133. Крайняя необходимость и ее теоретическое обоснование
133. Крайняя необходимость[1]. Под состоянием крайней необходимости, как было указано ранее, понимается, как и под обороной, нарушение какого-либо правоохраненного интереса, или неисполнение какой-либо правовой обязанности или, общнее, посягательство на правовую норму ради защиты также правоохраненного интереса от грозящей ему и другими средствами не отвратимой опасности, но с тем отличием от обороны, что при ней вред причиняется нападающему, а здесь - третьим лицам, или даже заключается только в нарушении закона[2].
Таким образом, общим моментом обоих институтов является наличность принуждения, а различие лежит в направлении защиты и, вместе с тем, в ее последствиях: там защита права противополагается неправомерному или даже и преступному деянию, а здесь мы встречаемся с коллизией интересов, одинаково охраняемых законом, или с коллизией прав.
Эти сталкивающиеся интересы могут быть или однородны, или разнородны. В последнем случае, сообразно с тем назначением, которое мы придаем отдельным благам личности в общежитии, мы различаем столкновения благ равно важных, например защита чести за счет свободы или столкновение высшего блага с низшим, например жизни и здоровья.Ненаказуемость деяний, совершенных в состоянии необходимости, признавалась и древним правом[3]. Постановления о случаях этого рода, хотя и не сведенные в одно целое, но охватывающие все важнейшие контроверзы, встречаем мы в римском праве. Еще более значения придавало нужде каноническое право, ставя общее правило: "necessitas legem non habet"[4] (Decr. Grat, distinc, I, с. 11) или, как говорилось в пятой книге декреталий (с. 4 de regulis juris[5], 5, 41), "quod non est licitum in lege, necessitas facit licitum"[6], а в особенности обращая внимание на кражу из голодной нужды,- случай, сделавшийся главным пунктом этого учения у глоссаторов и итальянских писателей XV и XVI веков.
В Германии институт крайней необходимости получил признание уже в Каролине, а теоретическое обоснование - только с конца XVIII столетия[7].Право обороны обосновывается, как мы видели, двояко: объективно, как правомерная защита против неправомерного нападения, как содействие охранительной деятельности государства, и субъективно, как проявление воли, не заключающей в себе противоправных элементов, а потому и не преступное; аналогичные попытки встречаем мы и относительно обоснования крайней необходимости[8].
Объективное обоснование крайней необходимости особенно выдвигается в учении Фихте и Гегеля.
Юридические отношения, по теории Фихте, мыслимы только при возможности сосуществования: там, где является коллизия существований, где одно лицо может спастись только за счет другого, там исчезает господство юридического порядка; вред, причиненный кому-либо при таких условиях, нельзя назвать ни законным, ни противозаконным[9]. Но нельзя не сказать, что основное положение этого учения остается недоказанным, каким образом столкновение интересов уничтожает бытие права, когда само право возникает только по поводу таких столкновений? С другой стороны, по этой теории пришлось бы крайне расширить пределы необходимости, устраняющей преступность деяния, так как при уничтожении господства права делается возможной не только непротивозаконная защита жизни за счет какого-нибудь ничтожного права, но и наоборот.
Другую попытку, также объективного характера, дает теория Гегеля. Защита своего права, говорит он, за счет чужого права становится не только актом безразличным, но делается правомерным деянием, как скоро приходится защищать жизнь, как основу бытия личности, за счет какого-либо единичного ее проявления, например права имущественного; таким образом, суживаясь в объеме, институт выигрывает в значении: он получает характер не состояния необходимости (Nothstand), а права нужды (Nothrecht). Школа Гегеля (Абегг, Кестлин, Лефита, а также Вессели, Штамлер) пошла еще далее и распространила понятие о праве нужды на случай столкновения жизни с личными правами, и даже (Кестлин) - жизни полной с жизнью начинающейся, возможной.
Во всех же других случаях столкновения прав сторонники этого воззрения видели условие, не уничтожающее преступность, а только вызывающее снисхождение. Но основание права нужды, и притом именно с точки зрения гегелевской теории права, остается невыясненным. Право неприкосновенно, оно имеет реальное бытие как в своей основе, так и в отдельных проявлениях; каким же образом отрицание права, и притом не в силу требования общей воли, т. е. закона, а в силу индивидуальных личных условий, сделается правом? Праву соответствует обязанность; таким образом, я обязан отказаться от всякого моего частного права, как скоро оно коллидирует с чьею-либо жизнью. Для спасения жизни, по этой теории, я должен беспрекословно уступить не только имущество, но и мою свободу, честь, даже здоровье; но такого решения не дают ни закон, ни жизнь[10]; равно как ни один суд не признает наказуемым спасение жизни за счет чужой жизни, что, однако, будучи последовательной, должна признать эта школа. При крайней необходимости вред, грозящий одному правоохраненному интересу, переносится на другой, столь же правоохраненный интерес; поэтому в этом случае можно говорить только о непреступности деяния, а не об его правомерности.Совершенно иного рода соображения о непреступности деяний, учиненных в силу необходимости, дают теории субъективные, в свою очередь представляющие несколько оттенков.
