138. Охранительная деятельность при крайней необходимости
138. Охранительные действия при крайней необходимости с их внешней стороны могут быть сведены к двум категориям. К первой группе относится нарушение велений закона, и притом или запретительных или требовательных, без причинения вреда чьему-либо частному праву.
Хотя о случаях этого рода обыкновенно не упоминают при изложении учения о необходимости, но они весьма нередко встречаются в практике: если женщина, под влиянием угрозы лишить ее жизни или в силу тяжких физических мучений, вступает в кровосмесительную связь, то она в свое оправдание может сослаться только на необходимость; если лицо, спасающееся от собаки, перелезло через забор общественного сада в то время, когда вход в него воспрещен, то оно оправдывается необходимостью. На крайнюю необходимость может сослаться лицо, обвиняемое в богохулении, измене, в неявке на суд для исполнения каких-либо обязанностей, в незажигании фонарей на черной лестнице в доме[1] и т. п. Во всех этих случаях нарушение закона не будет наказуемо, так как оно возникло единственно вследствие отвращения опасности, грозившей обвиняемому и иным путем неотвратимой. При этом такая ссылка равно возможна как при тяжких преступлениях, так и при маловажных нарушениях, где даже выдвигается на первый план объективная природа деяния; особенно часто может встретиться такая ссылка при преступном бездействии. Ко второй группе относятся те случаи, когда нарушение закона, учиненное в силу необходимости, сопровождалось вредом для частных лиц, причем вред этот может быть крайне разнообразен, начиная от незначительных имущественных повреждений и кончая посягательством на жизнь.И в том и в другом случае охрана должна иметь известные границы; но особенное значение получает этот вопрос в случаях второй группы, когда, защищая один правоохраненный интерес, мы переносим вред на другой, пользующийся такой же юридической охраной.
При этом границы охраны при крайней необходимости ставятся несколько иначе, чем при необходимой обороне. Пределы обороны, как мы видели, определяются исключительно размером и силой нападения; здесь этот масштаб не. имеет никакого значения, так как речь идет о вторжении в сферу прав третьих лиц, о нападении на неповинных, даже о нарушении закона.Сила и размер опасности могут служить только доказательством бытия действительного, неотвратимого, грозящего защищавшемуся зла, но не более. Границы, следовательно, приходится искать в другом условии, а именно - в значении для государства совершившейся замены нарушения одного охраняемого интереса посягательством на другой, и прежде всего в определении соотношения между благом охраняемым и нарушаемым.
В этом отношении для государства не может быть безразличным перенесение вреда с маловажного права на важное: защита, например, имущества путем лишения кого-либо жизни. При таких условиях государство может потребовать от граждан, чтобы они отказались от личного интереса в пользу чужого высшего блага, и в случае неисполнения ими этого требования может подвергнуть их уголовной каре.
Таким образом, и доктрина и кодексы одинаково не допускают защиты низшего права за счет высшего; ссылка на необходимость может иметь юридическое значение только при столкновении прав равных, то, что гегелевская школа называла правом нужды, или при столкновении высшего с низшим.
На первом месте стоят, разумеется, охрана жизни, случаи столкновения такой охраны с имущественными и личными правами других, хотя нельзя не заметить, что некоторые случаи защиты жизни возбуждали сомнение даже в новейшей доктрине[2].
Так, мы видели, что вопрос о так называемой голодной нужде прежде всего обратил на себя внимание и теоретиков, и кодексов[3]. В Германии еще Каролина категорически признала ненаказуемость покражи съестных припасов для избежания смерти от голода; у нас это начало было установлено Воинским артикулом Петра Великого; но тем не менее мы встречаемся в литературе с мнением, отрицающим безнаказанность подобной кражи: так, во Франции такое положение защищал, например, Буатар, а у нас - А.
