129. Необходимость насильственной охраны как условие обороны
129. Как было указано, оборона предполагает не только своевременность и, следовательно, необходимость защиты в данный момент, но и необходимость таковой по месту и условиям нападения.
Так как оборона заключает в себе стеснение прав или повреждение нападающего, доходящее до лишения его жизни, то понятно, что такое оборонительное насилие допустимо только тогда, когда опасность не могла быть устранима ненасильственно. Установление же наличности этого условия может быть делаемо только ввиду обстоятельств каждого отдельного дела, и всякие попытки определения его признаков a priori, делаемые законодательствами и доктриной, оказывались несостоятельными.История необходимой обороны представляет в этом отношении много поучительного. Так, долгое время ставилась условием допустимости обороны - возможность бегства[1], и притом или безусловно, или с известными ограничениями. Но в первом случае право обороны теряет всякое практическое значение, так как весьма редко обороняющийся бывает поставлен в такое положение, в котором для него не существует даже возможности бегства; а между тем такое требование противоречит самому понятию о правомерности обороны и, естественно, повлечет постоянный обход закона, сделает его мертвым: можно ли представить себе, чтобы всякий, на кого замахнулся кто-либо, тотчас же безропотно бежал в сторону? Что же касается требования условной возможности бегства, с известными ограничениями, то эти ограничения выражались двояко: или требовалось, чтобы уклонение от опасности, бегство было безопасно, или чтобы оно, кроме того, было и непозорно. Но ближайшее рассмотрение этих ограничительных условий ясно указывает несостоятельность всей этой попытки.
Что такое безопасное бегство? Когда может быть уверен бежавший, что нападающий его не догонит, не пустит чем-нибудь вдогонку и т. п.? А если к этому присоединить еще требование непозорности бегства, то придется по необходимости или прийти к тем несообразным выводам, которые выработала средневековая юриспруденция, различая по объему право обороны для военных и статских, для благородных и плебеев, или же предоставить решение вопроса судье, поставив его в зависимость от степени его храбрости.
Возможность ненасильственной защиты угрожаемого блага, повторяю, исключает право обороны, но только в том случае, когда эта возможность вытекала из самих условий нападения.
Если я могу устранить всякую опасность, захлопнув дверь перед нападающим, а вместо того причиняю ему увечье или смерть, то я, разумеется, буду отвечать за превышение пределов обороны.Также малоосновательным представляется другое требование, сродное с предыдущим, по которому оборона теряет свое юридическое значение, если обороняющийся заранее знал о возможности подвергнуться опасности и мог уклониться от этого, не явившись на данное место[2]. Это требование по существу своему противоречит понятию об обороне как о праве лица, а с практической стороны оно так неопределенно, допускает так много ограничений, что теряет всякое значение. В самом деле, даже наиболее ярые сторонники этого ограничения в новой литературе, как, например, Гейер, допускают, однако, право обороны: во-первых, для лиц, явившихся на место предположенной опасности по обязанностям службы или звания, хотя трудно сказать, почему человек, отправившийся в качестве репортера или из простого любопытства вместе с военной командой в лес, в котором заведомо находятся разбойники, будет находиться в ином юридическом положении, чем его спутники, и должен беспрекословно отдать разбойникам в случае нападения и часы, и деньги, или даже пожертвовать жизнью; во-вторых, по мнению Гейера, оборона допустима, если наступление опасности не представлялось вполне вероятным; но Гейер не указывает, кто же и как будет определять эту степень вероятности: если мне известно, что в данном лесу было несколько случаев ограбления, что там пошаливают, но я тем не менее пошел ночью через лес, то неужели я не имею права обороны против напавших на меня? Право не может и не должно таиться и идти окольной дорогой.
Еще распространеннее другое ограничение, в силу которого оборона юридически допускаема только тогда, когда не существует возможности прибегнуть к государственной охране, или, другими словами, когда обороняющийся не мог прибегнуть к помощи власти. Но и это требование имеет только кажущееся значение: если опасность предотвращена действиями органов власти, если городовой схватил человека, намеревающегося меня побить, то, конечно, оборона не может иметь места; но при этом предполагается, что охрана имела действительный, а не фиктивный характер; без этого условия право обороны сохраняет свою силу, хотя бы нападение было в присутствии органа власти, даже если этот орган оказывал помощь обороняющемуся, если только опасность им не была устранена.
Но если действительная помощь не всегда устраняет право обороны, то еще менее может иметь значения одна возможность призыва власти, когда остается неизвестным, придет ли этот орган власти на помощь, будет ли эта помощь своевременна и действенна.
Да и, кроме того, остается недоказанным, почему в подобном случае частное лицо не может обороняться собственными средствами, а должно прибегать к помощи органов власти, в особенности если речь идет об обороне против преступных посягательств?Уложение 1845 г. в ст. 101 по примеру большинства немецких кодексов начала нынешнего столетия допускало оборону только при невозможности прибегнуть к защите ближайшего или местного начальства; но, по буквальному тексту закона, оборона устранялась только действительной помощью власти, а не одной возможностью ее призыва, так что в действительности это ограничение не имело никакого значения. Действующее Уложение никаких в этом отношении особых ограничений не содержит, указывая только, что оборона должна быть против посягательства, и притом своевременно.
________________________________________
[1] в германской литературе это требование ставил даже еще Kostlin в Neue Revision, но в System он отказался от прежнего взгляда. Из других немецких криминалистов это условие защищали Henke, Jarcke, Marezoll, Hefter, Seeger, Geib, Geyer. Из наших криминалистов- Будзинский ("Начала") ставит условием обороны невозможность неопасного и непозорного бегства.
[2] Такое условие ставят многие итальянские и французские криминалисты. Ср. Carrara, № 304 и след. Из немецких писателей в особенности Geyer, Nothwehr.