Так, еще Кант учил, что никакая нужда не может сделать преступное непреступным; но если сталкивается жизнь с жизнью, то убийство одного другим становится ненаказуемым, так как при такой коллизии уголовный закон бессилен; наказание, которым он угрожает, не может быть сильнее потери жизни: угроза злом возможным не может превысить зла действительного; а само деяние, совершенное в состоянии необходимости, хотя и остается фактом вменяемым и недозволенным, но перестает быть уголовно наказуемым (factum non in-culpabile quidem, sed impunibile[11]). Эта теория бессилия уголовной угрозы при условиях необходимости нашла себе много последователей, и в особенности была развита Фейербахом[12], который на.
возможности устрашения наказанием основал всю свою теорию вменения и наказуемости. Вменяемым может быть признано только лицо, способное определяться в своих действиях угрозой уголовного закона; необходимость, уничтожая возможность такой определяемости, уничтожает вменяемость. Но несомненно, что такое обоснование непреступности данной группы деяний является фиктивным; применяя этот принцип буквально, мы ограничим область необходимости крайне ничтожным количеством случаев, так как даже при опасности, угрожающей жизни, далеко не всегда теряется самообладание и сознание[13].Рядом с теорией невменяемости явилась другая субъективная теория, насчитывающая еще более защитников и соединяющая теорию Канта с учением о невменяемости. Несвободные действия, говорит Филанджиери, конечно, не могут быть вменяемы, но к таким деяниям могут быть в строгом смысле причисляемы только деяния, учиненные под влиянием физического принуждения, в состоянии же необходимости для действующего остается выбор между различными побуждениями, между пожертвованием собственным благом и нарушением правоохраненного интереса; но так как и здесь принуждение направляет необходимо выбор в пользу нарушения, то в этом смысле и это принуждение уничтожает вменение. С точки зрения морали такой выбор может заслуживать порицания, но гражданские законы не могут требовать от человека совершенства, нельзя наказывать человека за то, что он не обладает особой душевной силой, геройством; а потому деяния, совершенные по необходимости, не могут подлежать уголовной репрессии[14].
Но и сторонникам этого учения можно сделать тот же упрек, как и защитникам кантовской теории: перенося вопрос на почву вменения и вменяемости, они тесно связывают все решение вопроса с доктриной свободной воли. Если мы признаем, что человек обладает личной свободой выбора между добром и злом, что он по своему произволу выбирает преступный путь, что вменение и ответственность обусловливаются наличностью этой свободы и произвола, то понятно, что принуждение со стороны сил природы или человека, крайняя необходимость уничтожает вменяемость; но постановка вопроса изменяется, как скоро мы признаем закон достаточной причины основой человеческих действий и подчинение преобладающему мотиву их естественным признаком.
При этом взгляде мы не можем относить учение о крайней необходимости к числу причин, устраняющих бытие преступной воли и вменение, наравне с физическим принуждением и случаем; лицо, посягающее на чье-либо право под влиянием принуждения, в значительном большинстве случаев действует сознательно и водимо, т. е. умышленно; наличность специального мотива - защита угрожаемого блага, может устранять вменение только при тех преступных деяниях, для состава коих требуется наличность какой-либо особой цели; но это условие не имеет никакого значения во всех прочих случаях.Таким образом, юридического основания ненаказуемости деяний, учиненных в состоянии крайней необходимости, нельзя искать ни в уничтожении способности определяться к действию, ни в принудительности выбора: они заключаются в юридических свойствах такого действия, делающего его уголовно ненаказуемым[15].
Посягательство на нормы права или на правоохраненный интерес несомненно существует при защите интересов или вообще при действии в состоянии необходимости; мое посягательство на блага неповинных лиц не является подмогой государственной деятельности, а с общественной точки зрения является перенесением вреда, грозящего благам одного субъекта, на блага другого, пользующиеся равномерно государственной охраной; на этом основании охрана интереса при крайней необходимости, как было замечено выше, не может рассматриваться как право.
