Vorsatz) есть сознание причинности известного действия или бездействия (die Vorstellung von der Kausalitat des Thuns oder Unterlassung). В 7-м издании он дает более расплывчатое определение: Vorsatz ist die Voraussicht des durch die Willens-bethatigung bewirkten oder nicht gehinderten rechtswidrigen Erfolg, a Willensbethatigung есть (по 9-му изд.) jedes Verhalten des Menschen, das frei vom mechanischen oder psychophisischen Zwange durch Vorstellung bestimmt (motivirt) wird [намерение - это предвидение успеха, которому способствует волевое или беспрепятственное противозаконное действие (участие), а волевое участие есть поведение (отношение) человека, которое определяется (мотивируется) без механического или психофизического давления (принуждения) путем представления (нем.)]. Из других представителей этого направления можно указать на Лилиенталя и в особенности Франка. Reichsgericht также высказался за эту теорию: 24 ноября 1887 г. (16, 363), 26 октября 1888 г. (18, 167) и др. Напротив того, другие ставят волю как самостоятельную причину, независимо от сознания. Бернер, ї 67, говорит: под умыслом (Vorsatz) мы понимаем волю как действующую причину, относя желание как к действию, так и к результату. То же Bunger, Ortloff, Merkel, ї 29, Lucas, определяют умысел (Vorsatz) как волю, направленную на учинение деяния, соединенную с сознанием о существовании таких обстоятельств, в силу коих это деяние является запрещенным законом под страхом наказания; Биндинг (Normen, II): нарушение нормы почитается умышленным, как скоро дееспособный субъект представлял и хотел учиненное им как противоположение норме, под которую учиненное подходит. Умысел (Vorsatz) может быть определяем как хотение деяния, несмотря на сознаваемое противоречие этого деяния с нормой, под которую оно должно быть подводимо. Finger, ї 36, замечает, что умысел не имеет места не только в том случае, когда виновный не представляет причинной связи происшедшего с его деянием, но и тогда, когда такое представление существовало, но не было воли. Ср. BAnger, в L. Z.

[6] Более подробные указания литературы вопроса и судебной прктики ср. в моем "Курсе", II, №278 и след.; ср. Binding, Normen, II, ї75; Lucas, ї23 и след.

[7] См. обширную кассационную практику у Blanche, Etudes, II, №218. Так, кассационный суд признал, что хозяин лошади, пойманной разнузданной на улице местечка, не может быть освобожден от ответственности, хотя бы в протоколе и не было установлено, что лошадь выбежала по небрежности хозяина или была бы им выпущена умышленно (реш. 1852 г., № 148; 1857 г., №337); суд не может освободить от ответственности хозяина пивной, ресторана и т. п., как скоро в них по наступлении часа закрытия оказались посторонние лица, хотя бы и было доказано, что посетитель зашел в заведение случайно, или с целью, не имеющей никакого отношения к назначению заведения, или был частным гостем хозяина (реш. 1852 г. №238; 1856 г., №336); лицо, вылившее из окна воду на улицу там, где это вое-прещено, не может оправдываться тем, что улица была глухая, а вода была выплеснута из нижнего этажа с соблюдением предосторожностей (реш. 1852 г., № 140); лицо, проскакавшее шибко по улице местечка или города, если там подобная быстрая езда воспрещается, не может извиняться тем, что на улице никого не было и никому не грозила опасность (реш. 1854 г., №110).

[8] Ortolan, I, №643 и 644, полагает, даже, что наличность или отсутствие намеренности может служить основанием для выбора меры наказания.

[9] Ср. примеры в моем "Курсе", №278.

[10] H. Halschner, Die allgemeinen strafrechtlichen Bestimmungen in ihrer Anwendung auf die Uebertretungen, в G. 1870 г., с. 320-350; а в особенности Loos, Ueber den Dolus bei Ue-bertretungen und die Zuwiderhandlungen gegen die bezuglich der Sicherung der Erhebung offentlicher Abgaben erlassenen Gesetze und Verordnungen, в allgem. deut Strafr. Zeitung за 1870 г., с. 323-349; Binding, Normen, II, в ї75; Lucas, ї24, приводит прусское законодательство и практику, а в ї 25 рассматривает практику Reichsgericht'a.

[11] Ср. Pezold, Die deutsche Strafrechtspraxis; из комментаторов - Oppenhoff, Hahn.

[12] Решения 12 октября и 22 ноября 1880 г. (Entsch, II, №136 и III, №20); хотя в дальнейшей его практике встречаются и отступления от этого начала.

[13] Сенат мотивировал принятое им толкование, во-первых, тем, что всякий торговец и предприниматель обязан знать и исполнять все постановления о торговле, им предпринимаемой, не замечая, что на основании этого аргумента можно только не придавать значения ссылке виновного на неведение закона, и, во-вторых, казенными интересами, хотя, конечно, фискальное значение пострадавшего интереса ни в чем не может изменить одного из основных принципов уголовной ответственности, признанного и нашим уголовным законом.

[14] Таковы решения Сената: 71/1219, Познякова; 72/486, Нечаева; 72/635, Никитина; 72/719, Вера и многие другие. Ср. разбор этой практики в моем Курсе, II, №279.

[15] Ср например, решения по делу Крамгольцева, 72/102; по делу Рубановича, 73/139; по делу Шахова, 73/1081. Вообще в самом существе усвоенной Сенатом системы заключались уже основания шаткости его практики, так как он никогда не мог установить предела изъятия. Он упоминал только о неприменимости к этим деяниям статей 3 и 5 Уложения, но почему же тогда нужно было применять к ним ст. 92-103?

[16] Сам вопрос о необходимости вносить в кодекс определение видов виновности вызвал спор в немецкой литературе; утвердительно его решают Bauer, Gessler, в особенности Binding, Normen, II, ї 60, Bruck, Fahrlassigkeit; отрицательно - Kitka, в статье Ob es Zweckmassig sei, den Begriff des bosen Vorsatzes in den Strafgesetzbuchern festzustellen, в Archiv 1835 г., с. 218-247; Birnbaum, в статье Ob Strafgesetzbucher keine allgemeinen Bestimmungen in Hin-Sicht auf bosen Vorsatz enthalten sollen? в Archiv 1837 г., с. 276-305, 473-519; Schwarze, Or-loff, John и др.

[17] Так, Проф. Лист говорит (Свод замечаний, III): "Ст. 40 проекта представляет собою смелое, в высшей степени интересное и, в существенных пунктах, вполне удавшееся нововведение, сравнительно с большинством современных уголовных кодексов, пытающееся установить в самом законе понятие умысла и неосторожности. Опыт показал, что установление этих понятий в законе не только целесообразно, но и необходимо. Наука и судебная практика могут и даже должны из закона развивать содержащиеся в нем, хотя и не выраженные прямо, юридические понятия; но они не могут и не должны самостоятельно изобретать эти понятия, если им не даны в законе те элементы, из коих они должны сделать отвлечение. Всюду, где законодательство предоставило литературе и практике определить оба вида виновности, определение этих понятий является обширным полем для юридических споров". Также одобряют внесение этих постановлений в проект профессора Гейер, Г. Мейер, Шютце и Вальберг. Наше определение умысла и неосторожности буквально воспроизведено в Болгарском уложении 1896 г., ї40. Определение умысла и неосторожности содержит также проект Швейцарского уложения; Норвежский довольствуется только определением неосторожности.