Лохвицкий[4]. Но несостоятельность такого ограничения очевидна. Если закон признает юридически возможным искалечить или даже убить другого ради спасения своей жизни, то на каком основании сделает он исключение для имущественных прав? Может ли он поставить имущество выше жизни? Применению в этих случаях постановлений о крайней необходимости не противоречит и то обстоятельство, что в некоторых законодательствах, как, например, в Уложении 1845 г. (ст. 1663-1674), Уставе о наказаниях (ст. 171 и 176), совершение кражи и мошенничества по крайности и неимению никаких средств к пропитанию и работе признавалось лишь обстоятельством, вызывающим снисхождение к виновному, так как в этих случаях закон имел в виду нужду, не достигшую еще крайних пределов и не грозившую опасностью жизни[5].Так же утвердительно решает современная доктрина бывший прежде спорным вопрос о праве беременной требовать перфорации, т. е. истребления младенца в утробе при невозможности родоразрешения естественным путем; очевидно, что и в этом случае является коллизия двух жизней - матери и ребенка, а потому спасение одной за счет другой вполне подходит под состояние крайней необходимости[6].
Труднее решается данный вопрос при защите других отдельных прав личности. Как определить в этих случаях пределы защиты? Как установить градацию прав по степени их важности? Можно ли сказать вперед, что право на телесную неприкосновенность выше права личной свободы или что каждое из них в отдельности выше любого имущественного права? Я думаю, что утвердительный, a priori установленный ответ был бы не только произволен, но и совершенно не практичен, беспрестанно нарушаясь в жизни. Нужно отказаться от всякой априорной классификации прав и решать вопрос об их сравнительной важности сообразно с индивидуальными особенностями каждого случая, т. е. признать ссылку на необходимость заслуживающей уважения, как скоро в данном случае защищаемое право представлялось для защищавшегося несомненно выше нарушаемого[7].
Такая индивидуальная оценка может зависеть: а) от качественного значения сталкивающихся благ; так, несомненно, например, для спасения здоровья от полного его расстройства или от тяжкого увечья, или для защиты от изнасилования можно пожертвовать не только чужим имуществом, но и лишить свободы, причинить боль или страдание; б) от количественного значения блага; поэтому защита, например, документа или вообще какого-либо имущества, от которого зависит все достояние лица или его семьи, с утратой коего связана потеря чести, доброго имени, будет иметь иное значение, чем защита вещи хотя бы и ценной, но не представляющей особенной важности для владельца; в) от условий места и времени, при которых произошло столкновение благ; так, например, лишение свободы, хотя бы и кратковременное, получает совсем иное значение, если от такого задержания подвергалась опасности жизнь или честь близких лиц.
При этом, конечно, в случаях сомнительных нужно иметь в виду то положение лица, в котором оно находилось под гнетом принуждающей силы, ибо такое принуждение легко может оказать влияние на психическую деятельность лица, на его мышление.
Действующее Уголовное уложение вносит специальное условие, что охрана почитается непреступной только в том случае, если суд признает, что учинивший имел достаточное основание считать причиняемый им вред маловажным сравнительно с охраняемым благом, причем редакционная комиссия в объяснениях замечает, что принятая ею субъективная оценка будет справедливее объективной, так как сами основания оправдания лежат в субъективных условиях охраны, в естественном чувстве самосохранения.
Кроме соотношения в правах, существует и другое условие, ограничивающее пределы крайней необходимости: это - существование особых обязанностей, исключающее юридическое значение такой ссылки; солдат не может оправдывать свой побег с поля сражения опасностью для жизни; пожарный не может под тем же предлогом отказаться участвовать в тушении пожара.
При этом, конечно, безразлично, были ли приняты эти обязанности добровольно, по соглашению, или были наложены на данное лицо помимо его воли, как одна из повинностей государственных: обвиняемый не может ссылаться на необходимость, если только такая борьба входила в его служебную обязанность, если он должен был исполнить свой долг, хотя бы такое исполнение потребовало пожертвования жизнью[8].