Но в то же время эта охрана резкими чертами отличается от преступных действий в тесном смысле, так как подобное посягательство вызывается особенными условиями, в которые поставлен интерес, пользующийся правоохраной, вызывается необходимостью его охраны против опасности и в этом отношении является элементом борьбы за право, необходимым его атрибутом[16] и тем самым устраняет необходимость и целесообразность его уголовной наказуемости.
С другой стороны, если подобная охрана и содержит в себе все элементы умышленной вины, то, однако, несомненно, что в ней не заключается условий, оправдывающих применение наказания. Защищавшийся не руководился ни злобой, ни местью, ни корыстью: он не хотел выразить неуважение к требованиям права и юридического порядка; его нельзя даже упрекнуть в неблагоразумии; он был проникнут одним страхом за свое существование, одним желанием охранить свои интересы.
Правда, стоическая мораль учит скорее претерпеть зло, чем повредить другому; но право, как справедливо говорят сторонники субъективной теории, не может требовать такого героизма от обыкновенных людей[17], а потому применение наказания к деяниям, учиненным под влиянием принуждения, от неодолимой силы происходящего, было бы бесцельно и с точки зрения преступника, и в интересах общества[18]. На основании этого государство отказывается от требования соблюдения установленных им норм, как скоро посягательство на них определяется действительной необходимостью.
________________________________________
[1] См. литературные указания в моем "Курсе", I, №158, пр. 141, а также у Binding, Handbuch, ї 151, пр. 1; из монографий, кроме приведенных выше относительно необходимой обороны, следует указать еще: Marquardsen, Die Lehre vom Nothstande, Archiv, 1857 г., с. 396; Janka, Der strafrechtliche Nothstand, 1878 г., R. Stammler, Darstellung der strafrechtlichen Bedeutung des Nothstandes, 1878 г., с подробным указанием литературы; в особенности же прекрасный труд Moriand, Du delit necessaire et de l'etat de necessite, 1889 г., с подробной библиографией; (самомнительный отзыв об этом труде Розина представляет очевидное недоразумение и опровергается автором на следующих же страницах); Lehmann, Ueber die civilrechtl. Wirkungen des Nothstandes in Jhering's Jahrbucher, XIII, c. 215-250; Thur, Der Nothstand im Civilrecht, 1888 г., A. Merkel, die Kollision rechtmassiger Interessen und die Schadenersatzpflicht bei rechtmassigen Handlungen, 1895 г.; H. Titze, die Nothstandsrechte im deutschen burgerlichen Gesetzbuche und ihre geschichtliche Entwickelung, 1897 г. Новейшая монография H. Розина "О крайней необходимостиЕ, 1899 г., к сожалению, малосодержательна и впервые вносит в нашу литературу красоты декадентского изложения, представляя непрерывное жертвоприношение мысли - фразе, и притом фразе, враждебной не только приемам юридической конструкции, но иногда и обыкновенной логике, благодаря чему и основные и дополнительные воззрения автора остаются неразгаданными; особенно любопытны по их непроницаемости предисловие и глава 1-я. Из новых учебников подробно рассмотрен этот вопрос у Halschner'a Strafrecht, №195 и след., и у Binding'a. Ср. Garraud, №221 и след.
[2] Binding, Handbuch, вносит в область крайней необходимости и случаи нарушения какой-либо обязанности для выполнения другой, когда их одновременное осуществление представлялось невыполнимым, когда, например, доктор, одновременно приглашенный к двум умирающим, отправился к одному из них; свидетель, одновременно вызванный в два судебных места, отправляется только в одно из них. Поэтому он замечает три ступени развития понятия о крайней необходимости в доктрине: 1) крайняя необходимость есть столкновение правоохраненных интересов; 2) она объемлет, сверх того, коллизию правоохраненных интересов с правовыми обязанностями; 3) наконец, в нее включается всякое столкновение обязанностей. Поэтому Биндинг определяет крайнюю необходимость как такое положение лица, в коем оно только путем учинения преступного деяния может спасти поставленный в опасность правоохраненный интерес или сделать возможным исполнение правовой обязанности. То же Finger, ї 73; к нарушению обязанности относится, например, освобождение арестанта вследствие угрозы, неявка в суд свидетеля вследствие той же причины и т. п.
[3] Ср. подробные исторические данные по римскому, каноническому и общенемецкому праву у Janka; Stammler; общий ход развития учения о необходимости и постепенного расширения ее объема - у Binding'a, Handbuch; также Moriaud.
[4] Необходимость не имеет закона (лат.).
[5] О юридических правах (лат.).
[6] Что не дозволено законом, дозволено необходимостью (лат.).
