131. Размеры защиты при обороне
131. По природе своей оборона предполагает умышленность действий обороняющегося, причем очень нередко обороняющийся находится в аффектированном состоянии, хотя вполне возможна обдуманная хладнокровная оборона.
Вред, причиняемый при обороне, может быть крайне разнообразен, начиная от нанесения ран, увечья и кончая смертью; иногда охрана может состоять в лишении свободы, а иногда даже в повреждении имущества; поэтому ссылка на оборону может встретиться при самых разнообразных преступных деяниях.
Оборона может не ограничиваться одним только отражением, а может переходить иногда и в нападение, принуждение к действию или бездействию, если, конечно, это насилие направлено на того, кто грозит опасностью, а не на третьих лиц; вред, причиненный при обороне третьим лицам, может или обсуждаться согласно с учением о крайней необходимости, или может быть наказуем по общим правилам.
Меру обороны прежняя доктрина пыталась определить соотношением между благом нарушаемым и защищаемым; поэтому не допускалось причинение вреда при защите вознаградимого блага невознаградимому, при защите маловажного- существенному благу и т.
д.[1] Но такая постановка вопроса оказалась несостоятельной и теоретически, и практически. Каким образом попытка нарушить право может быть когда-нибудь признана нормальным явлением, а противодействие таковой попытке - недозволенным? Каким образом определить a priori, какое право может быть признаваемо вознаградимым и маловажным?Может ли, например, девушка защищаться против лица, желающего самовольно ее поцеловать, отрезать на память локон волос и т. д.; а если может, то до какого предела? Может ли она при этом только изорвать сюртук у нападающего или может нанести ему удар, или причинить увечье? При этом не надо забывать того положения, в котором находился обороняющийся, трудности определить объем зла, которым грозит нападающий, последствия употребленной меры защиты; не надо забывать, что пострадавший при обороне легко мог избежать вреда, отказавшись от задуманного им посягательства.
Единственным исключением в этом отношении представляется употребление обороны против посягательств, хотя и не дозволенных законом, но и ненаказуемых, когда нападающим, например, является малолетний, заведомо умалишенный; когда, одним словом, в оправдание насильственной защиты выступает элемент субъективный, а не объективный.
Если защищающийся сознает, что на него нападает сумасшедший, то, разумеется, отказ от угрожаемого интереса, ввиду несоразмерности его с вредом, который приходится причинить нападающему, представляется вполне справедливым[2].Отрицая, таким образом, значение соотношения между благами при определении границ обороны, мы в силу этого должны придать значение другому условию - соотношению размера защиты с размерами нападения. Оборона не может быть беспредельна; защищающийся только тогда может перейти к насильственным мерам, когда ненасильственные меры оказались недействительными или когда он добросовестно предполагал их недействительными. Как справедливо замечает Лефита, "опасность потерять самое ничтожное благо оправдывает употребление наибольшего насилия, если это благо нельзя сохранить иначе, и наоборот, опасность для самого высшего блага не может оправдать самого ничтожного насилия, если оно превосходило меру, необходимую для его защиты".
При этом, конечно, нужно иметь в виду те условия, в которых находился защищающийся: условия защиты будут, конечно, различны, смотря по тому, было ли нападение днем или ночью, в уединенном или многолюдном месте, нападало ли одно лицо, или нападающих было много. Мало того, суд должен принять во внимание и индивидуальные особенности защищающегося: его темперамент, характер, степень его аффекта и т. д.; для третьего лица, спокойно анализирующего нападение и степень опасности, необходимость употребления тех или других средств представится в ином свете, чем для лица защищающегося.
Такое же положение усвоено и нашим действующим правом, которое не допускает никаких искусственных ограничений права обороны, требуя только, чтобы это употребление силы или причинение вреда было необходимо, оправдывалось действительной опасностью. В этом отношении еще Уложение 1845 г. возвратилось к исконному русскому воззрению на право обороны, высказанному в Уложении царя Алексея Михайловича. Наоборот, Воинский устав Петра Великого пытался перенести к нам начала средневекового немецкого права, старавшегося по возможности стеснить право обороны.
Так, Воинский устав (арт. 157, толкование) говорил, что оборона состоит "в умерении, что оборона с обижением равна есть, а именно, чтобы таким же образом оборонятися, каким образом кто от кого нападен будет. Ежели нападение учинитца оружием, то можно оружием оборонятися; ежели же без оружия, то и противитеся без оружия надлежит". Впрочем, далее из этого сурового правила делались изъятия и даже прибавлялось, что "если смертный страх есть, то надлежит оборонятися, как возможно".Свод законов (изд. 1842 г., ст. 145, п. 1) также усвоил взгляд Воинского устава и говорил: "Оборона признается законной, когда она равна нападению; посему защищаться оружием дозволено токмо против насилия вооруженного; употребить же оное против насилия безоружного можно только тогда, когда нападение учинено наедине, и притом с опасностью жизни"[3].
________________________________________
[1] Даже и теперь эта попытка находит защитников, особенно между французскими криминалистами: так, Ortolan говорит, что нужно пожертвовать своим правом, если неравномерность прав очевидна; то же Carrara, №299. В Германии за это условие высказывается Buri в G. 1878 г.; Liebmann, Einleitung. Ламмаш даже называет противное мнение "Todtschlag-smoral", но, как справедливо замечает Г. Мейер, они забывают, что здесь идет речь не от нравственной, а о юридической оценке актов самозащиты. Энергические возражения против такого ограничения права обороны делает Ihering, Kamp urn's Recht. То же мнение защищают Биндинг, Лист, Г. Мейер, Бернер, Янка. Ср. также А. Кистяковский, № 222.
[2] Thiry no поводу приводимого часто примера, что допустимость безграничной защиты всякого блага приведет к оправданию убийства ребенка, желающего сорвать несколько ягод в саду, замечает, что в подобных случаях нельзя установить необходимости подобной защиты, так как опасность не может почитаться серьезной и неизбежной, прибегнувший к такой защите не может ссылаться на ее законность. С другой стороны, прибавляет он, подобная несоразмерность защиты и нападения может встретиться и при охране других благ.
[3] Прежние законодательства (баварское 1813 г., вюртембергское, ганноверское, браун-швейгское) к числу вышеуказанных условий обороны присоединяли еще некоторые процессуальные требования, заключающиеся или в особенных способах доказательства бытия обороны, или в обязанности немедленной заявки о результатах обороны. Так, наше Уложение 1845 г. постановляло, что "обороняющийся обязан о всех обстоятельствах и последствиях своей необходимой обороны немедленно объявить соседним жителям, а при первой возможности и ближайшему начальству"; это условие сохранилось и после издания Судебных уставов, хотя на практике потеряло значение с отменой системы формальных доказательств.