Но, конечно, бытие такой обязанности вытекает не из служебного положения лица, защищающегося вообще, а из свойства его специальной служебной деятельности; поэтому смотритель тюрьмы, вследствие угрозы лишить его жизни выдавший ключи от арестантской камеры, хотя и нарушает свой служебный долг, но он не может быть преследуем в уголовном порядке за содействие освобождению арестантов.
Даже и для военнослужащих возможность оправдания необходимостью устраняется не безусловно. Так, наш Воинский устав (ст.
70 по изд. 1875 г.), хотя и говорит, что всякое нарушение обязанностей службы из страха личной опасности, если в самом законе не положено за то особого наказания, наказывается с той же строгостью, как и совершенное с намерением[9], но это правило относится только к нарушению служебных обязанностей, а не распространяется на внеслужебную деятельность военнослужащих.Действующее Уложение указывает, что правила ст. 46 не применяются, когда само уклонение от опасности составляет преступное деяние.
Наконец, так же, как и при необходимой обороне, возможно превышение пределов необходимости, когда защищающийся употребит или чрезмерное, или ненужное насилие или не соблюдет требуемой соразмерности; его действия при этих условиях не могут почитаться непреступными; мало того, действующий закон не признает такое превышение пределов обстоятельством, особо уменьшающим вину, хотя, конечно, наличность такого превышения может влиять на меру ответственности: от человека, правам которого грозила действительная опасность, нельзя требовать, чтобы он действовал вполне рассудительно и внимательно.
В тех же случаях, когда необходимость существовала только в представлении обвиняемого, была мнимой, его ответственность определится, как и при мнимой обороне, т. е. сообразно с общими правилами о влиянии ошибки и заблуждения.
________________________________________
[1] Ср. примеры у Moriaud. Иногда даже нарушение обязанности может быть ради помощи другим лицам, находящимся в состоянии необходимости. Moriaud, указывает на поступок английского капитана, который 31 августа 1833 г. во время крушения около Булони корабля, везшего транспорт преступниц в Австралию, допустил утонуть 108 женщинам, потому что не желал доставить им возможности побега; очевидно, противоположный этому бессердечию образ действий был не только не наказуем, но и вполне нравственен.
[2] Таковы случаи убийства во время кораблекрушения для спасения жизни от голода. Весьма известен сравнительно недавний процесс экипажа яхты "Mignonette"; ее экипаж, состоящий из четырех человек, во время крушения яхты у мыса Доброй Надежды спасся в шлюпке с ничтожным запасом пищи и без воды.
На 19-й день они убили младшего из них - юнгу Паркера и питались его кровью и мясом. Лондонский суд присудил их к смертной казни, замененной королевой шестимесячным заключением в тюрьме. Ср. Moriaud; у него и другие примеры, между прочим-дело Прокофия Калинина, в 1886 г. судившегося в Енисейске за убийство для спасения от голода его младшей сестры, телом которой он питался. Ср. Simon-son, Der Mignonette Fall in England, L. Z. V.[3] Noth sucht Prot, Wo sie es findet [нужда (голод) ищет хлеб, где только можно (нем.)], говорит немецкая пословица; каноническое право ссылалось в пользу ненаказуемости кражи, учиненной для избежания голодной смерти, на рассказ Евангелия о срывании учениками Христа колосьев в субботу. Ср. подробное изложение учения по этому предмету глоссаторов у Moriaud.