[7] Ср. мой "Курс", I, №159; Wachter, Sachsisches Strafrecht; Janka; Stammler; Binding, Handbuch, замечает, что, в противоположность учению о необходимой обороне, развитие в Германии учения о необходимости представляется неправильным: главной причиной этого является непонимание жизненного значения этого института и разнообразие случаев, сюда относящихся, случаев ординарных, но весьма поучительных.
[8] Подробный обзор и разбор различных теорий, в особенности немецких, у Janka, Moriaud.
[9] "Nothrecht ist das Recht, sich als ganzlich exempt von aller Rechtsgesetzgebung zu betrachten". К этому взгляду примкнули Grollmann и Wacher, Lehrbuch, ї 55; но последний позднее отказался от этой теории.
[10] Обстоятельные возражения против "права нужды" дает Janka; у него подробно изложено учение Кестлина; Binding, Handbuch.
[11] И притом невиновное действие не наказуемо (лат.).
[12] Эту теорию приняли многие кодексы и теоретики, даже не разделявшие доктрины Фейербаха, как, например, Rosshirt, Tittman, Mittermayer, Geyer, который в Grundriss говорит: в этих случаях или действительно существует невменяемость, или она фиктивно допускается государством.
[13] Верные замечания делает по этому поводу Janka, ї 26-30.
[14] Scienza della legislazione, в немецком переводе, IV. К этой теории примкнули: Wachter, Sachs. Strafr., а также - в Vorlesungen, ї56, Geib; многие соединяли ее с теорией невменяемости, как Rossi, F. Helie, Haus, Garraud. К этой же группе примыкает и H. Сергеевский в "Пособиях", так как он рассматривает это учение в числе причин, уничтожающих вменение, наравне со случаем и физическим принуждением, выходя из того положения, что "действующий был лишен возможности руководствоваться нормами закона"; но это положение, если признать лишение такой возможности абсолютным, будет фактически неверным, а если признать лишение возможности в смысле подчинения преобладающему мотиву будет составлять, по теории самого же Сергеевского, нормальный вид вменяемых деяний, а вовсе не условие, исключающее таковое. Дальнейшие же замечания автора о том, что расширение института крайней необходимости, к чему стремятся все новые законодательства и доктрина (ср. Binding), весьма нежелательно, так как это свидетельствует об упадке духа и ослаблении чувства законности граждан, представляются, по моему мнению, слишком обобщенными, а потому малодоказательными: на мою собаку напал чужой бульдог и грозит ее загрызть; почему, защищая мою собаку, я проявлю упадок гражданского духа? Меня заперли умышленно в чужой квартире, из которой я могу освободиться, только сломав чужой замок; неужели же я не должен этого делать, какие бы ни произошли от этого последствия для моих интересов, так как этим я проявлю ослабление чувства законности? Впрочем, далее сам автор признает необходимым расширить этот институт сравнительно с действующим правом, допустив охрану всех прав и благ, как личных, так и имущественных. Ср. Liszt, ї 33; в особенности Moriaud, первый между французскими криминалистами указавший на широкое признание в жизни необходимости как причины, устраняющей преступность.
[15] Эта теория была намечена Luden'oM, Abhandlungen; к сторонникам этого взгляда можно причислить: H. Meyer, Halschner, Janka, Liszt, Binding, хотя в частностях они значительно расходятся друг с другом.
[16] Halschner, Strafrecht, № 195, замечает, что там, где для спасения высшего блага жизни посягают на чье-либо маловажное благо, деяние, хотя и нарушает формальное право, но соответствует основной цели права - охране общего благосостояния, соответствует справедливости; Liszt говорит: состояние необходимости исключает не только наказуемость, но и противозаконность деяния; действие, учиненное по необходимости, представляется не только ненаказуемым преступлением, но и непротивоправным деянием.
[17] Этот принцип выразил и народ в своих поговорках: "Для нужды закон не писан", "Нужда - лиха и голод - не тетка, а голодный и архиерей украдет". То же говорило и народное немецкое право: Noth und Tod hat kein Gebot; или даже: Noth sucht Brot, wo si es findet [Для нужды (голода) и смерти закон не писан (нем.). Или даже: нужда ищет хлеб где угодно (нем.)]; то же французские пословицы: Necessite n'a pas de loi; Necessite contraint la loi [необходимость (нужда) закона не знает. Необходимость против закона (про нужду закон не писан) (фр.)]. Ср. Moriaud.
[18] Сильные возражения против этих соображений, оправдывающих необходимость, у Moriaud, но он незаметно подставляет вместо понятия необходимости, нужды - понятие средней способности противостоять злу. Его собственная теория сводится к тому же: наказывать деяние, учиненное по необходимости, нецелесообразно, а целесообразность - основной принцип права.