[4] В первом издании своего Курса он говорит: "Закон не признает и не может признать в принципе, чтобы голодный имел право украсть даже хлеб. Признание такого положения равнялось бы разрушению частной собственности". Во втором издании Лохвицкий допускает уже, в виде изъятия из этого правила, ненаказуемость кражи: во-первых, в тех случаях, когда голод доводит до сумасшествия, и, во-вторых, когда человек голодный находится вне общественных условий. К мнению о наказуемости случаев этого рода, по-видимому, склоняется Н. Сергеевский, так как он говорит, что "распространение крайней необходимости на случаи присвоения или обращения в собственность имущества третьих лиц невыносимо в гражданском обществе". Бернер, Lehrbuch, ї 57, наоборот, замечает, что "бывают случаи, когда человек, находящийся в крайнем состоянии, действовал бы неразумно, если бы он утратил принадлежащее ему право, вместо того чтобы спасти его на счет чужого права; случаи, где признание неприкосновенности чужого права было бы проявлением не необычайной нравственности, а необычайной глупости (Ungewohnliche Thorheit [необычайная глупость (нем.)]): если бы кто-нибудь умер с голоду, не тронув рядом лежащего чужого хлеба, то он заслуживал бы дурацкого колпака, а не венца мученика".
Далее он прибавляет: "Никто не будет нас порицать, если мы захватим чужой хлеб, чтобы спасти человека, умирающего с голоду, хотя бы этот человек был для нас совершенно чужой". Из французских криминалистов, ср. Trebutien, № 548; Molinier; Thiry.[5] Такое толкование подтверждается постановлениями Устава торгового (т. XI, ч. 2, разд. III, гл. вторая - о займе припасов на море, ст. 387-390), допускающего в случае крайнего недостатка жизненных припасов при встрече с другим судном взять припасы даже против его воли и согласия, "буде бы он, презрев правило человеколюбия, отказал в пособии терпящему крайность", причем закон установил подробные правила, которые должен соблюдать корабельщик. См. также о праве выкинуть для спасения корабля груз - в постановлениях о большой аварии ст. 400 и след, того же Устава. Ср. Неклюдов - "Конспект". Нельзя не заметить, что Сергеевский случаи этого рода не относит к крайней необходимости, а видит в них правомерное осуществление права нужды (Nothrecht).
[6] Ср. подробный разбор этого вопроса в моем исследовании "О преступлениях против жизни по русскому праву", II, №248-250.
[7] Весьма подробно рассматривает этот вопрос Janka, ї42 и 43. Он различает два вида необходимости: а) охрану личного существования (Selbsterhaltung} и б) охрану интересов. К первому он относит не только посягательство на жизнь или бытие (Existenz), но и на здоровье, если только нападение грозит серьезной опасностью, продолжительное лишение свободы и попытку изнасилования: во всех этих случаях он допускает безграничное право охраны, т. е. даже лишение кого-либо жизни; ко второму - причисляет все другие столкновения интересов; в последнем случае для безнаказанности необходимо, чтобы несоразмерность устраненного вреда и причиненного повреждения была вполне очевидна. Такая попытка, с одной стороны, излишне расширяет в первом случае пределы права охраны, а с другой - дает только кажущуюся определенность. Итальянское уложение довольствуется общим указанием- "которой нельзя было избежать", а проект Норвежского уложения обращает особенное внимание на представлявшееся действовавшему соотношение причиняемого им зла с охраняемым благом.
[8] Гелыпнер идет еще далее и говорит: "Если деятель уклоняется от опасности вследствие сознания бесцельности самопожертвования в данном случае, сознания невозможности содействовать достижению того, к чему он должен был стремиться, то он остается безнаказанным, но не потому, что состояние крайней необходимости извиняет нарушение долга, а потому, что он исполнял свой долг до последней возможности. Без сомнения, вопрос о том, был ли нарушен таким лицом долг или нет, есть вопрос факта, подлежащий разрешению в каждом отдельном случае, в зависимости от свойства служебных обязанностей и данных обстоятельств". Ср. Binding.
[9] Ср. Кузьмин-Караваев; то же повторяет Военно-морской устав. Ср. также в Уложении о наказаниях, изд. 1885 г., ст. 1083, 1225, 1226. Такое же правило содержит Воинский устав о наказаниях Германской империи, ї 49.